Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Brasil com complementação dos créditos necessários para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dra. Érica Cristina Molina dos Santos e Prof. M.ª Márcia Kasume Pereira Sato.

RESUMO: No presente estudo buscou-se analisar a existência de uma nova família, de modo mais exclusivo a família homoafetiva, trazendo na inteligência do estudo o conceito de família, sua origem e sua respectiva evolução de acordo com o surgimento de integração de novas famílias do século XX ao século XXI, saindo do tradicional e trazendo novos direitos no âmbito familiar com o Direito Moderno e Contemporâneo. Trata-se de um artigo voltado à família homoafetiva, que com o preconceito e discriminação enraizada  se veem em uma situação onde seus direitos encontram-se diminuídos, direitos esses que por simplesmente se tratar de uma união fora do convencional causa um impacto a aqueles que se encontram na classe do tradicional, tendo que assim a justiça agir, reconhecendo os direitos no aspecto jurídico do âmbito familiar para a igualdade atingir o maior número de pessoas. O estudo trás consigo os aspectos afetivos da família, os aspectos sociais e os aspectos jurídicos como o casamento, a certidão de nascimento do(s) filho(s) e a adoção realizada pelos casais homoafetivos.

Palavras chave: Novas famílias; Família homoafetiva; Constituição da família; Casamento; Adoção.

ABSTRACT: The present study aimed to analyze the existence of a new family, more exclusively the homosexual family, bringing in the intelligence of the study the concept of family, its origin and its evolution according to the emergence of integration of new families of the century. XX to the 21st century, leaving the traditional and bringing new rights in the family environment with Modern and Contemporary Law. This is an article focused on the homosexual family, which with prejudice and rooted discrimination find themselves in a situation where their rights are diminished. They are in the class of the traditional, so that justice must act, recognizing the rights in the legal aspect of the family to reach the largest number of people. The study brings with it the affective aspects of the family, the social aspects and the legal aspects such as marriage, the birth certificate of the child (s) and the adoption made by the homosexual couples.

KEYWORD: New families; Homosexual family; Family constitution; Marriage; Adoption.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO DE FAMÍLIA. 3. AS NOVAS FAMÍLIAS E OS ASPECTOS AFETIVOS. 4. DA UNIÃO ESTÁVEL. 4.1. Da união Homoafetiva. 4.2. Reconhecimento da União Estável pelo Supremo Tribunal Federal. 5. DO CASAMENTO HOMOAFETIVO. 6. DA ADOÇÃO REALIZADA POR CASAIS HOMOAFETIVOS. 7. DA CERTIDÃO DE NASCIMENTO NA ADOÇÃO POR CASAIS HOMAFERTIVOS. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

O tema igualdade é um dos assuntos mais tratados no âmbito jurídico nos dias atuais, onde afeta todos os ramos do Direito e várias classes socias. A busca pela igualdade é uma luta antiga e de muitas vitórias, principalmente a classe dos casais homoafetivos que conseguiram com a evolução um pouco mais de espaço.

A união homoafetiva era um assunto fora de cogitação no século XX, contudo já no século XXI foram atribuídos os direitos desses casais, quanto mais pesava o tempo, mais casais surgiam para lutar pelo mesmo proposito. A sociedade ao ver esse movimento ao meio LGBTQ+ começou então a cobrar a justiça para que a igualde fosse estabelecida, pois diferença alguma deveria haver entre um casal tradicional e um casal homoafetivo.

Analisados os avanços neste meio trata o artigo sobre alguns direitos direcionados a estes casais, tutelados pela justiça.

2. O DESENVOLVIMENTO DO CONCEITO DE FAMÍLIA

A palavra família é originaria do vocabulário romano “famulus”, e ao contrário do que pensamos, essa palavra tem o significado de “escravo”. Esse termo era utilizado com o intuito de se referir a coletividade de servos antigamente, no sentido de um grupo ser subordinado a um senhorio. Com o desenvolvimento da civilização o termo passou a ser utilizado para se tratar do conjunto de pessoas ligados pelo mesmo sangue e grupos familiares menores formados por união de homem e mulher.

