Monografia apresentada a Faculdade de Direito Candido Mendes – Centro como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Alexandre Pereira da Costa

RESUMO: A teoria da tipicidade conglobante é um tema muito discutido no Direito Penal, em sua parte geral. Este trabalho é uma síntese de toda uma pesquisa em torno desse assunto dentro do ordenamento jurídico em que vivemos. Serão explicitados na pesquisa além do conceito da teoria da tipicidade conglobante, sua aplicação prática e suas conseqüências, tanto no âmbito jurídico, quanto no âmbito social. A pesquisa tem como objetivo esclarecer um tema normalmente não compreendido entre estudantes, além de tentar trazer uma nova perspectiva ao Direito Penal, corrigindo suas imperfeições, em busca de um sistema mais coeso.

Palavra-chave: Direito Penal; Teoria da Tipicidade Conglobante.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE. 2.1 CONCEITO DE TIPICIDADE CONGLOBANTE. 2.2 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. 2.2.1 Princípio da Insignificância. 2.2.2 Imposição ou Fomento de Conduta pelo Estado. 2.2.3 Acordo do Titular do Bem Jurídico. 2.3 POSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DO RESULTADO AO AGENTE. 3 AS EXCLUDENTES DE ANTIJURIDICIDADE E SUAS INCOERÊNCIAS. 3.1 IMPOSIÇÃO OU FOMENTO DE CONDUTA PELO ESTADO. 3.2 CASOS CONCRETOS DE ATIPICIDADE CONGLOBANTE. 3.2.1 Estrito Cumprimento do Dever Legal. 3.2.2 Exercício Regular do Direito. 3.2.3 O Excesso. 4 RESULTADOS PRÁTICOS DA ADOÇÃO DA TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE. 4.1 EFEITOS JURÍDICOS. 4.2 EFEITOS SOCIAIS. 5 CONCLUSÃO. 6 REFERÊNCIAS     .

1 INTRODUÇÃO

Um dos temas de grande discussão até os dias atuais é a questão sobre a teoria da tipicidade conglobante, criada pelo doutrinador e ministro da Suprema Corte Argentina, Eugênio Raúl Zaffaroni. Isso porque, em tese, tal teoria tem o objetivo de trazer uma nova perspectiva à tipicidade penal vigente em nosso ordenamento jurídico.

Tal teoria preconiza que as normas devem ser interpretadas englobando todo o ordenamento jurídico, para que não haja contradições entre elas, gerando assim, confusão interpretativa tanto para os operadores do direito, quanto para a sociedade.

Diante do contexto de incoerências evidentes no sistema penal brasileiro, a presente pesquisa tem como foco principal o estudo de como a teoria da tipicidade conglobante poderia solucionar os problemas e lacunas ainda existentes no sistema basilar do direito penal, no que tange ao tipo, tendo em vista que ele é o elemento primário para consubstanciar o que todos conhecem como crime.

Essa teoria tenta compreender e interpretar, por sua vez, o confronto entre uma conduta que é proibida pelo Estado, e ao mesmo tempo exigida por ele, formando uma evidente incoerência no sistema.

Mediante a quantidade enorme de processos que não resultam em nada, e principalmente no transtorno que eles causam a ambas as partes, autor e réu, o estudo sobre o tema teria repercussão social no sentido de evitar a propositura de ações penais, como por exemplo, nos casos englobados pelo artigo 23, inciso III do Código Penal, que trata do estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito, já que descriminalizaria tais condutas, que ainda hoje geram confusão quanto sua interpretação.

A relevância jurídica do estudo, por sua vez, seria de aprofundar o estudo do Direito Penal em sua parte geral com a finalidade de preencher as lacunas existentes e resolver conflitos internos, tornando o sistema como um todo mais coeso. Assim, chegar-se-ia mais perto da idéia do garantismo penal, que prega a intervenção mínima do Estado na sociedade e as garantias individuais elevadas ao seu máximo, essências da Constituição da República brasileira vigente, tão almejada pela maioria dos profissionais que lidam diariamente com o direito penal e processual penal.

Para o objeto em estudo será levado em consideração: a legislação penal ultrapassada, as problemáticas geradas pelo sistema atualmente adotado, a adoção da teoria da tipicidade conglobante na prática, por alguns magistrados, analisando se esta teoria aliada a teoria formal, resolveria os conflitos ainda existentes no sistema penal.

Para dar o suporte necessário a pesquisa será utilizada como área de estudo o direito penal, em sua parte geral.

O que nos leva ao questionamento: Seria a teoria do tipo atual a mais correta e justa a ser utilizada pelos magistrados brasileiros na aplicação da pena de um indivíduo? A teoria da tipicidade conglobante, se adotada, poderia ser utilizada como corretivo para as distorções ocasionadas na análise do tipo?

Utilizando-se de pesquisas doutrinárias este trabalho procura entender as origens do problema, interpretar de forma clara o que é a teoria da tipicidade conglobante, com a o objetivo principal de tentar apontar alternativas que possam diminuir as imperfeições do sistema penal brasileiro, direta ou indiretamente.

2 A TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE

2.1 CONCEITO DE TIPICIDADE CONGLOBANTE

Eugênio Raúl Zaffaroni[1], em seu manual de direito penal, parte geral, criou uma nova modalidade de tipicidade chamada de conglobante. Tal nomenclatura foi utilizada, porque engloba outros conceitos que não apenas os típicos, normalmente adotados, analisando, assim, outros aspectos além daqueles previstos no tipo penal.

Nas palavras de Zaffaroni[2]:

As normas jurídicas não “vivem” isoladas, mas num entrelaçamento em que umas limitam as outras e não podem ignorar-se mutuamente.

Atualmente, se adota em um primeiro momento a tipicidade formal (legal), que pode ser conceituada como a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na norma, seria a descrição na lei da conduta formalmente proibida. Portanto, a tipicidade formal, primordialmente deve ser observada, com o objetivo de confrontar a conduta praticada pelo agente com os tipos previstos no Código Penal, a fim de se concluir se aquele indivíduo praticou ou não um delito. É o tipo penal clássico contendo o verbo da conduta, os elementos objetivos e elementos subjetivos.

Todavia, não se adota para o estudo do tipo apenas a tipicidade formal. A própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça exige um algo mais para a formação da tipicidade penal, um chamado juízo de valor, não bastando apenas que a conduta se adéqüe, ou seja, que a simples subsunção, acomodação do comportamento do agente ao tipo não é suficiente para concluir a tipicidade penal.

