RESUMO: O presente artigo traz uma abordagem histórica sobre os principais sistemas probatórios utilizados pelas diversas nações e que serviram de base para o sistema probatório-penal brasileiro. Esta pesquisa irá abordar os primórdios do processo penal e suas fontes de prova, desde os visionários gregos, até as ordenações portuguesas, analisando as principais características de cada um desses períodos.

Palavras-chave: Direito Penal. Direito Processual Penal. Provas. Sistemas probatórios.

Sumário: 1 Introdução. 2 História do sistema probatório. 2.1 Sistema grego. 2.2 Sistema romano.  3 Sistema português. 3.1 Ordenações afonsinas. 3.2 Ordenações manuelinas. 3.3 Ordenações filipinas. 4 Conclusão. 6 Referências.

1 INTRODUÇÃO

Na análise do tema, serão estudados os sistemas históricos de processo penal e produção da prova para que haja uma compreensão de toda cadeia evolutiva probatória até chegarmos aos dias de hoje.

O primeiro a ser abordado será o sistema grego, onde será discorrido sobre suas jurisdições, suas singularidades e demais atos que compunham a cadeia probatória do processo. Dessa forma, será analisado um sistema acusatório, com o poder de acusação emanando do povo e com a hipótese de acusação privada aos crimes de menor gravidade, onde era possível visualizar a grande importância da prova testemunhal.

Em seguida, será estudado o sistema romano, com ênfase em seus três períodos histórico. O primeiro será o período monárquico, o qual a jurisdição era confiada ao rei, responsável por regulamentar todos os atos constitutivos do julgamento, semelhante à um interrogatório. Posteriormente, adentraremos à era da República, onde terá como ponto fundamental a chamada contradita, que podia ser utilizada pelo acusado quando fosse necessário para questionar o depoimento da testemunha, quando esta fosse fundamental à condenação do réu. Por fim, ainda neste sistema, será estudado o Império Romano, que dava início às formas canônicas do estudo do Direito.

Ao final será estudado o sistema probatório português, igualmente dividido em momentos históricos. Será, de forma exordial, abordado os famosos forais, que constituíam as normas do período em tela. Por derradeiro, haverá o devido destaque às ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, dando especial atenção a cada uma de suas particularidades.

2 HISTÓRIA DO SISTEMA PROBATÓRIO

Durante o curso da história, sempre se deu importância à análise dos meios da prova conferidos às partes, bem como para o convencimento do julgador na busca da verdade. Para estudar os sistemas probatórios, será abordado cada um dos mecanismos que contribuíram para o nosso atual sistema probatório brasileiro.

2.1 Sistema Grego

O sistema grego era composto de quatro jurisdições: o Areópago, os Efetas, Assembleia do povo e os Heliastas.

Cada um, embora com características bem particulares, tinham suas jurisdições criminais voltadas à mesma sequência de atos processuais: o primeiro a ser praticado era a denúncia, feita perante um dos juízes arcontes, onde o responsável pela acusação iria apresentar a denúncia e o julgador exigiria as provas necessárias ao prosseguimento do julgamento. Era exigido ainda um juramento do acusador, além de uma caução, para que ele não desistisse do pleito antes do julgamento final. Dessa forma, designava-se um tribunal competente para aquela causa e, em seguida, convoca-se os cidadãos para fazerem as vezes de juízes.

“Aqui se falava em ação popular para os delitos graves e acusação privada para os delitos menos graves, em harmonia com os princípios do Direito Civil” Lopes Jr. (2012, p. 124)

Nas palavras do professor João Mendes de Almeida Júnior:

Essa persecução penal estava diretamente ligada a origem do sistema acusatório, ou seja, participação direta do povo no exercício da acusação. Prova evidente disso era o direito popular de acusação e de julgamento (ALMEIDA JR, 1959, p. 25)

Nesse período não havia servidores ou juízes servidores para a prática do ato, pois essa função era incumbida ao próprio acusador. O acusado, por sua vez, lhe cabia a busca das provas que garantiriam a sua absolvição. Novamente, João Mendes de Almeida Júnior:

Não havia magistrado ou funcionário especialmente incumbido dos atos de instrução: o acusador era quem coligia e reunia as provas para produzi-las durante os debates no dia do julgamento; o acusado, por sua vez, buscava as provas da sua defesa e prestava juramento de dizer a verdade (ALMEIDA JR, 1959, p. 25).