Tem-se como significado da palavra família, um grupo de pessoas que entre elas existe um gral de parentesco e dividem o mesmo teto, formando-se assim um lar.

Segundo o renomado autor Clóvis Beviláqua (apud, SILVA, 2014), família é “a associação do homem e da mulher, em vista da reprodução e da necessidade de criar filhos, consolidada pelos sentimentos afetivos e pelo princípio da autoridade, garantida pela religião, pelos costumes e pelo Direito”.

Conforme o passar do tempo é comum que a sociedade sofra mudanças e consequentemente uma evolução em sua civilização, e para conseguirmos alcançar o bom convívio de toda a sociedade o ramo do Direito tem o dever de evoluir juntamente, afinal é ele o grande mediador para que possamos através de normas obter o melhor resultado quanto ao convívio social, assim não se faz por diferente a constituição de uma família, visto que se trata de um conceito e uma formação totalmente mutável no tempo.

No século XX para o direito configurava-se família o conceito mais comum, sendo este a família tradicional, caracterizada de forma patriarcal, patrimonial e matrimonial. Em tal modelo de família era comum a rotulação de um membro como o líder ou “chefe de família”, que em praticamente todos os casos se dava a figura masculina, e o mesmo era tido como o provedor e suas decisões deveriam ser seguidas pelos membros restantes da família.

A família no século XX se via de uma forma mais patriarcal e imperialista, isso se dava por conta das uniões serem realizadas entre as pessoas da época para objetivar um aumento dos patrimônios e os poderes de sua família, não se levava em consideração a atração afetiva entre elas para a realização do casamento. Os patriarcas eram os responsáveis pero escolher quem se casaria com o membro de sua família, levando sempre em consideração o que o casamento iria acrescentar no quesito econômico, pouco dando prioridade a vontade dos membros. Em vários casos o pretendido e a pretendida se quer se conheciam ou tinham se visto em algum momento de suas vidas, mas se viam obrigados a aceitar e contrair a núpcias para honrar o nome da família e evoluir seu poder econômico.

O casamento era a única forma de se constituir uma família no século XX, não gozavam de nenhum outro meio da constituição familiar. De modo evidente é fácil ter uma visão de que pouco importava a felicidade e os desejos dos membros, o proposito e a prioridade do casamento era única e exclusivamente o aumento da fortuna/patrimônio e poder econômico da família.

É com clareza que as lutas realizadas pela sociedade em busca da igualdade e pela valorização da pessoa humana influenciaram na alteração do conceito de família, tais leis que regulam esses direitos conquistados através das lutas encontram-se no mais alto regramento jurídico, a Constituição Federal de 1988, e traz em seu artigo de número 226 “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

O conceito de família é grandemente amplo, isso por se caracterizar mutável, e sempre que houver uma mudança na sociedade e avanço na civilização claramente refletirá em um novo conceito de família, para sempre buscar o amparo judiciário a todos, por mais divergentes que essas famílias sejam. Já pertencente ao século XXI o Código Civil de 2002 trouxe inovações em termos do direito de família, uma vez que consagrou diferentes arranjos familiares, considerando as evoluções sociais que o país sofreu ao longo dos anos.

Os vários conceitos de famílias criados a partir do Código Civil de 2002 tiveram o cuidado de não se restringir na esfera tradicional da família, removendo a classificação tradicional e ultrapassada de limitar a esfera família ser constituída obrigatoriamente por homem e mulher, antigamente a religião era a maior barreira para o conceito mais amplo de família.

Maria Berenice Dias trás em seu livro sua visão quanto ao entendimento da evolução da família:

A família, apesar do que muitos dizem, não está em decadência. Ao contrário, é o resultado das transformações sociais. Houve a repersonalização das relações familiares na busca do atendimento aos interesses mais valiosos das pessoas humanas: afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor. Ao Estado, inclusive nas suas funções legislativas e jurisdicionais, foi imposto o dever jurídico constitucional de implementar medidas necessárias e indispensáveis para a constituição e desenvolvimento das famílias. (DIAS, 2010, p 33)

Os novos conceitos fazem com que deixe de existir a prioridade do casamento em relação ao poder econômico, e passa a dar espaço a afetividade em si, dando prioridade e espaço para o desejo e felicidade dos membros que irão constituir uma família, e essa constituição familiar depende exclusivamente da escolha dos pretendidos, independendo de escolhas patriarcais.

