RESUMO: O presente trabalho irá abordar o fenômeno da privatização do direito público e da publicização do direito privado, buscando identificar as principais hipóteses em que isso ocorre, apresentando um enfoque maior no regime jurídico das empresas estatais, isto é, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Palavras-Chave: Dicotomia entre direito público e privado. Publicização. Privatização. Constitucionalização. Empresas Públicas. Sociedades de Economia Mista.

ABSTRACT: This paper will address the phenomenon of privatization of public law and the publicization of private law, seeking to identify the main hypotheses in which this occurs, presenting a greater focus on the legal regime of state-owned companies, that is, public companies and mixed-capital companies.

Keywords: Dichotomy between public and private law. Publication. Privatization. Constitutionalization. Public companies. Mixed Economy Societies.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Dicotomia: Público e Privado, 2.1 Superação da Dicotomia. 3. Empresas Estatais. 4. A Constitucionalização do Direito. 5. Privatização do Direito Público, 5.1 Hipóteses de Privatização do Direito Público. 6. Publicização do Direito Privado, 6.1 Hipóteses de Publicização do Direito Privado, 6.2 Superação do Princípio do Interesse Público? 7. Conclusão. 8. Referências.

1.INTRODUÇÃO

O direito público e o direito privado sempre estiveram em lados opostos, não se cogitando, até certa época, a possibilidade de haver entre eles algum ponto de intersecção. Suas características marcantes foram sendo lentamente construídas pela doutrina, que enxerga nesses regimes uma nítida distinção entre o que é do Estado e o que é do Particular.

É bem antiga a prática no estudo do Direito de dividir as matérias através da sua natureza jurídica. Para uma correta definição, faz-se necessário perquirir quais são as partes envolvidas na relação jurídica, pois, caso em um dos polos esteja o Estado, então automaticamente a relação jurídica será regida por normas de direito público, assim como se a relação se restringir à esfera do Particular, então sobre ela incidirão as normas puramente de direito privado.

Ocorre que as fronteiras entre o direito público e o direito privado estão desaparecendo de forma lenta e gradual, dando lugar a um novo fenômeno por meio do qual se torna possível identificar uma interpenetração entre os dois institutos, o que, atualmente, vem sendo denominado de: publicização do direito privado e privatização do direito público.

À medida que as relações sociais evoluem rapidamente, o Estado necessita encontrar alternativas para melhor suprir as necessidades dos cidadãos. Um exemplo disso é a interferência do Estado na esfera econômica do país, regulando algumas situações que se mostrem imprescindíveis à regulação da economia, mas que também sejam relevantes fontes de custeio para a prestação do serviço público.

De fato, algumas problemáticas se apresentam frente ao processo de interpenetração entre os institutos, dentre elas questiona-se qual seria o impacto da Publicização do Direito Privado na Autonomia da Vontade e na Livre Iniciativa? Ou ainda, Quais são as hipóteses de Privatização das relações de Direito Público e de Publicização das relações de Direito Privado? E, quais são as consequências dessa inter-relação?

O presente estudo buscará compreender os recentes avanços na relação mantida entre o Estado e o particular, assim como buscará verificar se, mesmo com a evolução da sociedade, a dicotomia entre Público e Privado permanece a mesma. Tratará  igualmente das hipóteses nas quais os institutos se relacionam, gerando uma espécie de regime híbrido, e por fim, buscará identificar as consequências deste fenômeno.

2. DICOTOMIA: PÚBLICO E PRIVADO

A doutrina é unânime em admitir que a clássica divisão do Direito em público e privado é oriunda do direito romano clássico[1], época na qual a simples participação do Estado (expressão aqui utilizada em sua acepção ampla, abrangendo os entes federativos e toda a sua administração indireta) na relação, já legitimaria a incidência de normas de direito público, em contrapartida, se eventual relação fosse mantida apenas entre particulares, então sobre ela incidiriam normas de direito privado.

Esses dois institutos, ou regimes jurídicos, se perduraram no tempo e deram ensejo à famigerada dicotomia do direito, expressão cunhada por Norberto Bobbio[2] e que situa o Direito Público e o Direito Privado em lados opostos nas relações jurídicas.

Para Savigny, a dicotomia se baseava na finalidade, isto é, no fim pretendido pela relação jurídica, em suas palavras:

Enquanto no direito público o todo se apresenta como fim e o indivíduo permanece em segundo plano, no direito privado cada indivíduo, considerado em si, constitui o fim deste ramo do direito e a relação jurídica apenas serve como meio para a sua existência e para as suas condições particulares. [3]

Contudo, também essa conceituação não prosperou, uma vez que o Estado também pode ter finalidade privada em algumas de suas relações jurídicas.