Para seu criador, Eugênio Raúl Zaffaroni[3] a tipicidade conglobante se aliaria a tipicidade formal, formando a tipicidade penal, formando assim, um critério complexo a ser analisado acerca da conduta do indivíduo, como afirma em seu manual:

Isso nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa.

Para um melhor entendimento acerca da tipicidade, vale relembrar onde este elemento está alocado no conceito analítico-operacional estratificado adotado por nosso sistema penal.

O conceito analítico-operacional estratificado estuda os elementos integrantes que geram a infração penal, a saber: o fato típico, a antijuridicidade (ilícito) e a culpabilidade. Por sua vez, inseridos no elemento fato típico, se encontram quatro elementos: a conduta, o resultado, o nexo causal e a tipicidade. Ou seja, a tipicidade será analisada no primeiro momento da chamada teoria do crime, a saber, no momento do fato típico.

Depois de feita a exposição sobre onde e quando será estudada a tipicidade, de uma forma genérica, cabe o estudo se aprofundar especificamente na teoria da tipicidade conglobante.

2.2 O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

Primeiramente cabe ressaltar as noções principais adotadas por Zaffaroni para a formação da tipicidade conglobante, que são: a lesividade agregada à possibilidade de imputação do resultado ao agente.

O primeiro elemento trazido pelo doutrinador, a chamada lesividade, se faz presente quando a conduta do indivíduo atinge de forma efetiva o bem jurídico penalmente tutelado. Então, pode-se concluir que para formar a tipicidade conglobante é necessária a lesividade na conduta do agente.

Conseqüentemente, existem hipóteses em que não haveria essa lesividade, gerando com isso a chamada atipicidade conglobante, que faria com que a conduta não pudesse ser punida pelo Estado, pois faltando a lesividade, faltaria a tipicidade conglobante, que faz parte subseqüentemente da tipicidade penal e do fato típico.

Segundo o doutrinador Mirabete[4], a atipicidade é a ausência de tipicidade, e tomando tal assertiva como base, pode-se afirmar que com a ausência de tipicidade conglobante, ocorrerá o fenômeno da atipicidade conglobante.

Tais hipóteses abarcariam, portanto, a insignificância (chamada de bagatela), a imposição de um comportamento pelo Estado, o fomento de um comportamento pelo Estado e por fim o acordo do titular do direito, devendo cada hipótese ser analisada separadamente.

2.2.1 O Princípio da Insignificância

A insignificância deve ser observada em um primeiro momento, pois pode causar grandes confusões. O direito penal não pune conduta que não atinge efetivamente o bem jurídico penalmente tutelado. Tomando como premissa essa afirmativa, percebe-se a interligação íntima que a insignificância tem com o conceito de lesividade. O Estado, no momento de tipificar as condutas levou em consideração os bens jurídicos mais preciosos para a sociedade e seus indivíduos.

Todavia, a lesão a esse bem jurídico deve ser relevante o suficiente para gerar uma punição pelo direito penal, por ser muito gravoso, gerar muitos danos, tanto é que tal direito é considerado a última ratio para a solução de um conflito.

Nas palavras de Zaffaroni[5]:

A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada.

As afetações de bens jurídicos exigidas pela tipicidade penal requeriam sempre alguma entidade, isto é, alguma gravidade, posto que nem toda afetação mínima do bem jurídico era capaz de configurar a afetação requerida.

Como ensina o doutrinador Rogério Greco[6]:

O bem juridicamente protegido pelo Direito Penal deve, portanto, ser relevante, ficando afastados aqueles considerados inexpressivos”. Portanto a lesão ao bem jurídico só é relevante se o mesmo for tutelado e a ofensa efetiva.

Seguindo tais premissas, cabe exemplificar o que seria uma conduta insignificante ao ordenamento jurídico: um namorado que pega uma bala na bolsa da namorada. Se essa conduta fosse observada apenas pelo viés da tipicidade formal, esse namorado estaria praticando um furto, todavia, a aplicação de uma pena no caso concreto não seria nenhum pouco razoável.

Apesar de existir a tipicidade formal nesse caso, pois a conduta se adequou perfeitamente ao artigo, não há conduta significante, devendo ser feito um juízo de valor: Qual a objetividade jurídica do furto? O patrimônio; Mas, o que a bala representa para o patrimônio da pessoa? Nada. Seria então considerada uma lesão insignificante.

Por conseguinte, a conduta do agente, por ser uma lesão insignificante ao bem jurídico tutelado, é considerada excludente de tipicidade conglobante, gerando assim a atipicidade conglobante, não podendo o indivíduo ser punido pelo Estado, entendimento este sendo majoritário, sendo seguido pelo doutrinador Cézar Roberto Bittencourt[7], em seu livro Tratado de Direito Penal, 11º edição.

O professor Damásio de Jesus[8] assevera que o principio da insignificância deve ser suscitado nas hipóteses jurídicas mais leves, sendo reconhecida a atipicidade do fato, no caso concreto.

Um caso considerado pelo próprio Supremo Tribunal Federal como insignificância, sendo excludente de tipicidade, é o do crime de descaminho. Se o indivíduo deve menos de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a União, não é considerado crime, já que segundo o artigo 20 da lei 10.522, a União não se interessa por execuções fiscais abaixo desse valor, sendo considerado insignificante recebê-lo ou não.

2.2.2 Imposição ou Fomento de Conduta pelo Estado

Outra hipótese que gera atipicidade conglobante acontece quando o Estado impõe ou fomenta a conduta do agente. Inclusive, é por causa dessa hipótese que a teoria da tipicidade conglobante é tão discutida pelos estudiosos do direito, já que gera muitas controvérsias.

Eugênio Raúl Zaffaroni traz então a figura da antinormatividade que seria toda conduta contrária às normas e as suas determinações. As condutas que são fomentadas, determinadas pelas normas, não são consideradas antinormativas.

Nas palavras do autor[9]:

Isso significa que a conduta, pelo fato de ser penalmente típica, necessariamente deve ser também antinormativa.

Ainda nas palavras de Zaffaroni[10]:

A antinormatividade não é comprovada somente com a adequação da conduta ao tipo legal, posto que requer uma investigação do alcance da norma que está anteposta, e que deu origem ao tipo legal, e uma investigação sobre a afetação do bem jurídico. Esta investigação é uma etapa posterior do juízo de tipicidade que, uma vez comprovada a tipicidade legal, obriga a indagar sobre a antinormatividade, e apenas quando esta se comprova é que se pode concluir pela tipicidade penal da conduta.