Esses atos ocorriam em um intervalo entre o chamado para o processo e o seu julgamento. Ao acusador era exigido um depósito de certa quantia para fazer valer seu direito. A falta desse pagamento incorria na pena de exclusão da lista de acusadores.

Já na fase de julgamento, os juízes e a multidão eram separados por uma corda. A acusação era lida para todos. Em seguida, o acusador apresentava todas as suas provas, bem como as testemunhas do fato. Após essa oitiva, era dada ao acusado a oportunidade de se defender, apresentando justificativas e inquirindo suas testemunhas.

As testemunhas deveriam comparecer pessoalmente ao julgamento, e, em caso de não aparição, incorria uma pena de multa de mil dacmas, ou, em caso de recusa de depoimento, seriam a elas implicadas tormentos. Os depoimentos, por sua vez, possuíam rito idêntico.

2.2 Sistema Romano

O sistema jurídico romano como um todo merece destaque dentro dessa pesquisa, e não apenas seu sistema probatório, uma vez que toda a base de seu Direito serviu como norte para as mais diversas sociedades, sendo possível encontrar reflexos até hoje nas legislações modernas.

Sobre o Direito dessa importante nação, Luís Régis Prado, em sua obra, traz que:

Roma apresentava uma verdadeira síntese da sociedade antiga- servindo de liame entre o mundo antigo e o moderno – e o seu Direito oferece um ciclo jurídico completo. Bem cedo, e de forma louvável, o positivismo romano dissociará o faz do jus, elidindo a confusão entre o religioso e o laico, o que vai possibilitar a afirmação do caráter público da pena (PRADO, 2010, p. 77-78).

O período romano pode ser dividido três fases: a Monarquia, a República e o Império.

Na primeira delas, a monarquia, conferia a titularidade da jurisdição ao chamado pater familias, com poder quase que ilimitado, a quem ficava responsável por julgar e condenar os infratores. Na hipótese de morte do patriarca, a domus (grupo familiar) assumia esse encargo, com os filhos assumindo um pater (magister gentis). Esse cenário foi alterado com o primeiro código romano de leis, a Lei das XII Tábuas (Séc. V a.C.), pois com ele veio uma verdadeira limitação da jurisdição privada, como ensina o professor Luís Régis Prado:

O Direito romano estabelecia uma distinção entre os ilícitos punidos pelo jus publicum (crimina) e pelo jus civile (delicta). Os primeiros - infrações de ordem social que atacavam as civitas – davam lugar a uma persecução pública realizada através da provocatio ad populum ou das quaestiones perpetuae e terminam com uma poena pública. Já os segundos – delicta – eram entendidos como ofensa ao indivíduo e autorizavam, nos primeiros tempos uma reação de cunho privado (PRADO, 2010, p. 78-79).

Característica comum dos procedimentos inquisitivos, o interrogatório do acusado era a principal prova do processo, uma vez que o réu não possuía o direito de se negar a responder os quesitos apresentados.

Já com a República (510 a.C. até 27 a.C.), a jurisdição penal ficou dividida entre o povo e o Senado, sendo que, em ambos os casos, poderia ser delegada essa função aos Cônsules.

O primeiro ato processual praticado aqui era a acusação, a qual podia ser exercida por parte do povo (aqui excluídas as mulheres, os menores, os magistrados, os caluniadores e os indigentes). O pretor era o responsável pela acusação, sendo ele o responsável pela análise da ilicitude do fato, recebendo ou rejeitando a denúncia.