Goffredo Telles Jr. conceituou a dicotomia com base nos elementos: interesse preponderante e relação jurídica envolvida – esta ainda, dividida em relações de coordenação e de subordinação. Seu pensamento pode ser assim sintetizado:

O direito público seria o que protege interesses preponderantemente públicos, regulando relações jurídicas de subordinação, e o direito privado, o que concerne a interesses preponderantemente particulares e que regula relações jurídicas de coordenação. [4]

A partir deste momento, ao fazer uso do critério da preponderância de interesses, assim como dos elementos: coordenação e subordinação; a doutrina passou a enxergar a clássica dicotomia através de parâmetros mais objetivos e não tão engessados, como era feito pela simples presença dos sujeitos envolvidos na relação jurídica.

Em arremate, a definição e conceituação dos institutos, em breves palavras, pode assim ser exposta: O Direito Público está presente nas relações que tenham (i) pessoas jurídicas de direito público; (ii) predomínio do interesse geral; e (iii) superioridade e subordinação em relação à outra parte envolvida.

Nessa mesma linha de síntese conceitual, o Direito Privado estará presente nas relações que envolvam: (i) particulares; (ii) predomínio do interesse individual; (iii) relação jurídica em igualdade de condições, ou seja, em regime de coordenação.

2.1 Superação da Dicotomia

Ao longo do século XX, o Estado percorreu uma longa trajetória no que tange sua forma de atuação política, começou liberal, se abstendo de agir, garantindo os direitos políticos e individuais. Tornou-se social, atuando de forma mais proativa e direta na promoção dos direitos sociais. Por fim, passou a ser neoliberal, deixando de concentrar em si todas as atividades, sejam públicas ou econômicas, passando a intervir de forma apenas indireta na esfera econômica na condição de regulador.

Há muito já não se vê o direito público e o direito privado em mundos tão opostos, estariam, na verdade, se aproximando cada vez mais. A partir do processo Constitucional Brasileiro que instituiu o Estado democrático de Direito, já não mais subsiste a “dualidade cunhada pelo liberalismo, contrapondo Estado e sociedade. O Estado é formado pela sociedade e deve perseguir os valores que ela aponta”[5].

O grande marco de aproximação dos institutos foi a Constituição Federal, uma vez que passou a recepcionar, em sede constitucional, temas que antes eram emoldurados em sede exclusivamente privada (como a família, a propriedade, o consumidor, o contrato, entre outros).

Isso levou o autor Lucas Rocha Furtado a afirmar que: “É praticamente impossível, nos dias atuais, indicar relação jurídica entre particulares que não sofra alguma interferência do Estado”[6], para ele, as atuais relações também demonstram o contrário, isto é, o processo inverso, de interferência do Direito Privado no âmbito Público, mostra-se igualmente evidente, sendo comum o Estado se utilizar de institutos privados para tornar sua atuação mais efetiva.

Os professores Cristiano Farias e Nelson Rosenvald também identificam que “é nítida, pois, a superação da dicotomia direito público e privado, vislumbrando-se em alguns ramos da ciência pontos comuns, de contato, com um e outro ramo” [7].

Isso se verifica de forma simples, em relação aos bens, por não serem absolutas as características principais, como, por exemplo, da inalienabilidade, pois, como já mencionado, os bens públicos podem vir a se tornar privados por meio da desafetação.

Em alguns casos, distingui-los quanto às atividades desempenhadas parece ser tarefa simples (p.ex. manutenção de relações com outros países ou a defesa do território nacional), mas em outras situações surgem dúvidas complexas (p.ex. serviços postais; serviços de telecomunicação; manutenção e conservação de estradas e rodovias etc).

De forma bem interessante, Lucas Rocha Furtado apresenta argumentos que buscam afirmar que há determinados serviços públicos que, sem perder essa característica, podem ser explorados por empresas privadas como atividades empresariais:

Não se verifica qualquer empecilho para que determinada atividade qualificada como serviço público pela Constituição possa ser explorada em caráter empresarial, ou seja, se a atividade de distribuição de energia elétrica, por exemplo, indicada pela Constituição como serviço público pode ser explorada de forma organizada com fins econômicos, de obtenção e de distribuição de lucros, ela é atividade empresarial. O fato de a Constituição Federal ter-lhe atribuído natureza de atividade pública (serviço público), o que pode ser atribuído a razões de ordem técnica, social e econômica ou simplesmente à vontade política do constituinte, não retira dessa atividade o caráter de atividade empresarial, mas tão somente atribui ao Estado a titularidade do serviço, bem como sua respectiva prestação, prestação que pode, nos termos da própria Constituição Federal (art. 175), ser transferida a particulares que a explorarão como atividade empresarial. [8]

Com isso, torna-se fácil verificar que as fronteiras entre público e privado estão cada vez mais invisíveis e os institutos estão sendo paulatinamente aproximados.