Tomando como base esse raciocínio se um indivíduo atua em estrito cumprimento de seu dever legal, dever este imposto pela própria lei, se esta lei impôs um dever, ela fomentou, determinou que o indivíduo agisse de acordo com aquela norma, a conduta esse individuo não pode ser considerada antinormativa, muito pelo contrário, pode e deve ser considerada normativa.

Quando o Estado impõe ou fomenta uma conduta, para ele essa conduta não gera lesividade, não teria assim, uma tipicidade conglobante. Essa conduta não atinge efetivamente o bem jurídico porque o próprio Estado determinou aquele comportamento.

Segundo Zaffaroni[11]:

A norma proibitiva que dá lugar ao tipo (e que permanece anteposta a ele: “não matarás”, “não furtarás” etc.) não está isolada, mas permanece junto com outras normas também proibitivas, formando uma ordem normativa, onde não se concebe que uma norma proíba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isso fosse admitido, não se poderia falar em “ordem normativa”, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas.

Exemplificando o raciocínio existem vários casos que traduzem perfeitamente o porquê dessa hipótese ser tão controversa.

No caso do oficial de justiça, por exemplo, ao adentrar na casa de uma pessoa, para cumprir o mandado que tem em mãos, sua conduta se adéqua formalmente ao tipo penal descrito no artigo 150 do Código Penal, a saber, violação de domicílio. Todavia, como pode a conduta do oficial de justiça ser considerada um crime, se foi o próprio Estado que determinou que ele entrasse na casa do indivíduo, sob pena de sanção?

Outro exemplo que pode ser considerado é o do cirurgião plástico, que ao realizar uma cirurgia, se adequaria perfeitamente ao tipo previsto no artigo 129 do Código Penal, a saber, lesão corporal, sendo que o próprio Estado permite essa conduta.

A hipótese, portanto, tenta compreender e interpretar o confronto entre uma conduta que é proibida pelo Estado, e ao mesmo tempo exigida por ele, formando uma evidente incoerência no sistema.

Para corrigir essa incoerência criada no sistema penal pelo próprio legislador, propõe-se a possibilidade de excluir do âmbito do tipo aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas, reduzindo assim, a dimensão daquilo que a norma proíbe, retirando do rol de excludente de ilicitude, as figuras do inciso III do artigo 23 do Código Penal, deixando assim de fora da tipicidade penal àquelas condutas que somente são alcançadas pela tipicidade formal, mas que a ordem normativa não quer proibir, precisamente porque as ordena ou as fomenta.

Como preceitua Zaffaroni[12]:

Daí que a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, à adequação à formulação legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário, que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode, reduzir o âmbito de proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal.

Sendo assim, diante do referido acima, as condutas consideradas como estrito cumprimento de dever legal e alguns casos de exercício regular do direito deixariam de ser consideradas como causas excludentes de ilicitude, passando a integrar o fato típico, possuindo a natureza jurídica de excludente de tipicidade conglobante.

Todavia, este entendimento ainda é considerado minoritário, sendo ainda majoritário que tais condutas devem ser consideradas excludentes de antijuridicidade.

2.2.3 Acordo do Titular do Bem Jurídico

A última hipótese, ainda inserida no requisito lesividade, é o acordo do titular do direito, ou seja, o acordo do ofendido.

Tal forma de aquiescência, no entanto, tem certos requisitos como: a capacidade de fato, do indivíduo, ou seja, para consentir que o bem seja lesado, é necessário ter 18 (dezoito) anos.

Além disso, é necessária a manifestação de vontade livre e desimpedida, livre de qualquer coação, o consentimento, anterior ou concomitante ao atuar do agente, e como último requisito a disponibilidade do bem jurídico a ser lesado, pois existem bens que são indisponíveis, como a vida ou a integridade física quando a lesão a ser causada é grave ou gravíssima.

Segundo Zaffaroni[13]:

O acordo é precisamente o exercício de disponibilidade que o bem jurídico implica, de modo que, por maior que seja a aparência de tipicidade que tenha a conduta, jamais o tipo pode proibir uma conduta para qual o titular do bem jurídico tenha prestado sua conformidade.

O acordo somente pode ser feito pelo titular do bem jurídico. Tratando-se de um bem jurídico de sujeito múltiplo, somente podem efetuá-lo todos os titulares. Por outro lado, freqüentemente o acordo não é revogável pelo titular, ou somente o é nas condições estabelecidas em lei.

Como exemplo, tem-se a conduta do tatuador, que se adéqua perfeitamente ao tipo penal previsto no artigo 129, caput, do Código Penal, já que ao tatuar um indivíduo gera uma lesão corporal, ferindo um bem jurídico penalmente tutelado, a saber, integridade física.

 Entretanto, a tatuagem e até o piercing podem ser considerados lesões corporais de natureza leve, e por isso a integridade física do indivíduo se torna um bem jurídico tutelado disponível, sendo as lesões causadas consideradas insignificantes, se presente o consentimento do ofendido.

Sendo assim, essa seria outra hipótese de excludente da tipicidade conglobante, e, por conseguinte, essa conduta não poderia ser punida pelo Estado, já que há ausência de lesividade, não havendo conduta que afete efetivamente o bem jurídico se o ofendido consente a conduta.

Contudo, ainda é entendimento majoritário que tal hipótese seria excludente de antijuridicidade e não de tipicidade.

2.3 POSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DO RESULTADO AO AGENTE

Após a lesividade, primeiro requisito da tipicidade conglobante, ser analisada, cabe neste momento o estudo do segundo requisito para a formação dessa tipicidade, a saber: a possibilidade de imputação do resultado ao agente.

Para imputar um resultado ao agente é necessário que o autor tenha dominabilidade em relação à ocorrência do resultado, ou seja, a ocorrência do resultado não pode estar adstrita ao acaso.

Como exemplo, para melhor explicitar a teoria, A deseja matar B e leva B para uma floresta com chuva para que um raio caia na cabeça de B. Nesse caso o autor não tem dominabilidade do resultado, então caso B venha a morrer, A não pode responder por homicídio.

O mesmo se aplica ao partícipe, a quem não pode ser imputada uma conduta se houver apenas um suporte banal por ele praticado. Seu suporte deve ter relevância causal para que possa ser punido.

