RESUMO: O presente artigo tem por objetivo abordar a repetição de indébito, em âmbito administrativo, alicerçada na argumentação de que seria indevida a cobrança de contribuição previdenciária de aposentados que optam por retornar, ou permanecer, no exercício de atividade remunerada. Com base na legislação que rege a matéria e na jurisprudência pátria, analisaremos o entendimento de que o aposentado pelo RGPS (Regime Geral de Previdência Social) que estiver exercendo ou voltar a exercer atividade abrangida por esse regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que tratam a Lei n.º 8.212, de 1991, evidenciando, assim, a inexistência de amparo legal para fundamentar a repetição de indébito. Serão discutidos, também, os argumentos contrários ao parecer supra, no sentido de afastar qualquer dúvida quanto à constitucionalidade da cobrança do referido tributo, especialmente à luz dos princípios constitucionais que regem a Previdência Social, sobretudo o Princípio da Solidariedade e o Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atual do Sistema Previdenciário, em contraposição à tese que defende o sistema Contributivo-Retributivo. Destarte, discutiremos alguns atos normativos expedidos pela Administração Tributária Federal que tratam da matéria em questão, com referência à possibilidade de repetição de indébito.

Sumário temático analítico: 1. Introdução – 2. Desenvolvimento: 2.1 Dos princípios constitucionais que regem a Previdência Social. 2.2 Do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) relativo à constitucionalidade da exação tributária. 2.3. Da tese que caracteriza a Previdência Social sob a lógica do Sistema Contributivo-Retributivo. 2.4. Da obrigatoriedade de recolhimento da contribuição previdenciária decorrente dos rendimentos auferidos por segurado que retorna à atividade, ou nela permanece, após a aposentadoria. 2.5. Da possibilidade de restituição de segurados aposentados que efetuam recolhimentos após a concessão da aposentadoria. 3. Considerações finais. 4. Referências

1 – INTRODUÇÃO

A Previdência Social no Brasil se enquadra no rol de direitos sociais, delineados na Constituição Federal de 1988. Tal como os outros ramos do direito, o Direito Previdenciário é regido por princípios, balizados no próprio texto da Carta Magna e na legislação que trata da matéria, especialmente a Lei nº 8.212/1991 e a Lei nº 8.213/1991. Atinente ao tema em estudo, será dada especial ênfase ao Princípio da Solidariedade e ao Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial do Sistema Previdenciário.

Tocante à constitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração de aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS) que passa a exercer atividade abrangida por esse regime ou nela permanece após a aposentadoria, é inegável que trata-se de matéria bastante relevante, com reflexos nas esferas jurídica, econômica e social. Sobre isso, o Supremo Tribunal Federal já debateu o tema, e concluiu, com fulcro no princípio da solidariedade, que a cobrança de contribuição previdenciária é constitucional, conforme se vê em decisão proferida recentemente.

Existem correntes defendidas por tributaristas, bem como decisões judiciais monocráticas, que propugnam entendimento diverso ao exposto acima. Nessa linha, acolhem a tese de que o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, sendo injusta a cobrança de um tributo ao qual não se terá contrapartida alguma. Segundo tal argumentação, o instituto da Previdência Social se assemelha a uma seguradora, obedecendo à lógica do sistema contributivo-retributivo.

Sob esse aspecto, trataremos, à luz dos dispositivos legais que tratam do assunto, a repetição de indébito fundamentada na argumentação supracitada, mormente o texto legal onde é estabelecido que o aposentado pelo RGPS que estiver exercendo ou voltar a exercer atividade abrangida por este regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que tratam a Lei n.º 8.212, de 1991. Outrossim, serão debatidas as condições a serem cumpridas para que haja o direito à repetição do indébito, sobretudo nos casos em que o segurado comprova o encerramento da inscrição e o não exercício de atividade que enseje filiação obrigatória ao RGPS.

2 – DESENVOLVIMENTO

2.1. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A PREVIDÊNCIA SOCIAL

De início, cabe mencionar que a saúde, a assistência social e a previdência social estão tratados na Carta Magna como direitos sociais, entendidos como contraprestações oferecidas pelo Estado visando proporcionar melhores condições de vida aos membros da sociedade. A Constituição da República de 1988 (CF/1988) assim enumera os direitos sociais:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)”

Importante destacar que a tríade Previdência Social, Saúde e Assistência Social podem ser considerados como subgrupos do gênero Seguridade Social, constituindo-se pilares do arcabouço da Ordem Social Brasileira. Assim, devemos contextualizar os citados institutos, em especial, cotejando-se as características da seguridade social e da previdência social.