Portanto, conclui-se fazendo uso das palavras da professora Maria Helena Diniz, que aquilata os institutos da seguinte maneira:

Embora o direito objetivo constitua uma unidade, sua divisão em público e privado é aceita por ser útil e necessária, não só sob o prisma da ciência do direito, mas também sob o ponto de vista didático. Todavia, não se deve pensar que sejam dois compartimentos estanques,[...] pois intercomunicam-se com certa frequência. [9]

3. EMPRESAS ESTATAIS

Utiliza-se a nomenclatura empresas estatais para se referir às pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Pública Indireta, como, por exemplo, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

A Constituição Federal exige que para a criação de tais empresas estatais haja autorização em lei específica, conforme previsão do art. 37, XIX. Nessa lei, devem vir previstas as diretrizes gerais relativas aos fins, às competências e à estrutura da entidade. Após a devida autorização de criação, caberá ao Poder Executivo elaborar seus atos constitutivos – o fazendo, normalmente, por decreto – e proceder à inscrição da entidade no registro público competente.

A inscrição do ato constitutivo no respectivo registro é condição de existência da respectiva entidade, atentando-se ao fato de que, todas as alterações por que passar o ato constitutivo deverão ainda ser averbadas no registro, conforme determina o art. 45 do Código Civil.

Tanto as E.P. quanto as S.E.M. podem ser criadas para explorar atividade econômica, ou para prestar serviços públicos, não obstante terem sido idealizadas para se dedicarem predominantemente à exploração de atividades econômicas propriamente ditas.

Na hipótese de serem criadas para prestação de serviços públicos, à elas será permitida a exploração dos serviços a que se refere o art. 175 da CF, isto é, aqueles que tenham potencial para serem explorados com intuito de lucro, segundo os princípios orientadores da atividade empresarial.

Contudo, não é qualquer serviço público que pode ser prestado por essas entidades, pois as atividades exclusivas do Estado, que envolvam seu poder de império, são serviços públicos que somente pessoas jurídicas de direito público têm aptidão para prestar e não podem ser objeto de empresas públicas e sociedades de economia mista.

Em outra direção, se forem criadas com a finalidade de exploração de atividade econômica, então seus requisitos serão mais restritos e estarão abrangidos por um caráter de excepcionalidade, nos termos do que dispõe o art. 173 da CF.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (grifo)

A finalidade da criação de empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica é permitir ao Estado atuar no domínio econômico, não no seu papel ordinário de agente normativo e regulador da atividade econômica (CF, art. 174), mas na condição excepcional de agente econômico (Estado-empresário), e no caso de atividades econômicas sujeitas a regime constitucional de monopólio (art. 177, CF).

Seja qual for a finalidade preponderante para a qual a empresa estatal tenha sido criada, fato é que, o regime jurídico dessas entidades, mesmo sendo de direito privado, submete-se, de forma inusitada, às normas de direito público, formando um interessante sistema híbrido de normas.

Assim, aplica-se, de forma comum, tanto às empresas públicas quanto às sociedades de economia mista, requisitos como: submissão ao controle do Tribunal de Contas; dever de contratar mediante prévia licitação – eximindo-se desse dever apenas quando se tratar de bens e serviços relacionados às atividades-fim – ; obrigatoriedade de concurso público; proibição de acumulação de cargos; impossibilidade de sofrerem falência (art. 2º, I, da Lei N. 11.101/2005).

Verifica-se, com isso, que a realidade social evoluiu, ocasionando também a evolução na interpretação das leis e na conduta da Administração Pública, que passou a atuar de forma menos invasiva no domínio econômico agindo mais como agente normativo e regulador. O avanço também pôde ser verificado por meio da substituição normativa do antigo e desatualizado DL 200/67 pela Lei n. 13.303, publicada em 01/07/2016, que passou a dispor, de maneira detalhada, sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Trata-se, pois, de lei nacional.