Como exemplo, o partícipe que cede sua arma para o autor matar a vítima, só que o autor usa um veneno e não a arma para realizar o homicídio. Quem emprestou a arma não pode responder por auxílio por aporte banal, pois a arma emprestada não foi utilizada para o resultado.

Nestes exemplos, em relação ao autor e ao partícipe, suas condutas não podem ser punidas, sendo verdadeiras causas excludentes de tipicidade conglobante.

Portanto, para a tipicidade conglobante ser concretizada deve ser feito um juízo de valor, observando se o Estado está fomentando a conduta, valora observando a objetividade jurídica, se aquela conduta realmente lesou o bem jurídico penalmente tutelado.

Somente assim pode ser reconhecida a tipicidade conglobante, que aliada com a tipicidade formal, e os outros requisitos citados no começo da exposição do tema, torna a conduta um verdadeiro fato típico.

3 AS EXCLUDENTES DE ANTIJURIDICIDADE E SUAS INCOERÊNCIAS

3.1 IMPOSIÇÃO OU FOMENTO DE CONDUTA PELO ESTADO

No capítulo anterior foi analisada a teoria da tipicidade como um todo, em aspectos genéricos, para uma melhor compreensão. Todavia, a grande controvérsia existente sobre o tema pesquisado se encontra na imposição ou fomento de uma conduta pelo Estado, que é englobada pelo principio da lesividade.

A teoria da tipicidade conglobante tenta compreender e interpretar o confronto entre uma conduta que é proibida pelo Estado, e ao mesmo tempo exigida por ele, formando uma evidente incoerência no ordenamento jurídico.

Porém, antes de se adentrar na discussão em si, compreender certos institutos trazidos por Zaffaroni, para uma melhor compreensão de toda a problemática.

Como foi analisada no capítulo I, a antinormatividade seria toda conduta contrária à norma, enquanto que a normatividade seria a conduta determinada pela norma, é o elemento inibidor do juízo de tipicidade por incompatibilidade lógico-jurídica de uma conduta obrigatória e proibida.

Isto posto, conclui-se que as condutas que são impostas ou fomentadas pelo ordenamento jurídico como um todo, não só na parte penal, não podem ser consideradas antinormativas, mas sim normativas, já que o Estado quer ou manda que o individuo pratique aquela conduta.

Portanto, pode-se afirmar que para uma conduta ter tipicidade conglobante é necessário a inexistência de lei que imponha ou autorize essa conduta lesiva.

Como afirma Rogério Greco[14]:

A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contraria a norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

Cabe ainda diferenciar a antinormatividade e a antijuridicidade. A última, ao contrário da antinormatividade, é formada por preceitos permissivos. Tais preceitos não são contrários à norma, e tanto não são que geram causas de justificação para aquelas condutas praticadas, também chamadas de causas excludentes da ilicitude ou antijuridicidade.

Tais causas que excluem a antijuridicidade estão previstas no artigo 23 do Código Penal, e são elencadas em seus incisos como legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito.

Todavia, para a teoria da tipicidade conglobante, as condutas de legítima defesa e o estado de necessidade, continuam sendo causas excludentes da antijuridicidade, enquanto as condutas de estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito não seriam excludentes da antijuridicidade, sendo erroneamente estudadas no elemento ilicitude, mas sim, causas excludentes da tipicidade conglobante.

Isso porque, existe uma grande diferença entre os preceitos permissivos e os preceitos fomentadores de uma conduta.

No preceito permissivo, como a legítima defesa, o Estado apenas permite que o indivíduo pratique aquela conduta, não o obrigando a agir daquela forma. É uma permissão que a ordem jurídica outorga em certas situações que geram conflito de bens jurídicos e gera com ela causas de excludente de antijuridicidade.

No preceito fomentador, por sua vez, como o estrito cumprimento do dever legal, o Estado ordena, manda que o indivíduo pratique aquela conduta sob pena de sanção, havendo uma diferença muito grande em relação a intensidade do preceito trazido pelo ordenamento.

Como ensina Zaffaroni[15]:

É precisamente esta a mais importante diferença entre a tipicidade conglobante e a justificação: a tipicidade conglobante não surge em função de permissões que a ordem jurídica resignadamente concede, e sim em razão de mandatos ou fomentos normativos ou de indiferença (por insignificância) da lei penal.

Juarez Tavares[16], por sua vez, preceitua em sua doutrina:

Quando, porém, se trata de deveres de igual categoria, não há na verdade que se falar em causa de justificação.

Nessa hipótese, deve-se seguir a tese de ZAFFARONI, caracterizando-a como causa de atipicidade, isto porque, diferentemente das causas de justificação, na colisão real de deveres da mesma hierarquia, em qualquer das hipóteses aventadas pela doutrina, se fossemos seguir os padrões dominantes o sujeito teria cometido ato ilícito.

Cabe, portanto, analisar a função da tipicidade como corretivo do sistema penal brasileiro, corrigindo as distorções ocasionadas na análise do tipo, no que tange essencialmente as figuras do estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito, já que se encontram nesses casos incoerências.

Primeiramente, salienta-se que o ordenamento jurídico como um todo forma um sistema, que deve ser ordenado. Essa ordem só existe quando os elementos são coerentes como o todo e entre si.

Partindo dessa premissa, a coerência que as normas guardam entre si as impede que uma delas proíba algo que as outras normas fomentam, ordenam, mandam. Todavia, essa incoerência existe em nosso ordenamento jurídico, nos institutos analisados a seguir.

3.2 CASOS CONCRETOS DE ATIPICIDADE CONGLOBANTE

3.2.1 Estrito Cumprimento do Dever Legal

Esse instituto é atualmente considerado como uma causa excludente de antijuridicidade, também chamada de causa de justificação, todavia para a teoria da tipicidade conglobante, o indivíduo que pratica uma conduta, abarcado pelo estrito cumprimento do dever legal não pode ser punido, não por faltar elemento da ilicitude, mas sim por faltar elemento da tipicidade, gerando a atipicidade conglobante.

Preceitua Zaffaroni[17]:

Quem não quer agir justificadamente pode não fazê-lo, porque o direito não lhe ordena que assim o faça, mas simplesmente lhe dá uma permissão. Por outro lado, quem deixa de cumprir com um dever jurídico é punido, porque o direito lhe ordena que aja desta forma. Ademais, enquanto no cumprimento de um dever jurídico há uma ordem, na causa de justificação não há sequer um favorecimento da conduta justificada, que somente está permitida como um gesto de impotência diante de uma situação conflitiva.