 Alguns escritores trazem em seus livros que com o conceito moderno de família basta haver afetividade para a caracterização e constituição da família.

3. AS NOVAS FAMÍLIAS E OS ASPECTOS AFETIVOS

No século XXI novas famílias foram se tornando mais comuns e com mais espaços na sociedade, e suas características são totalmente desconcordantes da família tradicional antiga, temos como exemplos algumas das novas famílias tituladas como família monoparental, pluriparental e homoafetiva, entre outras várias classificações existentes.

Paulo Lobo de uma forma contemporânea conceitua a família atual:

(...) A família atual está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida. (LOBO, Paulo, 2011, p17).  

A família monoparental ganhou presença e mais força na sociedade quando o divórcio deixou de ser um grande tabu entre a civilização, isso por que o conceito de família monoparental se dá com a criação familiar por apenas uma parte dos pais, as responsabilidades de criar o filho ou os filhos se torna cargo de um só, tal fenômeno ocorre por exemplo com o divórcio, quando um dos pais morrem ou abandonam o lar.

A formação da família pluriparental, se dá por junção de varias famílias, ou seja, a união de famílias que já existiam com uma outra família, como por exemplo, quando há um desfazimento de uma família e a pessoa com seus filhos fruto da união que chegou ao fim contrai nova união com uma outra pessoa com seus respectivos filhos de outra união se juntam concretizando uma nova união e consequentemente uma outra família, conhecida como a família pluriparental.

A família homoafetiva se caracteriza pela constituição com pessoas do mesmo sexo demonstrando seu afeto/amor, respeito e comunhão de vida que preenchem os requisitos que consiste em nosso ordenamento da Constituição Federal de 1988, visto que o valor jurídico para a constituição da família na atualidade se dá pela afetividade.

Contudo o conceito de família também está sendo buscado para ser atualizado conforme a evolução, e essa atualização se fez por meio do chamado “Estatuto das Famílias do Século XXI”, que tem o intuito de buscar e estabelecer um novo projeto de lei (número 3369 de 2015), que propõe o reconhecimento de família como:

Todas as formas de união entre duas ou mais pessoas que para este fim se constituam e que se baseiem no amor, na socioafetividade, independentemente de consanguinidade, gênero, orientação sexual, nacionalidade, credo ou raça, incluindo seus filhos ou qualquer pessoa que assim sejam considerados.

As novas famílias que foram surgindo conforme o avanço da sociedade fogem do arquétipos estabelecidos constitucionalmente, tais novidade trazem diversas classificações e obriga o ramo do Direito a trabalhar para que as leis alcancem o maior número de famílias amparadas por lei, pode-se analisar que as famílias antigamente se davam através do casamento.

O que hoje não se faz por essa realidade, temos a presença da nova forma de constituição de família como por exemplo através da união estável que não era existente no século XX, porém com o avanço da civilização, o judiciário teve de se adequar à evolução e instaurar legitimidade nas novas constituições, para que a igualdade fosse aplicada a todas as famílias constituídas.

Os aspectos afetivos não são expressamente encontrados em nossa Constituição Federal de 1988, não encontramos um princípio em si, podemos vê-lo implicitamente, ainda mais quando falamos no âmbito familiar.

Uma família só pode ser assim titulada quando é possível de se ver a existência do afeto entre os membros e que seja o maior te todos os sentimentos que existam em um lar, a família necessariamente deve ser composta por pessoas que passem amor, carinho e que o respeito seja presente e recíproco, divergindo assim aqueles indivíduos que tem como objetivo apenas o bem estar pessoal do conceito de família.