A seguridade social, está definida no art. 194, caput, da Constituição Federal como um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Vê-se, desse modo, que a seguridade social tem um escopo mais amplo do que a previdência social, ambas compondo a rede protetiva do Estado. Para o autor Fábio Zambitte Ibrahim:

“A seguridade social é técnica de proteção social, custeada solidariamente por toda a sociedade segundo o potencial de cada um, propiciando universalmente a todos o bem-estar das ações de saúde e dos serviços assistenciários em nível mutável, conforme a realidade socioeconômica, e os das prestações previdenciárias[1].^”[1]

No caso específico da previdência social, define-se como sendo um sistema contributivo, podendo ser tratada como um seguro social para a pessoa que realiza contribuições ao longo de sua vida. Nessa ótica, poderíamos dizer que a previdência social consiste, de forma simplificada, em uma entidade pública que visa reconhecer e deferir os direitos dos segurados que cumpram os requisitos elencados em lei.

Em nosso sistema, a previdência social está organizada sob a forma de regimes, sendo que, no presente estudo, iremos nos ater às características do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Conforme definido na Constituição Federal, o RGPS é de caráter contributivo, e de filiação obrigatória, segundo se vê no texto do art. 201, transcrito abaixo:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I -  cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; 

 II -  proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III -  proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

 IV -  salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V -  pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

(...)”

Sobre os princípios jurídicos que balizam o sistema, cumpre mencionar aqueles que direcionam as políticas públicas de seguridade social e que estão elencados no art. 194, parágrafo único da Constituição Federal/1988:

“Art. 194. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento;

II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;

V - equidade na forma de participação no custeio;

VI - diversidade da base de financiamento;

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.        (Redação dada pela EC nº 90, de 2015)”

Além dos princípios transcritos acima, convém detalharmos dois princípios, cuja essência se relaciona com o objeto de nosso estudo. Tendo em vista que estamos examinando a pertinência da cobrança de contribuição previdenciária dos segurados que se aposentaram e que retornam ao exercício de atividade remunerada, será dado enfoque aos princípios que balizam a exigibilidade da referida exação. São eles: o Princípio da Solidariedade e o Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial do Sistema Previdenciário.

Relativamente ao Princípio da Solidariedade, cabe dizer que é o princípio mais importante da Seguridade Social, eis que é fundamento de sua existência, estando expresso como  um dos objetivos de nossa República, descrito no artigo 3º, inciso I, da CF/1988. Traduz-se efetivamente como a solidariedade entre os que podem contribuir financeiramente e aqueles com insuficiência financeira, para que ambos estejam cobertos pela tutela assistencial do Estado.

Desta feita, vale dizer que o referido princípio nada mais é do que uma obrigação social, na qual toda a sociedade está obrigada a contribuir para manutenção e continuidade do sistema previdenciário, independentemente da contribuição gerar benefício ou não. Ou seja, não há necessariamente uma correlação entre o dever de contribuir e o proveito de benefícios oriundos das contribuições pagas ao sistema. Assim, de forma solidária, ocorre o financiamento de uma geração que contribui para que a outra possa usufruir dos benefícios previdenciários, de acordo com os requisitos especificados em lei.

Já o princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial da Previdência Social é definido como diretriz que norteia a boa saúde do Regime, de modo que haja preservação da equação entre as contribuições vertidas ao sistema e os benefícios concedidos, ao longo do tempo. Com a Emenda Constitucional nº 20/1998, tal princípio ganhou status de princípio constitucional, na seção que trata do Regime de Previdência dos servidores públicos, além de estar expresso no supracitado artigo 201 da Constituição Federal.

O Equilíbrio Financeiro traduz-se como medida indicadora da higidez do fluxo de caixa do sistema, ou seja, é a garantia de que as despesas de um exercício poderão ser financiadas com as receitas deste exercício. É importante dizer que esse princípio não deve ser analisado de forma absoluta, uma vez que, ao longo dos anos, com o aumento da expectativa de vida e a  melhoria das condições de saúde, houve uma redução do número de ativos e um aumento do quantitativo de inativos. Assim, trata-se de boa prática de administração financeira visando  garantir a correta gestão pública dos recursos, em cada exercício financeiro.