A lei, portanto, não pode punir quem cumpre um dever que ela mesma impõe.

A expressão “dever legal” significa uma obrigação imposta pela lei, que deve cumpri-la. Por ser legal, a obrigação deve ser proveniente direta ou indiretamente de uma lei, não só penal, abarcando conglobantemente o ordenamento civil, administrativo, empresarial, dentro outros, podendo ser trazida inclusive por decretos, regulamentos e não somente de uma lei strictu sensu.

A expressão “estrito cumprimento” significa que existem limites, parâmetros na obrigação imposta. Ou seja, a norma só fomenta ou impõe o dever, a obrigação, até um determinado ponto, nível, e o agente deve respeitar esse limite trazido.

Se o indivíduo, por sua vez, não atue dentro dos limites do que a lei obriga, não poderá ser aplicada a excludente de tipicidade, pois surge a figura do excesso.

Exemplificando a teoria, existem certos casos que são comumente apresentados para a melhor compreensão do tema.

O caso do policial que priva o individuo de sua liberdade, ao efetuar uma prisão em flagrante, por exemplo. Se atendo a tipicidade formal, o policial teria praticado um constrangimento ilegal, pois a dinâmica de sua conduta de adéqua perfeitamente ao tipo penal previsto no artigo 146, do Código Penal. Todavia, esse agente não responde por tal delito, pois a lei, mais precisamente o artigo 301 do Código de Processo Penal, obriga o policial a prender o indivíduo quando esse estiver em situação de flagrante delito, preenchido assim, o requisito do dever legal, sendo sua conduta causa excludente da tipicidade conglobante, não sendo nem ao menos típica.

Em relação ao estrito cumprimento, deve-se observar, no entanto, se o policial agiu nos limites trazidos pela lei, pois senão será responsabilizado pelo excesso que tenha praticado.

Os limites da atuação do policial podem ser observados no artigo 292 do Código de Processo Penal, que o autoriza a usar da força caso o indivíduo resista à prisão. Entretanto, há uma linha tênue que separa a atuação desse agente público, devendo-se analisar minuciosamente sua conduta com o objetivo de aferir se houve ou não excesso.

Outro exemplo muito utilizado para a compreensão da teoria é o caso do oficial de justiça, que através de um mandado de penhora, entra na casa de um indivíduo e retira objetos de sua propriedade.

Analisando a conduta apenas sob o viés da tipicidade formal, o oficial de justiça estaria praticando crimes como violação de domicílio, previsto no artigo 150 do Código Penal, furto, previsto no artigo 155 do Código Penal. Todavia, tal agente público não responde por tais delitos, pois o mandado judicial entregue a ele impõe-lhe o dever, a obrigação de cumpri-lo, sob pena de sanção administrativa, preenchendo assim, o requisito do dever legal, sendo sua conduta causa excludente da tipicidade conglobante, não sendo nem ao menos típica.

Preceitua Zaffaroni[18]:

A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas, como acontece no caso exposto do oficial de justiça, que se adéqua ao “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” (art. 155 do CP), mas que não é alcançada pela proibição do “não furtarás”.

Porém, o requisito do estrito cumprimento também deve ser observado nos casos em concreto, pois é necessário que este oficial de justiça respeite os limites estabelecidos em lei, respeitando estritamente os limites previstos no próprio mandado, senão praticará excesso, podendo ser responsabilizado pelo mesmo.

Haveria excesso neste caso, por exemplo, se o oficial penhorasse outro objeto móvel não relacionado na lista do mandado. Neste caso, o agente será responsabilizado por essa conduta de excesso, não sendo este englobado pela atipicidade conglobante.

Existe também o caso do médico anestesista que, por estar cuidando de um paciente, se nega a anestesiar o outro que vem a morrer. Nesse caso, o médico teria praticado, segundo a tipicidade legal, a conduta prevista no artigo 135 do Código Penal, a saber, omissão de socorro.

Entretanto, nesta conduta não se encontra presente a tipicidade conglobante, levando-a a atipicidade conglobante pela existência de norma interna que proíbe o anestesista de cuidar ao mesmo tempo de dois pacientes.

Nesse caso, se observou para ser considerada uma conduta atípica, norma não penal, provando que para se aferir a existência ou não da tipicidade deve se observar o ordenamento de uma forma conglobante.

Afirma Zaffaroni[19]:

A afirmação de que o cumprimento de um dever jurídico é uma causa de atipicidade penal, por efeito da correção exercida pela consideração conglobada da norma sobre tipicidade legal, impede a afirmação absurda de concluir que o policial que detém um suspeito, comete uma privação ilegal de liberdade justificada, ou que o oficial de justiça que seqüestra uma coisa móvel, comete um furto justificado, ou que o médico que cumpre com o dever de denunciar uma doença infecciosa comete uma violação de segredo profissional justificada etc. Essas condutas são diretamente atípicas.

Em virtude da atipicidade causada pela sua conformidade com a ordem normativa, contra essas condutas não se pode admitir a legítima defesa, ou qualquer outra causa de justificação, porque é inadmissível que a ordem jurídica aceite a rejeição das condutas que ordena.

3.2.2 Exercício Regular do Direito

Alguns casos que são enquadrados no instituto do exercício regular do direito também devem ser considerados causas excludentes da tipicidade conglobante. Isto porque, apesar do Estado não impor, obrigar que o indivíduo pratique tais condutas, ele fortemente as fomenta.

O exercício regular do direito pode ser conceituado como uma faculdade de agir proveniente do ordenamento jurídico em si, dado a um indivíduo. Este, por sua vez, pode desempenhar uma conduta ou atividade autorizada pelo ordenamento jurídico.

Como afirmado acima, apesar dessas condutas serem facultativas, remetendo à idéia dos preceitos permissivos, anteriormente estudados e que levam a excludente de antijuridicidade, nos casos de exercício regular de direito não é dada uma mera permissão como nos casos de legitima defesa e estado de necessidade, mas se fomenta essa conduta, sendo mais intensa que uma mera permissão de fazer ou não fazer alguma coisa.

O exemplo usual apresentado pela doutrina é o caso das intervenções cirúrgicas terapêuticas, que tem como finalidade salvar a vida do paciente, ou melhorar sua condição. Nesses casos, o médico, ao operar o paciente estaria praticando segundo o entendimento tão somente da tipicidade legal ou formal, o crime previsto no artigo 129 do Código Penal, a saber, lesão corporal.