Essa lei inovou ao trazer requisitos de transparência e governança para a esfera das empresas estatais, tais como: regras para divulgação de informações (arts. 34 a 37); códigos de conduta (art. 9º, §1º); formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade (arts. 85 a 90); e requisitos mínimos para nomeação de dirigentes (arts. 16 e 17) etc.

Com isso, resta evidente o avanço legislativo trazido pela Lei n. 13.303/16, vez que mesclou normas de direito público com normas de direito privado, buscando conferir maior transparência na atuação das empresas privadas estatais. Frise-se, por fim, que a lei determina ainda, que elas sigam em sua atuação, alguns princípios Constitucionais, os quais demonstram ser a nova tendência de aplicação também para vários outros ramos do direito.

4. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

A reserva de um capítulo inteiro para tratar do processo de Constitucionalização do Direito ressalta a sua importância, sobretudo se analisados os avanços ocasionados pós Constituição de 1988, a qual irradia seus efeitos para todo o ordenamento jurídico de modo a interferir no funcionamento dos outros ramos do direito.

A Constituição Brasileira de 1988 veio dotada de grande força normativa, gerando um efeito expansivo da jurisdição constitucional de modo a permitir a utilização da interpretação Constitucional como instrumento de adequação de todo o ordenamento jurídico aos seus preceitos. Determinadas características como: os “valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas infraconstitucionais”[10].

Essas características, segundo os estudiosos do assunto, somadas à aproximação entre o constitucionalismo e a democracia, assim como entre a força normativa da Constituição e a difusão da jurisdição constitucional, contribuíram para o alcance do atual modelo de jurisdição constitucional.

Processo que teve início na Alemanha, sob o regime da Lei Fundamental de 1949, e que levou o Tribunal Constitucional Federal a enxergar nos direitos fundamentais não só uma dimensão puramente subjetiva, mas também uma ordem objetiva de valores que visaria a satisfação do interesse de toda a coletividade e não só de algumas pessoas.

A decisão paradigmática do Tribunal Alemão foi no caso Lüth, julgado em 15 de janeiro de 1958 [11], momento em que Erich Lüth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, incitava ao boicote de um filme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime nazista no passado. A produtora e a distribuidora do filme obtiveram, na jurisdição ordinária, decisão determinando a cessação de tal conduta, por considerá-la uma violação ao §826 do Código Civil (BGB) (“Quem, de forma atentatória aos bons costumes, infligir dano a outrem, está obrigado a reparar os danos causados”).

O Tribunal Constitucional Federal Alemão reformou a decisão, em nome do direito fundamental à liberdade de expressão, que deveria pautar a interpretação do Código Civil, utilizando-se dos seguintes fundamentos:

BVERFGE 7, 198. (LÜTH-URTEIL)

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA DECISÃO JUDICIAL. (15/01/1958)

Os direitos fundamentais são antes de tudo direitos de defesa do cidadão contra o Estado; sem embargo, nas disposições de direitos fundamentais da Lei Fundamental se incorpora também a ordem objetiva de valores, que como decisão constitucional fundamental é válida para toas as esferas do direito.

[...]. Esse sistema de valores – que encontra seu ponto central no seio da comunidade social, no livre desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana – oferece direção e impulso para o legislativo, a administração e o judiciário, projetando-se, também, sobre o direito civil. Nenhuma disposição de direito civil pode estar em contradição com ele, devendo todas ser interpretadas de acordo com seu espírito.

[...]. A expressão de uma opinião, que contém um chamado para um boicote, não viola necessariamente os bons costumes, no sentido do §826 do Código Civil. Pode estar justificada constitucionalmente pela liberdade de opinião, ponderadas todas as circunstâncias do caso. [12]

Essa decisão paradigmática contribuiu na afirmação de que as normas constitucionais condicionam a interpretação de todos os ramos do Direito, público ou privado, e vinculam os Poderes estatais.

No Brasil, a maioria das normas infraconstitucionais vieram disciplinadas no texto da Constituição Federal de 1988, tornando-a ainda mais prolixa e analítica, uma vez que o seu texto abrange vários ramos dos direitos, entre eles: administrativo; civil; penal; do trabalho; processual civil; penal; financeiro e orçamentário; tributário; internacional; etc.

Portanto, é inegável o importante papel desempenhado pela Constituição Federal de 1988, a qual se firma no centro de todo o ordenamento jurídico e realiza o que vem sendo denominado pela doutrina de filtragem constitucional [13], funcionando não apenas como parâmetro de validade, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema.

5. PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO

O Estado Brasileiro passou por diversas etapas de evolução com o passar dos anos, suas necessidades contemporâneas e a complexidade das relações sociais foram exigindo diferentes formas de atuação, fato que pode ser verificado através dos diferentes modelos de gestão adotados, do autoritarismo à democracia.