A sociedade sempre rotulou a família tradicional como um pai, uma mãe e seus filhos, porem o legislador não deve se prender a isso, quanto a isso CARBONERA,1999. P.23 trata o seguinte:

Direito não deve decidir de que forma a família deverá ser constituída ou quais serão as suas motivações juridicamente relevantes (...). Formando-se uma que respeite a dignidade de seus membros, a igualdade na relação entre eles, a liberdade necessária ao crescimento individual e a prevalência nas relações de afeto entre todos, ao operador jurídico resta aplaudir, como mero espectador.

O elemento afeto modificou o conceito de família e vem sendo muito utilizado no âmbito jurídico nas relações familiares.

4. DA UNIÃO ESTÁVEL

A União Estável se trata de um contrato fixado por duas pessoas que contraem um convívio duradouro, vivendo em relação estabilizada, e com o objetivo de firmar um núcleo familiar.

O Código Civil em seu artigo de número 1.723, traz a legalidade da união estável entre duas pessoas e a caracterizando como ente familiar, aduzindo que é reconhecida como família entre homem e mulher, com uma convivência pública, contínua e duradoura, objetivando a construção de uma família,

De acordo com o Código Civil de 2002, não há a prefixação de um delimitado tampo de convivência do casal para que seja reconhecida a união estável, esse modelo de família é um direito garantido de todos os cidadãos e independem da orientação sexual dos membros, o reconhecimento da união estável pode ser feita de várias maneiras, como por existência de bens comuns do casal, contrato particular, filho e outros

Caso seja do desejo do casal poderão solicitar uma certidão de união estável em um cartório, e passarão assim a legalizar a união.

A união estável não tem o poder de modificação do estado civil da pessoa, porém por outro lado lhe oferece os mesmos direitos e garantias do casamento civil, com o início da união registrada em cartório traz os direitos do casal, como por exemplo a inclusão em planos de saúde, contudo o fim da união também deverá ser registrada em cartório.

Esses direitos que a união estável proporciona para o casal são os mesmo de um casamento civil, como direito à herança, declarar conjuntamente o imposto de renda e a facilitação da migração de união estável para casamento.

Em caso seja concretado o fim da união estável, a mesma garante aos indivíduos, direito a pensão alimentícia, separação dos bens e guarda dos filhos.

4.1. Da união Homoafetiva

O termo homossexualidade tem por sua origem a palavra grega “homos” que significa semelhante ou igual, juntamente com a palavras latina “sexus” com referência ao sexo, configurando-se característica, condição ou qualidade de um ser humano que sente atração física, estética ou emocional por outro ser do mesmo sexo ou gênero.

Segundo Maria Berenice Dias (DIAS, 2000, p. 31), a palavra homossexualidade “exprime tanto a ideia de semelhante, igual, análogo, ou seja, homólogo ou semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter, como também significa a sexualidade exercida com uma pessoa do mesmo sexo.”

A união homoafetiva se encaixa perfeitamente no quesito de constituição de família, pois atende todos os aspectos que trazem como requisitos de família a Constituição Federal de 1988.

As estruturas de famílias mudaram conforme a evolução, acrescentaram outras formas de constituição de família e para cada uma delas ainda inclui-se as relações homossexuais.

A Constituição Federal de 1988 não traz expressamente em sua inteligência assunto sobre os relacionamentos homoafetivos e orientações sexuais dos seres, tal omissão gerou uma série de discussões e posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais divergentes. Por outro lado o Código Civil de 2002 também não trouxe em seu texto regulamentação das uniões estáveis homoafetivas, fazendo assim ser necessário o preenchimento dessas lacunas através de leis regulamentares, que inclusive foram discutidas, votadas e aprovadas pela suprema corte.

4.2. Reconhecimento da União Estável pelo Supremo Tribunal Federal

Para o preenchimentos das lacunas existentes nas leis regulamentares da união estável, no dia 4 de meio de 2011 o Supremo Tribunal Federal ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental número 132, reconheceram a união estável para pessoas do mesmo sexo, tal reconhecimento chegou a render para o Supremo Tribunal Federal um certificado oferecido pelo Comitê Nacional do Brasil do Programa Memória do Brasil Unesco, em razão da decisão que entrou para a história da Corte.