Todavia, tal conduta está abarcada pela causa excludente de tipicidade conglobante, já que as intervenções cirúrgicas com finalidade terapêutica são fortemente fomentadas pelo ordenamento jurídico, bastando-se observar a legislação sanitária pertinente, segundo Zaffaroni[20].

O médico que pratica intervenções terapêuticas tem obrigação de meio para com o paciente, sendo o bastante que ele tente salvá-lo, não sendo responsabilizado se não conseguir o seu fim, não podendo ser imputado por prática de homicídio culposo, previsto no artigo 121, parágrafo 3° do Código Penal.

No caso das lesões desportivas, causadas pelas práticas de esportes como boxe, onde a violência é inerente ou até eventuais, nos casos de lesões provenientes da prática de futebol.

Os praticantes de esportes violentos, como rugby, ao causarem lesões no adversário, estariam praticando a conduta prevista no artigo 129, parágrafo 6° do Código Penal, a saber, lesão corporal culposa, ou até lesões corporais dolosas, artigo 129, caput, do Código Penal, no caso do boxe.

Porém, apesar da conduta se adequar perfeitamente a esse tipo penal, observando o ordenamento conglobantemente, pode se afirmar que tais esportes e conseqüentemente tais condutas são fortemente fomentadas pela legislação desportiva, sendo a conduta atípica.

Devem-se respeitar nesses casos também as regras do esporte praticado, para que o agente não pratique excesso. Se fugir das normas esportivas respectivas, o agente responderá pelo abuso.

Zaffaroni[21] em seu manual afirma:

A concordância dos outros participantes e o favorecimento da prática desportiva pelo próprio ordenamento jurídico eliminam a tipicidade penal da conduta desportiva sempre que, sem violação dos regulamentos do esporte em questão, for causada uma lesão em algum dos participantes.

Um exemplo um tanto quanto controvertido nos dias atuais, no entanto, é a correção dos filhos por seus pais, que no exercício do poder familiar, trazido pela legislação especial, a saber, o Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil Brasileiro, deixa seu filho de castigo no quarto.

Sua conduta se analisada apenas pelo viés da tipicidade legal ou formal estaria prevista no artigo 148 do Código Penal, a saber, cárcere privado.

Porém há nesse caso a atipicidade conglobante, porque o Estado fomenta que os pais tomem atitudes para educar seus filhos, exercendo assim o direito de poder familiar que tem, devendo ser afastada a tipicidade da conduta, já que é incoerente que o Estado fomente algo e ao mesmo tempo a puna.

3.2.3 O Excesso

Por ser uma conduta fomentada ou ordenada, os agentes não podem ao mesmo tempo estarem praticando crimes. Todavia, há nesses institutos limitações que devem ser observadas. Nesses institutos o excesso da conduta é punido.

O excesso está previsto no parágrafo único do artigo 23 do Código Penal, e independentemente das condutas de exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal serem consideradas causas excludentes da tipicidade conglobante e não excludentes da antijuricidade, devendo ser retiradas desse rol, também se aplicam a elas a punição pelo excesso da conduta.

Para Zaffaroni[22], o excesso extensivo ocorre quando o individuo que está praticando a conduta, abarcado por aquele instituto continua a atuar mesmo os requisitos do mesmo já terem sido cessados.

Portanto, devem ser observados sempre, para garantir a aplicação da excludente de tipicidade ou até de antijuridicidade, os limites trazidos pelo ordenamento jurídico para cada situação.

Isto porque, existe o excesso doloso e também o culposo, proveniente da inobservância do dever de cuidado, segundo Zaffaroni[23], errando na apreciação da existência ou não dos requisitos da justificação.

Esse excesso que será analisado para fins de responsabilidade administrativa, civil e até penal, já que por exceder dos limites impostos, não estará mais abarcado por nenhuma excludente de tipicidade, podendo responder pelo resultado, caso seja confirmado o abuso.

4 RESULTADOS PRÁTICOS DA ADOÇÃO DA TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE

4.1 EFEITOS JURÍDICOS

Muito se discute sobre a teoria da tipicidade conglobante, seu conceito, suas idéias e premissas. A maioria dos doutrinadores, em seus manuais, explicam o que é essa teoria, todavia não exterioriza os efeitos práticos, o que mudaria realmente em nosso ordenamento jurídico e principalmente na sociedade caso a teoria analisada fosse adotada por nosso sistema.

Cabe, a priori, analisar as conseqüências da adoção da teoria no tocante ao nosso ordenamento jurídico.

Como foi analisada nos capítulos anteriores, a teoria da tipicidade conglobante propõe uma mudança drástica no texto e no conteúdo da parte geral do Código Penal Brasileiro.

Isso porque, transformaria duas excludentes de antijuridicidade, presentes no inciso III do artigo 23 do Código Penal, que são analisadas no segundo momento da teoria do crime, a saber, ilicitude, em excludentes de tipicidade, passando a ser analisados no primeiro momento da teoria do crime, o fato típico.

Tal proposta é desenvolvida tomando como base a premissa de que se uma norma do ordenamento jurídico fomenta, determina ou permite uma determinada conduta, o que está fomentado ou permitido por essa norma não pode estar proibido por outra.

Ao analisar os exemplos basilares da teoria, é de fácil e clara percepção, que no nosso sistema jurídico existem muitas situações em que uma norma fomenta ou obriga que uma conduta seja realizada, e ao mesmo tempo outra norma que as proíbe, tornando tal sistema incoerente.

Tal assertiva leva a conclusão que, em síntese, ou uma coisa é verdadeira ou é falsa, não podendo ser as duas coisas ao mesmo tempo. Sendo assim, não é possível que uma conduta seja formalmente típica e ao mesmo tempo se encontre fomentada por outra norma.

Sendo assim, a teoria da tipicidade conglobante é proposta como um corretivo da tipicidade penal atualmente adotada, já que exclui do âmbito da tipicidade aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas, mas que na verdade não são.

Essa teoria tenta compreender e interpretar o confronto entre uma conduta que é proibida pelo Estado, e ao mesmo tempo exigida por ele, formando uma evidente incoerência no sistema.

Propõe-se, então, a corrigir as distorções ocorridas no momento da análise do tipo.

O ordenamento jurídico deve constituir um sistema ordenado em sua totalidade, e os elementos que o formam também devem ser ordenados entre si.

Mesmo não fazendo parte da mesma espécie de legislação, as normas em sua totalidade, independente do tema, devem guardar coerência entre si, e isso impede que uma delas proíba o que as outras fomentam, ordenam ou determinam, sob pena de tornar o sistema como um todo em além de incoerente, caótico.