Equilíbrio Atuarial é o estudo estratégico realizado através de cálculos com grande número de variáveis, de natureza demográfica e econômica, que visam manter a durabilidade do sistema, no longo prazo. Busca preservar a solvência do sistema, de maneira que os recursos disponíveis sejam suficientes para a liquidação de todos os benefícios, já concedidos e a conceder. Trata-se, dessa forma, da definição de critérios de ordem técnica, segundo se observa nas palavras do professor Wladimir Novaes Martins, citadas abaixo:

“O equilíbrio atuarial compreende as ideias matemáticas (v.g. taxa de contribuição,   experiência de risco, expectativa média de vida, tábuas biométricas, margem de erro, variações da massa etc.) e as relações biométricas que, de igual modo, tornem possível estimar as obrigações pecuniárias em face do comportamento da massa e o nível da   contribuição e do benefício.”[2]

Denota-se, desse modo, que tanto o princípio da solidariedade quanto o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial são medidas de cunho técnico-jurídico, destinadas à sustentação econômico-financeira do sistema, ao longo do tempo.

2.2 DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) RELATIVO À CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO TRIBUTÁRIA

Instado a se manifestar sobre a constitucionalidade da exação tributária em referência, o Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionou, em recente decisão de setembro de 2019, reafirmando que é constitucional a contribuição previdenciária devida por aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permaneça em atividade ou a essa retorne.

A seguir, transcreve-se alguns excertos da decisão exarada, em que se percebe o princípio da solidariedade como pilar fundamental da argumentação:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Previdenciário. Aposentado. Retorno ou permanência no trabalho. Cobrança de contribuição previdenciária. Possibilidade. Princípio da solidariedade. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

(...)

O tema debatido nos autos apresenta relevância jurídica, econômica e social, porquanto versa sobre a constitucionalidade da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração de aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS) que passa a exercer atividade abrangida por esse regime ou que nela permanece após a aposentadoria.

Além disso, o tema transcende os limites subjetivos da causa, na medida em que os fundamentos a serem aplicados na solução da demanda servirão de parâmetro para a solução de processos semelhantes que tramitam no Poder Judiciário.

 (...)

A solidariedade no financiamento da Seguridade Social e o caráter contributivo da Previdência Social não são incompatíveis. Complementam-se: a primeira consiste no financiamento compartilhado da Seguridade por toda a sociedade e pela Administração Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), enquanto o segundo importa no recolhimento compulsório de contribuições previdenciárias por aqueles que exercem atividades consideradas de filiação obrigatória ao Regime Geral, em conformidade com sua remuneração (e, de forma mais ampla, sua condição econômica). Por essa razão, afirma-se que no momento da contribuição, é a sociedade quem contribui; no momento da percepção da prestação, é o indivíduo quem usufrui (HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 7. ed., São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 77). De modo mais específico, (...) é a solidariedade que justifica a cobrança de contribuições pelo aposentado que volta a trabalhar. Este deverá adimplir seus recolhimentos mensais, como qualquer trabalhador, mesmo sabendo que não poderá obter nova aposentadoria. A razão é a solidariedade: a contribuição de um não é exclusiva deste, mas sua para a manutenção de toda rede protetiva (IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 17. ed., Niterói: Impetus, 2012, p. 65). Por isso se afirma que 'a solidariedade do sistema previdenciário obriga contribuintes a verterem parte de seu patrimônio para o sustento do regime protetivo, mesmo que nunca tenham a oportunidade de usufruir dos benefícios e serviços oferecidos. É o que ocorre com o aposentado do RGPS que retorna ao trabalho, contribuindo da mesma forma que qualquer segurado, sem ter, entretanto, direito aos mesmos benefícios' (KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2006, p. 24) Ainda no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO APOSENTADO QUE RETORNA À ATIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que é constitucional a cobrança de contribuição previdenciária sobre o salário do aposentado que retorna à atividade. O princípio da solidariedade faz com que a referibilidade das contribuições sociais alcance a maior amplitude possível, de modo que não há uma correlação necessária e indispensável entre o dever de contribuir e a possibilidade de auferir proveito das contribuições vertidas em favor da seguridade. Agravo regimental a que se nega provimento (RE nº 430.418/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 6/5/14).

Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da matéria constitucional e pela ratificação da pacífica jurisprudência do Tribunal e, consequentemente, pelo conhecimento do agravo e pelo não provimento do recurso extraordinário, de modo a se manter o acórdão recorrido quanto à improcedência do pedido autoral de restituição dos valores recolhidos ao INSS a título de contribuição previdenciária.

Proponho, por fim, a seguinte tese:

É constitucional a contribuição previdenciária devida por aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permaneça em atividade ou a essa retorne.

Brasília, 3 de setembro de 2019.Ministro Dias Toffoli”

Portanto, é evidente o posicionamento da Suprema Corte no sentido contrário à tese de que, se não há retribuição de benefícios, não deve haver contribuição à previdência social. Considerando-se a prevalência do princípio da solidariedade ante o princípio contributivo-retributivo, justifica-se a obrigatoriedade do segurado recolher as contribuições previdenciárias após aposentar-se, caso permaneça ou retorne à atividade abrangida pelo RGPS.

Corrobora-se, novamente, o entendimento de que não há compatibilidade entre as contribuições vertidas ao sistema e a contraprestação concretizada na forma de benefícios previdenciários. Assim sendo, é dever de toda a sociedade garantir o custeio dos benefícios, uma vez que não há exceção à regra de contribuição. Para tanto, a Constituição Federal determinou diversas fontes de custeio para a seguridade social, como se denota no art. 195, reproduzido adiante:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.”

2.3. DA TESE QUE CARACTERIZA A PREVIDÊNCIA SOCIAL SOB A LÓGICA DO SISTEMA CONTRIBUTIVO-RETRIBUTIVO

Em que pese haver decisão exarada pelo STF determinando a constitucionalidade da contribuição previdenciária devida por aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permaneça em atividade ou a essa retorne, à semelhança de outros temas polêmicos estudados na âmbito jurídico, há correntes que defendem posicionamento diverso.

A fundamentação adotada por alguns contribuintes e operadores do direito para pleitear a devolução das contribuições pagas a Previdência por quem está aposentado é fundada no argumento de que, nesse caso, há um desequilíbrio na relação entre o Estado e o segurado. Considerando-se que o aposentado pelo RGPS que permanece em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não faz jus a nenhum benefício da Previdência Social, estaríamos, desse modo, ofendendo os princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade, posto que estaria sendo negado o direito fundamental à cobertura previdenciária.

Alternativamente, poderia se dizer que, nessa interpretação, privilegia-se o caráter contributivo-retributivo da contribuição previdenciária, em que os recolhimentos feitos pelo segurado devem obrigatoriamente refletir em benefício previdenciário. Ou seja, se não há retribuição de benefícios, não deve haver contribuição ao INSS.

Há que se relembrar, porém, que o sistema de Seguridade Social brasileiro caracteriza-se por ser contributivo, na forma de custeio, e de repartição, no que se refere à utilização dos recursos. Ou, em outras palavras, segundo mencionado na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, in verbis: “no momento da contribuição, é a sociedade quem contribui; no momento da percepção da prestação, é o indivíduo quem usufrui.”

Entretanto, é importante registrar que há decisões judiciais de primeiro grau em sentido contrário ao posicionamento defendido até aqui, tal como a que foi proferida no ano de 2018 pela 2ª Vara do Juizado Especial Federal de Campinas/SP. Na ocasião, foi determinado que a norma legal que obriga o aposentado a contribuir mesmo sem fazer jus a prestação alguma da Previdência Social, exceto o salário-família e a reabilitação profissional, se revela incompatível com o Principio da Isonomia e o Princípio da Proibição da Proteção Insuficiente. Foi deferido o pedido de tutela provisória para determinar que a União e o INSS se abstenham de exigir contribuição previdenciária sobre folha de pagamento da parte autora, e bem assim de seu empregador, quanto ao vínculo empregatício.

Observa-se, outrossim, o surgimento, na esfera administrativa, de pedidos de contribuintes pleiteando a restituição dos valores pagos, alegando que é indevida a cobrança da contribuição previdenciária de segurados que já se aposentaram e continuam a exercer atividade vinculada ao RGPS. A motivação baseia-se também no argumento de que a referida exação fere o princípio contributivo-retributivo da previdência social, além de promover o enriquecimento sem causa em favor dos cofres públicos, já que não existe de contrapartida de benefícios por parte do Estado.