A história nos relata inicialmente que, quando ainda estado monárquico, marcado pelo absolutismo, havia grande intervenção do poder real sobre a produção econômica, à ponto de se ditar: quantidade; qualidade; preços; salários; emissão da moeda [14], entre outras determinações que retiravam por completo a autonomia dos particulares.

Essa época era marcada por uma política tipicamente mercantilista caracterizada pela prática do colonialismo – garantia de exclusividade comercial sobre a produção das colônias. As constantes reivindicações da classe burguesa somadas à Revolução Industrial contribuíram para o reconhecimento de um Estado de Direito, bem como, para o nascimento do Estado Liberal (séc. XVII e XVIII), modelo marcado pela livre concorrência e pela liberdade contratual.

Nesse momento, ainda se estava diante de um estado minimalista, garantidor de liberdades sem interferências, dando clara permissão ao mercado para se autorregular. Ocorre que, a permissão de livre atuação do mercado e o crescimento da sede por dominação econômica, geraram situações absurdas onde o particular fazia o que bem entendesse, regulando o mercado ao seu bel-prazer.

A partir de então, surgiu a necessidade do nascimento do Estado do Bem-estar, ou Welfare State [15], iniciado na Alemanha através de Bismarck, no final do século XIX, voltado para a distribuição de renda e atendimento das necessidades básicas da população pelo Estado.

O desenvolvimento desse modelo é atribuído à Keynes, pois foi quem defendeu uma estratégia político-econômica de um Estado mais ativo e intervencionista, que assegurasse a todos, independentemente da renda, serviços públicos que suprissem as necessidades básicas da população.

Entretanto, também esse modelo não subsistiu, visto que o Estado havia se tornado uma espécie de garantidor universal de todas as necessidades da população. A máquina estatal estava extremamente inflada, surgindo a necessidade de uma urgente diminuição do seu tamanho.

Isso contribuiu para a volta de um modelo mais liberal, só que dessa vez, preservando um viés mais social, fazendo-se surgir, portanto, o Estado Neoliberal, que tinha por lógica a ideia de que o Estado intervinha demais, sendo necessária uma nova regulação do mercado sem o Estado, essa nova visão passa a estar mais voltada à economia.

Como era de se esperar, esse modelo também não subsistiu, razão pela qual o Estado, agora já mais experiente e amadurecido, guiado ainda pelas ideias Keynesianas, retoma seu papel estratégico, mas, em contrapartida, passa a intervir de maneira mais acentuada no mercado, só que dessa vez, em parceria com a iniciativa privada, inaugurando com isso um novo modelo de Estado: o Neodesenvolvimentista.

Esse foi o caminho percorrido pelo Estado na escolha de um modelo que passaria a guiar sua forma de atuação na economia e na esfera social. Pode-se verificar que o Estado percorreu um longo caminho para chegar até o seu modelo atual, fato que lhe permitiu se adaptar às várias exigências impostas tanto pela sociedade quanto pelo mercado econômico.

Não é demais reforçar que, em suas relações, o Estado não se acha compelido a seguir, pura e simplesmente, as normas de direito público, pelo contrário, o sistema normativo permite um constante diálogo entre diferentes fontes do direito, autorizando a aplicação das normas de direito privado de maneira subsidiária.

Com isso, cai por terra a antiga dicotomia entre público e privado, passando a ser missão primordial do Estado, o atingimento da finalidade pública sem abrir mão da eficiência, não obstante sua necessidade de atuar na esfera econômica, que pode ser exercida por meio da regulação.

5.1 Hipóteses de Privatização do Direito Público

Como já salientado, as empresas estatais estão inseridas no âmbito da administração pública indireta, sendo, pois, controladas integralmente ou majoritariamente pelo poder público, mas, apesar dessas características, o regime jurídico dos empregados das empresas estatais que exploram atividades empresariais é o Direito do Trabalho, sendo regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Outra hipótese de privatização do direito público, que agora já se nos apresenta de forma mais clara, é a criação das empresas públicas e das sociedades de economia mista, isso porque, por meio destas pessoas jurídicas de direito privado, o Estado pode desenvolver atividades econômicas, nos termos do art. 173 da Constituição Federal.