Admitida a acusação, o acusador era obrigado a apresentar ao juízo a caução juratória, uma espécie de comprometimento de seguir até o fim com o processo. Logo em seguida era marcada a data para o comparecimento das partes frente aos juízes. Quanto a este procedimento:

No intervalo de tempo, o acusador fazia as investigações e os atos da instrução, como a notificação da testemunha. Ao acusado, era atribuído o direito de fiscalizar e seguir os atos, bem como assistir ao exame das testemunhas, interroga-las e contradita-las (ALMEIDA JR, 1959, p. 33)

Na data do julgamento, o primeiro ato era a composição dos juízes do Tribunal, conforme, João Mendes de Almeida Júnior:

Nesse dia do julgamento, quando as partes compareciam, o processo principiava imediatamente. A primeira operação era a composição dos juízes do tribunal, isto é, a formação do tribunal. Esta formação podia ser feita de dois modos, per editionem ou per sortitionem: a  editio, que não tinha lugar senão em certos casos e que caiu logo em desuso, deixava ao acusador o cuidado de propor os juízes (edebat judice) tirados da lista geral, em número duplo do necessário para o julgamento e dos quais o acusado podia recusar metade; a sortitio, que substituiu quase geralmente a editio, consistia em lançar em uma urnas os nomes dos juízes da lista anual, nomina judicum selectorum,  e tirar à sorte um número igual aos que deviam compor o tribunal, sendo que o acusador e o acusado tinham o direito de recusar, com o simples hunc nolo, isto é ,  sem dar motivo, até esgotar-se a lista, procedendo –se, no caso de não se ter formado o número para o tribunal, a uma subsortitio. O número dos juízes para compor o tribunal não era invariável; mas nunca passou de setenta e cinco (ALMEIDA JR, 1959, p. 34)

Primeiro, era dada a palavra ao acusador para expor fatos e provas. O acusado, por sua vez, fazia sua própria defesa. Somente depois de um bom tempo os defensores passaram a ser utilizados no processo.

Com a produção, era anunciado ao pronunciamento dos magistrados. A eles, eram entregues pequenas tabuletas com a letra A, que indicava a absolvição, outra com a letra C que indicava a condenação e uma última com as letras N.L. de non liquet (ALMEIDA JR, 1959, p. 34).

A expressão Non liquet deriva do latim “não está claro”, ou seja, quando um magistrado utilizava esta tabuleta, ele estava na verdade declarando a necessidade de um novo julgamento, por entender que eram necessárias mais informações para a decisão do pleito.

O julgamento só terminava quando uma das três tabuletas era reunida na maioria absoluta e, depois de verificadas, eram colocadas à disposição da população.

Já na fase do império romano, com a queda da República, o direito de acusação foi mantido, porém, a lei o restringiu, proibindo os depoimentos de testemunhas parentes e afins.

Ademais, ainda quanto ao Império, Luís Régis Prado ensina que:

Posteriormente, na época do Império (27 a.C. até 284 d.C.), tem-se uma nova espécie de delito – os crimina extraordinária -, fundada nas ordenações imperiais, nas decisões do Senado ou na prática da interpretação jurídica, que resulta na aplicação de uma pena individualizada pelo arbítrio judicial à relevância do caso concreto (PRADO, 2010, p. 79)

A função de investigar e procurar provas cabia aos agentes policiais, os quais ainda possuíam poder para apreensão e interrogação do acusado, assim como as diligências de busca e apreensão ou qualquer outra prova que interessasse ao feito, encaminhando-as à autoridade competente.

Já no século V dava-se início às formas canônicas do processo penal. Toda a fase instrutória passou a ser escrita e não havia julgamento quando o acusado estava ausente, devendo ficar a cargo das autoridades as medidas para conservação das provas do fato criminoso.

Como atinadamente se anota, o Direito Penal romano sempre esteve na dependência do processo penal. Os romanos, como os ingleses de nossos dias, conferiram uma importância decisiva ao processo e à organização das jurisdições penais (PRADO, 2010, p. 80)

3. SISTEMA PORTUGUÊS

Esse período foi a principal inspiração para os primeiros sistemas probatórios brasileiros, bem como de toda estrutura penal que se iniciava em solo tupiniquim.