Porém, conforme já explicado anteriormente, tal argumentação não se coadune com o princípio da solidariedade, norma basilar contida na Constituição da República. Desse modo, o entendimento adotado na esfera administrativa não acolhe a tese de que a cobrança de contribuição previdenciária nesses casos geraria enriquecimento sem causa para o Estado, eis que a arrecadação de recursos visa primordialmente o bem público e a continuidade do sistema previdenciário.

Outrossim, tendo em vista a existência de decisões judiciais em rota contrária ao exposto, com a possibilidade de abertura de importantes precedentes bem como o surgimento de novas demandas junto ao STF, não resta dúvida que trata-se de assunto que admite interpretações divergentes, já que estamos lidando com o cotejo de diferentes princípios jurídicos, aplicáveis ao estudo do Direito Previdenciário.

No entanto, por ora, ressaltamos que a Administração Tributária Federal vincula-se ao atual posicionamento externado pelo Supremo Tribunal Federal. Cabe relembrar ainda, que no nosso ordenamento jurídico, a apreciação de questionamentos relacionados à inconstitucionalidade da legislação tributária não é de competência da autoridade administrativa.

2.4. DA OBRIGATORIEDADE DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DECORRENTE DOS RENDIMENTOS AUFERIDOS POR SEGURADO QUE RETORNA À ATIVIDADE, OU NELA PERMANECE, APÓS A APOSENTADORIA

Apesar da existência de questionamentos nas esferas judicial e administrativa quanto à exigibilidade da contribuição previdenciária de aposentado que estiver exercendo, ou voltar a exercer, atividade abrangida pelo RGPS, deve-se salientar que a obrigação do recolhimento está prevista, de forma expressa, no art. 12, § 4º, da Lei nº 8.212/1991 (Lei do Custeio da Previdência Social), conforme transcrito abaixo:

“Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

I - como empregado:

[…]

§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.”

Portanto, evidencia-se que, na situação descrita no dispositivo legal supra, o aposentado é segurado obrigatório em relação à atividade exercida, devendo arcar com as contribuições previdenciárias que daí surgirem.

Nessa linha, tendo em vista a interpretação do texto legal acima, vê-se que as decisões exaradas pela Administração Tributária Federal tem sido consoantes ao entendimento acima colocado. Além do que, o fisco interpreta que não faz sentido o pedido de restituição de valores oriundos de uma obrigação tributária à qual o requerente é sujeito passivo, nos termos definidos no art. 12 da Lei nº 8.212/1991.

Importante avaliar-se também o argumento referente à ofensa ao princípio da isonomia, suscitada pelo fato de o segurado aposentado, ao retornar ou permanecer em atividade sujeita ao RGPS, não ter direito à qualquer benefício da Previdência Social, excetuando-se o salário-família e a reabilitação profissional, nos termos previstos no art. 18 da Lei nº 8.213/1991, reproduzido abaixo:

“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

(…)

 § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)”

Pois bem, há que se recordar que tal condição está determinada na Lei nº 8.213/1991 (Lei do Plano de Benefícios), em que são definidas as condições para concessão dos benefícios previdenciários, sendo, portanto, matéria distinta da regulação do custeio previdenciário, tratado na Lei nº 8.212/1991 (Lei do Custeio da Previdência Social). Assim, observa-se que a própria divisão estabelecida no arcabouço legal previdenciário evidencia que o legislador operou no sentido de que a Seguridade Social em nosso país tem caráter contributivo, na forma de custeio, e de repartição, no que se refere à utilização dos recursos. Reafirma-se, novamente, que não há compatibilidade entre os recolhimentos feitos pelo segurado e os benefícios previdenciários, conforme se posicionou a Suprema Corte em decisão recente, citada anteriormente.

Logo, considerando-se os dispositivos acima transcritos, pode-se dizer que, com exceção da situação tratada no próximo tópico, não há balizamento para a Administração Tributária deferir pedido de restituição em que se pleiteia a devolução de contribuição previdenciária paga por aposentado que retorne ou permaneça em atividade remunerada sujeita ao RGPS.

2.5. DA POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE SEGURADOS APOSENTADOS QUE EFETUAM RECOLHIMENTOS APÓS A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA

É importante ressalvar que existe um caso concreto em que, supostamente, pode ser reconhecido o direito do requerente à restituição de contribuições previdenciárias relativa aos valores recolhidos voluntariamente após a concessão de sua aposentadoria. Isto ocorre na hipótese em que o segurado contribuinte individual consiga provar, por meio da baixa de inscrição, que deixou de exercer atividade remunerada na condição de segurado obrigatório do RGPS, restando caracterizada a inexistência de obrigação tributária.