Destaque-se, como outra hipótese, a opção feita pelo legislador de uma atuação mais negociada e menos impositiva pelo Estado, à exemplo da Lei n. 13.467/17, que em seu art. 611-A permite que o negociado prevaleça sobre o legislado. Esse dispositivo relativiza, em certa medida, a supremacia da lei, fazendo prevalecer a vontade dos particulares em detrimento da vontade inicial da lei, isso se verifica pela autorização para que, tanto as convenções coletivas, quanto os acordos coletivos de trabalho tenham prevalência sobre a lei em determinadas hipóteses.

Nesse processo de privatização do direito público há quem entenda que até mesmo a convocação da sociedade civil para participar do processo de criação de normas jurídicas também constituiria hipótese de privatização [16], isso porque a vontade da lei estaria eivada da vontade dos particulares.

Não obstante existam outras hipóteses de privatização do direito público, trouxemos as mais importantes, para, com isso, verificarmos que a infiltração das normas de direito privado se mostram muito presentes na atuação do poder público. O movimento inverso também ocorre, isto é, a publicização do direito privado, situação bem interessante quer passará a ser analisada.

6 PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO

O processo de Constitucionalização do direito guarda íntima relação com o fenômeno da publicização do direito privado, pois, como bem relata a história, a partir do momento em que determinados assuntos de cunho estritamente privados foram tratados pela Constituição, assumiram um status diferente.

Atualmente a Constituição figura no centro de todo o ordenamento jurídico, posição que lhe permite irradiar sua força normativa para todo o sistema normativo. “Funciona, assim, não apenas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema”. [17]

Quando determinado ramo do direito passa pela filtragem constitucional, isto é, quando suas normas são relidas sob a ótica constitucional, passa a estar obrigado ao cumprimento de várias determinações de ordem pública e a observar vários princípios fundamentais.

A doutrina identifica que o ramo do direito em que se torna mais evidente a incidência das normas de ordem pública, assim como o fenômeno da publicização, é o direito civil, norma puramente privada que enfrentou várias evoluções com a constituição, sem com ela se confundir.

Desde a Revolução Francesa, marco inicial da constituição escrita de 1791 e do código civil napoleônico de 1804, verificou-se três fases por que passou a evolução dos dois institutos representativos do direito público e do direito privado, respectivamente.

A primeira fase teve início na Europa, momento em que a Constituição era vista como referência para as relações entre o Estado e o cidadão, ao passo que o Código Civil era visto como a Constituição do Direito Privado. Os dois institutos viviam em mundos apartados e não se comunicavam.

Em momento posterior, com o advento do Estado Social, surgiram matérias como o direito do trabalho e o direito do consumidor, visando a proteção do lado mais fraco da relação jurídica, como resultado de um Estado mais voltado ao bem estar social e mais preocupado com a desigualdade material entre os indivíduos, superando, em certa medida, a soberania da autonomia da vontade.

Nessa etapa, em nome da solidariedade social e da função social de instituições como a propriedade e o contrato, o Estado começa a interferir nas relações entre particulares, mediante a introdução de normas de ordem pública. É nessa fase do dirigismo contratual que se consolida a publicização do direito privado.

A terceira e última fase de evolução dos institutos é marcada pela efetiva irradiação da força normativa da Constituição, que se encontra no centro do ordenamento jurídico, impondo ao direito civil a observância da função social de vários institutos, como, por exemplo: função social da propriedade; função ambiental; função social do contrato; função social da empresa; função social da família, entre outras.

Essa incidência das normas de ordem pública não ocorre apenas no direito civil, mas é nele que se verifica sua maior incidência, não obstante, isso se deve, em certa medida, ao que os estudiosos denominam de eficácia horizontal dos direitos fundamentais - eficácia dos direitos sobre a esfera privada, nas relações entre particulares.

6.1 Hipóteses de Publicização do Direito Privado

A lógica é que, mesmo sendo um espaço reservado à autonomia do particular, o Estado pode interferir no intuito de garantir a observância de certas normas de ordem pública que devem ser observadas para o melhor convívio em sociedade, e, caso não o sejam, acarretarão sanções ao infrator.

Há decisão do STF, em sede de Recurso Extraordinário, aplicando a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, determinou a imediata reintegração de associado excluído dos quadros de determinada sociedade civil sem ter-lhe sido garantido o direito à ampla defesa. Nos termos da decisão:

A Turma, concluindo julgamento, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores – UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição. Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais ás relações privadas. Ressaltou-se que, em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, seria incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a recorrente assumira posição privilegiada para determinar, preponderantemente, a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado. Conclui-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolam a liberdade do direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso, por entender que a retirada de um sócio de entidade privada e solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa. [18]

Temos outras hipóteses, só que agora de forma mais específica no âmbito das empresas estatais, isto é, empresas públicas e sociedades de economia mista, que são pessoas jurídicas de direito privado, mas que sofrem grande influência das normas de ordem pública, criando várias situações de publicização do direito privado.