 Um dos ministros que participou da decisão histórica utilizou como justificativa de seu voto o artigo 3°, inciso IV da Constituição Federal que veda qualquer tipo de discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, e acrescentou que nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual, trazendo assim em uma visão ampla seu apoio ao não preconceito às famílias homoafetivas.

A partir de tal decisão foram acrescentados à união homoafetiva vários aspectos jurídicos para a segurança de seus direitos e aplicação da igualdade no âmbito familiar.

5. DO CASAMENTO HOMOAFETIVO

Desde o começo do século XXI 30 países reconheceram e permitem a realização de casamentos entre pessoas do mesmo sexo, dentre esses países se encontra o Brasil, com o julgamento de sua Ação Direta de Inconstitucionalidade no ano de 2011.

Conforme a resolução de número 175, 14 de maio de 2013, aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça a partir do dia 16 de maio de 2013, todos os cartórios do Brasil se encontravam na obrigação de não recusar a celebração de casamentos cíveis de pessoas do mesmo sexo, ou deixar de converter a união estável homoafetiva em casamento civil.

Caso a autoridade se recusasse a realizar o casamento, o casal interessado poderia levar o caso até o conhecimento do juízo competente para que fosse determinado o cumprimento da medida, além disso poderia ser aberto processo administrativo contra a autoridade que se negar a realizar ou converter a união estável em casamento.

No ordenamento jurídico brasileiro não existe ainda uma lei específica que trata sobre o casamento homoafetivo, o que garante aos casais o direito de se casar é a existência das jurisprudências, que inclusive deixam claro que os direitos do casamento heteroafetivo e homoafetivos são os mesmos.

O direito garantido através da jurisprudência aos casais não são alvos do cancelamento, visto que para a proibição do casamento homoafetivo seria necessário a elaboração e aprovação da Corte sobre uma lei que proibisse tal ato.

Contudo nos dias atuais o ordenamento jurídico brasileiro não se faz resistente sobre a constituição da família homoafetiva, visto que busca através da jurisprudência o abrangimento da lei que regula o casamento civil incluir toda e qualquer forma de família que advir existir com o avanço da sociedade.

6. DA ADOÇÃO REALIZADA POR CASAIS HOMOAFETIVOS

A palavra adoção tem por sua origem a palavra “adoptio” que advém do latim, trata-se de ação de adotar, na esfera jurídica consiste no ato de aceitar espontaneamente como filho de determinada pessoa.

Como o desenvolvimento do artigo em epígrafe, sabemos que conceito de família passou por uma evolução juntamente à sociedade, e com a palavra “adoção” não se fez por diferente, com o avanço da civilização a mesma também sofreu seus efeitos evolutivos, atualmente seu significado se resume em uma concretização de afeto entre os adotantes e o adotado.

A adoção é presente no Brasil desde  o século XX, porém sua forma atual é resultado das alterações sofridas com a promulgação da Constituição Federal de 1988, no âmbito jurídico a adoção no Brasil deu um enorme salto no ano de 1990, esse avanço se tornou possível com o inovador Estatuto da Criança e do Adolescente, que trata com minuciosidade os requisitos e o procedimento da adoção, em seus artigos 39 e seguintes está expresso todo o regimento da adoção de criança e adolescente.

Conforme os dispositivos legais que regem a adoção é necessário o preenchimento de alguns requisitos, requisitos esses como a necessidade de o adotando serem maiores de 18 (dezoito) anos  e seu estado civil de nada atrapalha na hora da adoção; o deferimento da adoção só será possível quando apresentada e motivada as vantagens reais que o adotando adquirirá; a adoção depende do consentimento dos pais ou representantes legais do adotando. O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seus artigos vários outros requisitos necessários para fazer valer a adoção.