Diante, portanto, do contexto de incoerências evidentes no sistema penal brasileiro, a teoria da tipicidade conglobante, elaborada pelo doutrinador Eugênio Raúl Zaffaroni, se propõe a solucionar os problemas e lacunas ainda existentes no sistema basilar do direito penal, no que tange ao tipo, tendo em vista que ele é o elemento primário para consubstanciar o que todos conhecem como crime.

As normas penais, e as não penais, que formam o ordenamento devem ser interpretadas de modo sistemático e lógico, para que se possa construir um sistema normativo perfeito e indivisível, onde não haja antinomias, como as analisadas, que fomentam e ao mesmo tempo proíbem uma conduta.

Por isso, para que se evite a formação de mais antinomias, e para que se possa corrigir as já existentes, deve-se analisar a tipicidade de forma conglobante, examinando já no primeiro momento da teoria do crime, a saber, o fato típico, todo o ordenamento jurídico em busca de incoerências como as citadas.

Em outras palavras, deve-se buscar evitar que condutas impostas pelo ordenamento jurídico sejam consideradas típicas pelo próprio ordenamento jurídico, tornando este mais harmônico.

Juarez Tavares[24], por sua vez, preceitua:

Uma norma será perfeita quando corresponda ao resultado de um discurso ideal. (...) Nesse sentido, de fazer com que a correção da decisão decorra do procedimento pode-se entender que o conceito procedimental de correção tem também um caráter absoluto, mas um caráter absoluto somente como método regulador, isto é, não se busca aqui uma decisão absoluta, apenas se exige que, diante de opiniões divergentes acerca, primeiramente, de qual norma aplicar e depois, de justificar a conduta como correta, se devam atender as condições do discurso ideal, que garantem que essa decisão será tomada de forma imparcial e adequada.

Esta maneira de antever a decisão adequada como decisão procedimental, relativiza a questão da antijuridicidade, de tal modo, que se pode, então, justificar que no próprio tipo de injusto, se inicie e se conclua, em certos casos, a discussão, se efetivamente uma determinada conduta é, desde logo, injusta ou não, justificando desse modo, a preocupação de ZAFFARONI, quando propõe a chamada atipicidade conglobante.

A relevância jurídica, por sua vez, é aprofundar o estudo do Direito Penal em sua parte geral para preencher as lacunas existentes e resolver conflitos internos, tornando o sistema mais coeso.

Assim, chegar-se-ia mais perto da idéia do Garantismo Penal, que prega a intervenção mínima do Estado na sociedade e as garantias individuais máximas, essências da Constituição brasileira vigente, tão almejadas pela maioria dos profissionais que lidam diariamente com o direito penal e processual penal.

4.2 EFEITOS SOCIAIS

Além de aprimorar e enriquecer a aplicação do direito penal, em sua parte geral, a adoção da teoria causaria efeitos drásticos de relevância social.

Pode-se afirmar que os fatos atípicos são considerados indiferentes penais, e por isso, estes mesmos fatos, depois de verificadas as informações, constatar-se se, realmente, a conduta pode ser classificada como ilícito penal, ou não, sem a necessidade de instauração de inquérito policial.

Enquanto que os considerados típicos são investigados através de inquérito  pela autoridade policial e existindo lastro probatório mínimo, será oferecida denúncia ou queixa, que se recebidas ensejarão um processo criminal.

Tomando essa afirmativa como premissa, pode-se dizer que as condutas englobadas pelos institutos deslocados também seriam considerados indiferentes penais, e seus agentes se beneficiariam com isso.

Isso porque, a existência das excludentes de antijuridicidade é verificada em um segundo momento, o da ilicitude. Materialmente falando, são aferidas posteriormente, podendo ser reconhecidas ou não somente antes da sentença, dependendo do caso concreto e da instrução probatória.

No entanto, se o fato for atípico, a autoridade policial não instaurará sequer inquérito policial, e mesmo se o fizer, e o parquet oferecer denúncia, o juiz deverá rejeitar a petição inicial com fulcro no artigo 395 do Código de Processo Penal.

Neste ponto reside a verdadeira relevância da adoção da teoria da tipicidade conglobante, pois suprimindo os institutos supracitados do artigo 23 e alocando-os no momento do fato típico, suas condutas seriam indiferentes penais e por isso não poderiam ser objeto de inquérito policial e muito menos de um processo criminal.

Vale ressaltar que qualquer indivíduo que responda por um processo criminal, ou seja, suspeito em um inquérito policial, sofre danos extremamente gravosos e algumas vezes até irreparáveis.

Não é a toa que o direito penal é a última ratio na solução dos conflitos da sociedade.

Também não é a toa que se adota o garantismo penal, que embora muitos digam que se trata se abolicionismo penal, prega a intervenção mínima do Estado na sociedade e garantias individuais máximas, como forma de freio e contrapeso do poder Estatal, tendo em vista as conseqüências tão gravosas do direito penal aplicado na vida de um cidadão.

Sendo assim, as condutas praticadas nos exemplos apresentados nos tópicos acima, como o do oficial de justiça, do policial, do médico, dos esportistas, dos pais, seriam atípicas, se fossem praticadas nos limites previstos, sem excesso.

Com isso, nesses casos, não haveria abertura de inquérito policial e sequer de processo judicial evitando assim, o uso desnecessário da máquina judiciária, além claro, de evitar as conseqüências gravosas de um processo e inquérito a esses agentes.

Atualmente muitos inquéritos policiais são instaurados com a finalidade de apurar fatos praticados em exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal, que posteriormente são arquivados.

No entanto, se houver dúvidas quanto à ocorrência de excesso, quando o limite previsto é ultrapassado, a autoridade policial deverá instaurar o inquérito, ou verificar a procedência das informações, para apurar os fatos, e enviá-lo ao Ministério Público, destinatário das provas indiciárias, para que este emita sua opinio delicti e ofereça ou não a denúncia ao juiz.

Portanto, só no caso de ocorrência de excesso proveniente da conduta do agente, que o mesmo terá contra ele instaurado inquérito policial, ou oferecida uma ação penal.

Não havendo excesso, por ser a conduta atípica, o agente não poderá responder por sua conduta, já que o próprio Estado, como foi visto anteriormente as ordenou ou fomentou, não sendo justo, portanto, que sejam sequer investigados, quanto mais processados por sua prática. 