Inicialmente, no que tange ao dever de licitar, as empresas estatais estarão dispensadas de realizar a licitação quando forem contratar bens ou serviços relacionados a sua atividade fim – atividade econômica -, entretanto, como bem assentado na doutrina, isso não as desobriga de observar os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, etc.

Outra hipótese de publicização digna de nota diz respeito à necessidade da realização de concurso público – instrumento típico de ingresso dos servidores públicos nos quadros das pessoas jurídicas de direito público – para ingresso de empregados nos quadros das empresas estatais, nos termos do art. 37, II, da CF/88, criando outra situação bem peculiar no ramo.

Em relação à imunidade tributária, o STF já entendeu que, certas empresas públicas, quando prestadoras de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, avocarão o beneplácito constitucional, uma vez que se mostram como longa manus das pessoas políticas que as criam e lhes apontam os objetivos a alcançar. Entende-se que, nessa hipótese, a entidade reveste-se da indumentária de autarquia.

O caso paradigmático em que o STF se manifestou sobre o assunto, foi o RE 407.099/RS, que dizia respeito à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – empresa pública federal que se dedica ao serviço postal e ao correio aéreo –, hipótese em que diferenciou as empresas públicas prestadoras de serviços públicos das que intervém na economia. Em seus termos:

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT está abrangida pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da CF, haja vista tratar-se de prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado [...] Com base nesse entendimento, a Turma reformou acórdão do TRF da 4ª Região que, em sede de embargos à execução opostos por Município, entendera que a atual Constituição não concedera tal privilégio às empresas públicas, tendo em conta não ser possível o reconhecimento de que o art. 12 do Decreto-Lei 509/69 garanta o citado benefício à ECT. [...] Salientou-se, ademais, a distinção entre empresa pública como instrumento de participação do Estado na economia e empresa pública prestadora de serviço público. [19]

Nessas hipóteses, portanto, mesmo se tratando de pessoas jurídicas de direito privado, verifica-se casos em que, a depender da atividade que desempenhe, gozará dos mesmos privilégios fiscais conferidos às pessoas jurídicas de direito público, em uma clara incidência de normas públicas no âmbito privado.

6.2 Superação do Princípio da Supremacia do Interesse Público?

Esse tópico está em forma de pergunta em virtude da controvérsia que se instalou na doutrina, no sentido de se considerar o princípio da supremacia do interesse público prejudicado em razão da interpenetração entre os ramos do direito, já não havendo mais espaço para separar o público do privado.

É fato que em nosso estado democrático de direito já não mais subsiste a dualidade entre Estado e sociedade, tendo em visa que o Estado é formado pela sociedade e deve perseguir os valores que ela aponta. Já não há uma linha romântica e irreal separando culpas e virtudes.

Há quem entenda que o interesse privado e o interesse público estão de tal forma interligados que não podem ser analisados separadamente, sobretudo quando analisada a atividade estatal e seus fins precípuos[20]. Assim, por serem inseparáveis, a prevalência de um sobre outro fica prejudicada, bem como a contradição entre ambos.

Entende-se ainda, que em uma eventual atividade de ponderação de princípios, tendo de um lado a supremacia do interesse público sobre o privado e de outro lado postulados como a proporcionalidade e a concordância prática, talvez não seria caso de solucionar o imbróglio por meio da prevalência, mas sim pela máxima realização dos interesses envolvidos.

Argumenta-se também, que por não estar inserido de forma expressa na Constituição, sendo, portanto, um princípio implícito, então a Administração Pública, que só deve agir quando houver previsão expressa para tanto, não estaria obrigada a aplicar o princípio da supremacia do interesse público – em que os interesses da coletividade são mais importantes que os interesses individuais – como critério de prevalência sobre qualquer outro.

Prevalece na doutrina a ideia de que, o dilema entre privatização do direito público e publicização do direito privado, resolve-se a partir da ideia de que, o caso não é “nem de publicização de um, nem de privatização de outro, mas de constitucionalização de ambos”[21]. Ademais mesmo com a recente confusão entre o público e o privado, não há qualquer sintoma de que o referido princípio esteja em processo de extinção ou de que, ao Estado, será reservado um papel secundário.