De antemão, deve-se deixar claro que a mera concessão do benefício de aposentadoria não justifica o pedido de restituição das contribuições pagas após sua concessão, haja vista que tal evento não impede a continuidade da atividade laboral do segurado. A contribuição previdenciária é devida pelo contribuinte individual em função da remuneração auferida pelo exercício de sua atividade por conta própria. O exercício de atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social enseja a contribuição como segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições relacionadas à mesma. A obrigatoriedade da contribuição está atrelada ao fato de exercer atividade e ter tido remuneração.

Assim sendo, para ter direito à restituição, cabe ao interessado a prova de que a partir da competência em que se aposentou, deixou de exercer atividade remunerada na qualidade de segurado contribuinte individual. E se está contribuindo como segurado obrigatório, ao alegar que efetuou recolhimentos indevidos, pois na verdade, durante certo período, não exerceu atividade profissional remunerada, deve comprovar essa alegação, por se tratar de fato constitutivo. Insta relembrar que considera-se o encerramento das atividades do contribuinte individual a data da baixa de sua inscrição.

Nessa situação, os procedimentos alusivos à comprovação da cessação de atividade por parte do segurado contribuinte individual, bem assim os efeitos da não comprovação, estão elencados no art. 31 da Instrução Normativa INSS Nº 77, de 21/01/2015:

 “Art. 31. Após a cessação da atividade, os segurados contribuinte individual e aqueles segurados anteriormente denominados "empresários", "trabalhador autônomo" e "equiparado a trabalhador autônomo", deverão solicitar o encerramento em qualquer APS, mediante a apresentação de um dos seguintes documentos:

I - declaração do próprio filiado ou procurador, ainda que extemporânea, valendo para isso a assinatura em documento próprio disponibilizado pelo INSS, independentemente de a última contribuição ter sido efetivada em dia ou em atraso;

II - para o filiado empresário cujo encerramento da empresa se deu até 28 de novembro de 1999, véspera da publicação da Lei nº 9.876, de 1999, deverá ser apresentado, entre outros documentos:

a) o distrato social;

b) a alteração contratual ou documento equivalente emitido por Junta Comercial, Secretaria Municipal, Estadual ou Federal da Fazenda ou por outros órgãos oficiais, cuja data de encerramento da atividade corresponderá à data constante no documento apresentado;

c) a certidão de breve relato do órgão competente no qual ocorreu o arquivamento dos documentos constitutivos da empresa;

d) Certidão Negativa de Débito com a finalidade de baixa da empresa emitida pela RFB;

e) Relação anual de Informações sociais - RAIS; e

f) na falta de documento comprobatório do encerramento da atividade nesta condição, por ato declaratório do filiado, sendo observada a última competência paga em época própria;

III - para o filiado contribuinte individual na atividade de empresário cujo encerramento da empresa se deu a partir de 29 de novembro de 1999, data da publicação da Lei 9.876, de 1999, valerá como data de encerramento aquele constante dos documentosrelacionados nas alíneas "a" a "e" do inciso II do caput deste artigo bem como a competência da última remuneração, última informação prestada pela empresa por meio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, desde que não ultrapasse as datas dos documentos citados nas alíneas "a" a "e" do inciso II do caput deste artigo, ou documentos a que se refere o inciso XI do art. 32.

Parágrafo único. Para efeito do disposto no caput, deverá ser observado que:

I - enquanto não ocorrer os procedimentos previstos nos incisos do caput deste artigo, presumir-se-á a continuidade do exercício da atividade sem necessidade de comprovação, e em consequência o contribuinte será considerado em débito no período sem contribuição; e

II - não será considerado em débito o período sem contribuição a partir de 1º de abril de 2003, por força da MP nº 83, de 12 de dezembro de 2002, convertida na Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, para o contribuinte individual empresário ou prestador de serviço, sendo presumido o recolhimento das contribuições dele descontados, na forma do art. 216 do RPS.”

Portanto, caso o interessado comprove, por meio da documentação hábil acima exposta, que ocorreu a cessação das atividades desde a data da concessão de sua aposentadoria, evidencia-se a inexistência de obrigação tributária por parte do contribuinte, condição necessária ao reconhecimento do direito à restituição.