No momento em que o Príncipe D. Afonso Henrique foi proclamado rei, no ano de 1139, encontrou justiça senhoriais, determinando que os Alcaides dos Mouros repousassem seus julgados, bem como seus direitos, usos e costumes (ALMEIDA JR. 1959, p.66)

As cartas que disciplinavam os municípios, bem como os códigos de regulamentação do direito local público, eram chamadas de Forais. Elas eram responsáveis por regular a jurisdição e a organização da justiça, além de reafirmar os principais costumes da sociedade portuguesa. Também era possível visualizar garantias nas Forais, embora de modo muito limitado.

Ainda sobre as formas de processo, é possível dizer que a ação penal aquele tempo era proposta de duas formas: Sine Ranura ou Cum Rancura (sem ou com gritaria). Ação com gritaria (ou cum rancura) se perfazia quando o réu era apreendido em flagrante delito: deveria o acusador levar o corpo de delito ao juízo sob aclamações, gritos. Era exigida testemunha: et rancuroso non valet sua quaerimonia sine testemotio bonorum hominum (ALMEIDA JR, 1959, p.69)

É nesse período que também nasce o que chamamos hoje de queixa-crime, que à época era conhecida por querela. A prova do fato criminoso, bem como a da culpa, assim como no romano, também cabia ao ofendido. Essa espécie de prova poderia ser feita de duas formas: por meio de apresentação de testemunhas ou por meio do chamado combate judiciário. Os depoimentos eram públicos e sempre de forma oral. A defesa, por sua vez, se dava por meio de um defensor. Algum tempo depois, as querelas passaram a ser apresentadas na forma escrita.

Alguns séculos depois, D. Pedro I assumiu o posto de D. Afonso IV, que passou a adotar o sistema da inquisição dos homens bons, utilizando inquéritos para subsidiar os processos, com as testemunhas sendo apresentadas à autoridade responsável pela investigação, e não mais para a população. Dessa forma, o inquérito passou a ser uma forma de inquirição presencial do acusado.

Nesse período também houve as chamadas Devassas, que eram uma espécie de inquirição de ofício, sem a necessidade de participação do acusado, conforme apresenta o louvável João de Almeida Júnior:

Havia o inquérito propriamente dito e a devassa: o inquérito era uma inquirição que exigia a presença do acusado; devassa era a inquisição feita ex-officio e sem o concurso do acusado. Foi a inquirição devassa que, favorecendo os progressos do processo secreto e o procedimento das justiças, dispensado o concurso das partes, tornou-se depois o instrumento de todo o processo criminal ex-officio (ALMEIDA JR, 1959, p. 102)

Que todo o sistema penal português foi influência para o sistema probatório brasileiro não há qualquer dúvida, mas dentre esses documentos histórico há três de fundamental importância para nosso direito pátrio: as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, todas estudas a seguir.

3.2  Ordenações Afonsinas

A primeira dessas ordenações de destaque foi a Afonsina, conforme Luís Régis Prado:

Ao tempo do descobrimento, vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas, publicadas em 1446, sob o reinado de D. Afonso V, tidas como o primeiro código europeu completo (PRADO, 2010, p. 122)

O processo penal, nesse período, era sinônimo de pecado, pois, como pode-se ver, era fácil encontrar a influência da igreja católica nesse ordenamento. O procedimento se dava por meio de denúncia inquirição por meio das querelas. Estas, por sua vez, possuíam algumas formalidades, como juramento e indicação de testemunhas. Em seguida havia o interrogatório do acusado e, por fim, dava-se o termo.

Foi nesse período em que a ordem do processo ordinário foi instalada. O réu, para ser solto, deveria antes ser citado pela acusação.

Após a citação, o órgão acusador era obrigado a apresentar os motivos de sua denúncia, apresentando fatos concretos do cometimento do fato criminoso. Caso houvesse confissão por parte do acusado, o magistrado responsável pelo feito julgava o crime pelo merecimento. Ao final, o processo era arrazoado pelas partes.

Ao magistrado, restando alguma dúvida, era facultado fazer perguntas de ofício, apresentando posteriormente a sentença penal.