Com isso, é seguro dizer que o princípio da supremacia não perdeu o seu espaço, e tal conclusão não poderia ser diferente, na medida em que o Estado é o encarregado universal da tutela dos interesses de toda a coletividade, e para isso, faz-se necessária a prevalência de suas normas sobre o âmbito de atuação do particular.

7 CONCLUSÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988 verificou-se a superação da clássica dicotomia entre o direito público e o direito privado, isso porque a Constituição passou a se posicionar no centro de todo o sistema jurídico, irradiando força normativa para todo o ordenamento e expandindo a jurisdição constitucional a ponto de uniformizar a aplicação dos demais ramos do direito.

O que se verificou, em realidade, foi um processo de Constitucionalização do Direito, de modo que, assuntos como: família, propriedade, pena, indulto, salário mínimo, meio ambiente, tributos, e vários outros, passaram a ser disciplinados pela Constituição. A doutrina identifica nisso um processo de filtragem constitucional, onde todos os ramos passam a sofrer uma releitura a partir do texto constitucional.

A tendência é que o Direito seja visto como um todo indivisível, em que seus diversos ramos dialoguem entre si, a ponto de que sua aplicação esteja em harmonia e em conformidade com os princípios fundamentais previstos na Constituição.

Esse fenômeno se tornou mais evidente no final do século XX, com o advento do neoconstitucionalismo, cenário de grande aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e da irradiação de efeitos advindos da força normativa da constituição.

Entretanto, apesar da superação da dicotomia, fato é que o direito privado e o direito público ainda se encontram bem definidos, cada qual em seu âmbito de preponderância, o que não poderia ser diferente tendo em vista que o Estado ainda conserva o seu papel de garantidor do interesse público, necessitando fazer uso de certas prerrogativas próprias da sua atividade, e o particular também conserva o seu direito de poder contratar livremente e de gerar riquezas sem a interferência do Estado.

Conclui-se dizendo que a lógica não é de superposição de um instituto sobre o outro – público ou privado – mas, como já demonstrado, de Constitucionalização de ambos, pois agora, o direito passa a sofrer influência direta das normas constitucionais, e como consequência disso, deve-se dar efetividade aos direitos fundamentais e às normas de ordem pública previstas no texto Constitucional.

8 REFERÊNCIAS

[1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

[2] BOBBIO, Norberto. Apud FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral e LINDB. v. 1. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2013.

[3] SAVIGNY. Apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. v. 1. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 15.

[4] JÚNIOR, Goffredo Telles. Apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. v. 1. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 17.

[5] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 92.

[6] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 3.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.51.

[7] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. Parte Geral e LINDB. v. 1. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 42.

[8] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.  p. 171.

[9] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. v. 1. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 19-20.

[10] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 379.

[11] LIMA, George Marmelstein. 50 Anos do caso Lüth: o caso mais importante da história do constitucionalismo alemão pós-guerra. Direitos Fundamentais – Blog Get Up, Stand Up, Stand Up For Yor Rights, 15/05/2008. Disponível em: <https://direitosfundamentais.net/2008/05/13/50-anos-do-caso-luth-o-caso-mais-importante-da-historia-do-constitucionalismo-alemao-pos-guerra/> Acesso em: 13/04/2018. p. 2.

[12] LIMA, George Marmelstein. 50 Anos do caso Lüth: o caso mais importante da história do constitucionalismo alemão pós-guerra. Direitos Fundamentais – Blog Get Up, Stand Up, Stand Up For Yor Rights, 15/05/2008. Disponível em: <https://direitosfundamentais.net/2008/05/13/50-anos-do-caso-luth-o-caso-mais-importante-da-historia-do-constitucionalismo-alemao-pos-guerra/> Acesso em: 13/04/2018. p. 3.

[13] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 390.

[14] MOREIRA, Elisabete de Abreu e Lima. Administração geral e pública para concursos. Salvador: JusPodivm, 2016.

[15] MOREIRA, Elisabete de Abreu e Lima. Administração geral e pública para concursos. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 21.

[16] FERREIRA, Adriano de Assis. Direito público x privado – interpenetração. 22/04/2011. Postagens de Introdução ao Direito, São Paulo. Disponível em: <http://introducaoaodireito.info/wp/?p=369> Acesso em: 21/04/2018.

[17] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 390.

[18] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 201.819/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=388784> Acesso em: 23/04/2018.

[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 407.099/RS, 2ª Turma, rel. Min. Carlos             Velloso, j. 22/06/2004. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo353.htm> Acesso em: 23/04/2018.

[20] ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 11, setembro/outubro/novembro, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp> Acesso em: 24/04/2018.

[21] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 91-92.