Cumpre relembrar que, por força do art. 247 do Decreto nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), a premissa para que seja concedida a restituição é a configuração do pagamento ou recolhimento indevido, devidamente comprovada nos autos:

“Art. 247. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a seguridade social, arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social, na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.”

Por fim, destaque-se que, inversamente do que ocorre nos casos em que se trata de lançamento de crédito tributário, nos processos envolvendo restituição, o ônus da prova é do requerente, já que lhe cabe a iniciativa e o interesse em ver reconhecido seu direito ao crédito. Assim, incumbe ao contribuinte a demonstração, com provas hábeis e idôneas, da composição e da existência do crédito que alega possuir para que sejam aferidas a liquidez e certeza do direito creditório pleiteado.

3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo que foi visto nos dispositivos legais, atos normativos e entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que tratam da matéria, é necessário o cotejo de princípios constitucionais para se chegar a uma conclusão sobre a pertinência da cobrança da contribuição previdenciária devida por aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que permaneça em atividade ou a essa retorne. Fica evidente, nesse contexto, que o princípio da solidariedade e o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial são as bases que fundamentam a referida exação tributária.

Nesses termos, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal considerou a prevalência do princípio da solidariedade em contraposição à tese que defende o princípio contributivo-retributivo. Consignou-se que o princípio da solidariedade faz com que a referibilidade das contribuições sociais alcance a maior amplitude possível, de modo que não há uma correlação necessária e indispensável entre o dever de contribuir e a possibilidade de auferir proveito das contribuições vertidas em favor da seguridade.

Embora já haja pronunciamento da Suprema Corte, não devemos nos esquecer que o tema é polêmico e existem decisões de primeira instância que exprimem entendimento diverso. Nessa linha, a argumentação sustentada é que o fato de o aposentado pelo RGPS que permanece em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retorne, não fazer jus a nenhum benefício da Previdência Social viola os princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade, uma vez que estaria sendo negado o direito fundamental à cobertura previdenciária.

Deve-se reafirmar, porém, que a Administração Tributária Federal se vincula ao entendimento proferido pelo STF e que a apreciação de questionamentos relacionados a ilegalidade e inconstitucionalidade de dispositivos da legislação tributária não é de competência da autoridade administrativa, sendo exclusiva do Poder Judiciário.

Não obstante os questionamentos relacionados à matéria, não se deve perder de vista que, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.212/1991, a obrigação tributária está prevista, de forma expressa, não havendo margem para o deferimento de pedidos de restituição dessa natureza, exceto em hipóteses específicas, tais como nos casos em que o segurado contribuinte individual comprova a cessação da atividade.

Analisou-se os casos em que o segurado contribuinte individual efetua prova, por meio da baixa de inscrição, que deixou de exercer atividade remunerada na condição de segurado obrigatório do RGPS após a concessão da aposentadoria, restando caracterizada a inexistência de obrigação tributária. A referida prova deve ser realizada em consonância com normativos presentes na Instrução Normativa INSS nº 77/2015.

Finalmente, conclui-se que trata-se de assunto relevante, cuja interpretação traz  reflexos nas esferas jurídica, econômica e social. Desse modo, tendo em vista que o Direito Previdenciário reflete as transformações da sociedade, harmonizando-se com a conjuntura econômico-social do país, é bastante plausível que possa haver novas demandas junto ao STF. Assim, a Administração Tributária Federal deve acompanhar amiúde os possíveis desdobramentos, uma vez que novos entendimentos irão impactar a gestão do direito creditório dos contribuintes.

4 - REFERÊNCIAS

IBRAHIM, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdenciário, - 16 ed. - Rio de Janeiro, Impetus, 2011.

<https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/50219/dos-principios-constitucionais-da-seguridade-social-e-previdencia-social>. Acesso em 16/09/2019.

<https://opmax.com.br/artigos/equilibrio-financeiro-atuarial-rpps/>. Acesso em 14/09/2019.

<http://blogs.correiobraziliense.com.br/servidor/justica-federal-suspende-contribuicao-para-o-inss-de-aposentado-que-continua-trabalhando-e-de-sua-empresa/>. Acesso em 16/09/2019.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de Direito Previdenciário. - 5. ed. São Paulo: Ltr, 2011.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.409.