3.3  Ordenações Manuelinas

Quanto às Ordenações Manuelinas:

Em 1521, as Ordenações Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, por determinação de D. Manuel I, as quais estiveram em vigor até o aparecimento da Compilação de Duarte Nunes de Leão, em 1569, feita a mando do rei D. Sebastião (PRADO, 2010, p. 123)

D. Manuel I, após suceder a Dom João II e promulgar as Ordenações Manuelinas, reformou as chamadas forais.

Nesse período, é possível perceber uma maior formalidade no processo e na formação das provas. Os processos já não eram mais iniciados por meio de clamor público, mas somente por meio de denúncias, das querelas, ou de inquirições devassas.

Trouxe também a possibilidade sequestro de bens do acusado, como uma espécie de medida cautelar do processo.

3.4  Ordenações Filipinas

As Ordenações Filipinas, datadas de 1603 e promulgada por D. Filipe II, seguiam as diretrizes das Ordenações Manuelinas, havendo muita semelhança entre elas. Entretanto, que toca ao processo penal as mudanças foram significativas.

Orientava-se no sentido de uma ampla e generalizada criminalização e de severas punições. Predominava, entre as penas, a de morte. Outras espécies eram: as penas vis (açoite, corte de membro, galés); degredo; multa; e a pena-crime arbitrária, que ficava a critério do julgador, já que inexistente o princípio da legalidade. O delito era confundido com pecado ou vício; a medida da pena vinculava-se à preocupação de conter os maus pelo terror e a sua aplicação dependia da qualidade das pessoas. Essa legislação, de rigor excessivo, teve grande longevidade, pois regeu a vida brasileira por mais de dois séculos (PINHO, 1973, p. 105)

Não só de arbitrariedades se desenvolveu esse código, pois houve também a instalação de um processo sumário, aplicado aos crimes leves. Nesse tipo de procedimento eram dispensadas até as testemunhas e todas as teses eram enxutas e diretas.

Sobre o sistema probatório, era possível visualizar a obscuridade que cercava o procedimento.  As perguntas judiciais tinham o fim de induzir o réu a dizer a verdade e, muitas vezes, utilizando a tortura para esta finalidade. Como se vê, o acusado era mero objeto do processo, com poucas ou nenhuma garantia, sendo apenas um meio de se chegar ao final do processo e a reparação do mal praticado.

3. CONCLUSÃO

A presente pesquisa buscou apresentar uma síntese de todo o contexto histórico que envolve o sistema probatório brasileiro, trazendo as principais referências históricas que deram base ao nosso processo penal e que refletem até hoje em nosso ordenamento jurídico.

Foi possível perceber que, por um grande período, a preocupação com a produção da prova ficava inteiramente a cargo do acusado, cabendo a ele provar sua inocência perante o órgão acusador. Este, por sua vez, utilizava na grande maioria das vezes apenas a prova testemunhal para subsidiar suas condenações.

Em alguns períodos da história, como apresentado no presente artigo, a prova possuía pouca, ou nenhuma, importância para a lide, uma vez que a sorte do processo ficava exclusivamente vinculada ao arbítrio do acusador, que condenava ou absolvia sem qualquer critério objetivo para sua decisão.

É importante observar que todos esses períodos foram extremamente importantes para o cenário atual de processo e produção da prova, uma vez que, vencida essa fase obscurantista do processo penal, foi possível chegar a um cenário onde o acusado deixa de ser um mero objeto de prova e passa a ser titular de direitos e garantias fundamentais, dentre as quais se destaca o seu direito a um devido processo justo e objetivo.

5 BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA JUNIOR, J.M DE. O Processo Criminal Brasileiro. 4ª ed., v. 1, Livraria Freitas Bastos S.A, 1959.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9ª ed. rev. e atual. Editora Saraiva, São Paulo: 2012.

PINHO, Ruy Rebello. História do Direito Penal Brasileiro. São Paulo: José Bushatsky/Edusp, 1973.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 1, parte geral.  9. Ed., rev. atual e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.