A adoção realizada pelos casais homoafetivos se torna um pouco mais complicada do que uma adoção convencional de um casal hetero, a adoção realizada pelos casais tradicionais já não se faz de um modo simples, é necessário o preenchimento de todos os requisitos exigidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente juntamente com estudos sociais em relação a vida e ao futuro da criança, é necessário um estudo muito detalhado para que o adotado não venha sofrer em seu futuro, no âmbito familiar homoafetivo.

Além de todas essas dificuldades há a existência de uma barreira quanto ao preconceito, isso se faz existente pelo enraizamento da discriminação pelos diferentes, trazendo os mais diversos argumentos sem fundamentação, como por exemplo, “se um casal homossexual adota uma criança é bem provável que a criança no futuro se torne homossexual”, esse argumento se banha de total preconceito e se baseia em farsas, uma vez que como explicar que a criança irá ser homossexual pelo fato de seus pais serem gays, sendo que é comum os filhos de casais heterosseuxuais serem gays.

Não há qualquer pesquisa que justifique e torne verdadeiro esse argumento, por esse motivo há muito questionamentos sobre a existência desse preconceito.

7. DA CERTIDÃO DE NASCIMENTO NA ADOÇÃO POR CASAIS HOMAFETIVOS  

Ao realizar o registro na certidão de nascimento dos filhos de casais homoafetivos, busca-se o registro de dupla maternidade ou dupla paternidade, o que gera discussões no âmbito da doutrina juntamente com as jurisprudências referente ao assunto.

Através de uma ordem judicial é possível a formalização e realização do registro de dupla maternidade/paternidade, os casos existentes se fazem somente através desta ordem, ordem esta aplicada ao caso do registro de dupla maternidade relatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

Registro Civil. Averbação de dupla maternidade de filha de mãe biológica que mantém união estável com a outra autora e que planejaram juntas a gravidez por inseminação artificial de doador anônimo. Considerações sobre decisões do STJ e do STF que recomendam não mais criar óbice quanto ao reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas, nem ao reconhecimento por autorização judicial sem natureza contenciosa de dupla maternidade no registro de nascimento. Desnecessidade de ação judicial em alguma Vara da Família. Recurso do Ministério Público improvido. (TJSP, AC 0022096-83.2012.8.26.0100, 4ª C. Dir. Priv., Rel. Maia da Cunha, j. 27/03/2014)

Mesmo diante de vários julgados dando o mesmo sentido nas decisões, autorizando o registro de dupla paternidade/maternidade, os casais ainda encontram dificuldade na hora do registro, para ser realizado esse registro é indispensável a propositura de uma ação em razão do registro.

Diante disso, para se tornar um pouco mais eficiente a busca pelo registro, o Conselho Federal de Medicina através da resolução de número 608 aprova o registro duplo de maternidade/maternidade, assim aduz a inteligência do enunciado:

É possível o registro de nascimento dos filhos de pessoas do mesmo sexo originários de reprodução assistida, diretamente no Cartório do Registro Civil, sendo dispensável a propositura de ação judicial, nos termos da regulamentação da Corregedoria local.

Diante das normas jurídicas é notório que o judiciário está sempre buscando acompanhar a evolução da sociedade, com o intuito de englobar todas as formas de família no ordenamento jurídico.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento do estudo possibilitou uma analise da evolução jurídica conforme as mudanças que ocorrem na sociedade, com o progresso é necessário o acompanhamento do judiciário para que novos fenômenos no âmbito jurídico não sofra a desigualdade.

Dada a importância do assunto, torna-se necessário que o tema seja tratado publicamente e com mais frequência. Com as analises, a justiça não deixou de agir sobre o assunto, mas ainda não foi o suficiente para a igualdade dos casais homoafetivos sofressem uma grande mudança quando comparados com os casais tradicionais, tal discrepância ainda é existente pelo preconceito enraizado na sociedade e a falta de empatia quanto as diferenças que nós seres humanos possuímos.

Neste sentido, o artigo contribui com mais informações para a sociedade, para que elas tenham acesso aos direitos desconhecidos e que passam a ter conhecimento e possam exigi-los de forma correta e eficiente.

REFERÊNCIAS

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