5 CONCLUSÃO

Percebe-se no estudo do direito penal como um todo, que as leis concernentes ao assunto estão extremamente defasadas e que certas problemáticas criadas, direta ou indiretamente pelo legislador não foram até os dias atuais enfrentadas a fim de se encontrar soluções.

Partindo dessa premissa, a pesquisa buscou ao longo dos capítulos enfrentar a problemática e incongruência criada pelo legislador ao alocar situações de estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito no artigo 23, inciso III, do Código Penal Brasileiro, concernente à excludente de ilicitude.

Por tal motivo, procurando sempre aperfeiçoar os instrumentos utilizados pelos operadores do direito, cabe uma discussão sobre a teoria da tipicidade conglobante e sua eficácia, se posta em prática, como forma de corrigir o ordenamento jurídico brasileiro no que tange à área penal.

Ao longo de toda a pesquisa foi estudada a teoria criada pelo doutrinador Eugênio Raúl Zaffaroni, com o objetivo de explicá-la minuciosamente e com vislumbrar se sua aplicação de fato traria uma nova perspectiva a teoria do tipo penal, e um novo olhar em relação às contradições ainda existentes no sistema penal.

Analisando o capítulo 1, percebe-se que alguns conceitos trazidos pela teoria são adotados de forma majoritária pelo ordenamento, como é o caso do principio da insignificância, onde um indivíduo não pode ser punido por uma conduta que de fato não lese, ou lese, mas de forma insignificante o bem jurídico penalmente tutelado, remetendo os casos ocorridos nessa dinâmica à excludente de tipicidade.

Outra posição adotada pela teoria da tipicidade conglobante, e citada por Zaffaroni em seu livro, é a situação do consentimento do ofendido, também chamado de acordo. Neste caso, quando o ofendido é capaz e preenche os requisitos de consentir a lesão, não estaria presente o principio da lesividade, e com isso, a conduta praticada pelo agente se encaixaria perfeitamente como excludente de tipicidade. Todavia, tal teoria não é adotada nesses casos, permanecendo no ordenamento jurídico o entendimento que tais casos seriam causas supra legais, ou seja, não previstas no código penal, de excludente de ilicitude.

Porém, a grande discussão em torno da teoria da tipicidade conglobante está na imposição ou fomento pelo Estado, de uma conduta, sendo a mesma proibida por outra esfera do ordenamento como um todo.

A teoria da tipicidade conglobante, então, surge, para dirimir conflitos de interpretação e aplicação do direito penal, alcançando searas além do Código Penal somente, já que não existe apenas esse ramo no ordenamento, mas sim muitos outros, que devem ser observados na tipificação de uma conduta. Até porque as outras searas são conhecidas da sociedade, não podendo o juízo de tipicidade ficar adstrito apenas ao Código Penal.

Ao longo do capítulo 2, tais contradições e a própria teoria da tipicidade conglobante são estudadas a fundo, trazendo a tona diversos exemplos plausíveis e concretos de casos em que o individuo é investigado e processado por praticar uma conduta, que o próprio Estado o obrigou a praticar, ou o fomentou a praticar.

Tais indivíduos são obrigados a praticar uma conduta pelo Estado, e ao mesmo tempo sofrem uma resposta penal, deste mesmo Estado por tê-la praticado. Não há o menor sentido e a menor lógica em situações como essas.

Com o intuito de dirimir e resolver tais situações de incongruências gritantes em nosso sistema jurídico, a teoria da tipicidade conglobante se propõe à simples observação, antes de qualquer coisa, do ordenamento jurídico como um todo, para verificar se tal conduta é fomentada ou imposta em alguma das searas. Se não for, o individuo poderá ser investigado e processado. Todavia, se for, o individuo não poderá sofrer tais respostas do Estado.

Tal análise feita a priori, se resultasse em uma resposta positiva, ou seja, se o Estado impusesse ou fomentasse tal conduta, o indivíduo estaria protegido por uma excludente de tipicidade conglobante. Com isso, não poderia ser alvo ao menos de inquérito policial, já que a tipicidade é analisada em um momento anterior que a ilicitude, somente analisada pelo juiz, quando já há processo tramitando.

Com isso, praticada uma conduta atípica conglobantemente, não poderia a autoridade policial instaurar inquérito. A dúvida ensejaria, no máximo, a verificação da procedência das informações, procedimento menos gravoso ao indivíduo, e à sociedade, não causando assim, os males provenientes do inquérito policial.

Porém, cabe salientar que a extensão da conduta, e suas conseqüências, deverão ser analisadas também, já que o excesso é punível. O individuo, no seu atuar, deve estar adstrito aos limites trazidos pela sua obrigação. Caso contrário, poderá sim, sofrer investigação policial, processo, e inclusive, sofrer sanções criminais e/ou administrativas, dependendo da gravidade do excesso praticado.

No capítulo 3, por sua vez, é analisada a aplicação prática da teoria da tipicidade conglobante e o que realmente mudaria com sua adoção.

Devido a enorme quantidade de processos inócuos e nas conseqüências que eles causam às partes envolvidas, principalmente ao individuo que praticou ou não a conduta, a aplicação da teoria da tipicidade conglobante repercutiria socialmente no sentido de evitar a propositura de ações penais, nos casos de estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito, descriminalizando tais condutas, já que não seriam mais analisadas no âmbito da ilicitude.

A relevância jurídica, por sua vez, ao nosso ver, seria de aprofundar o estudo do Direito Penal em sua parte geral para preencher as lacunas existentes e resolver conflitos internos, tornando o sistema mais coeso.

Sendo assim, a teoria da tipicidade conglobante é proposta como um corretivo da tipicidade penal atualmente adotada, já que exclui do âmbito da tipicidade aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas, mas que na verdade não são.

Ao nosso ver, na indagação feita na introdução do trabalho, se seria a teoria do tipo atual a mais correta e justa a ser utilizada, a resposta é negativa, já que após toda a pesquisa, em nosso entendimento a teoria da tipicidade conglobante adotada na prática poderia ser utilizada como corretivo para as distorções e lacunas existentes na analise do tipo.

Assim, chegar-se-ia mais perto da idéia do Garantismo Penal, que prega a intervenção mínima do Estado na sociedade e as garantias individuais máximas, essências da Constituição brasileira vigente, tão almejada pela maioria dos profissionais que lidam diariamente com o direito penal e processual penal.

Para resumir todo o pensamento construído ao longo do trabalho, tem-se por certeza que a adoção da teoria da tipicidade conglobante corrigiria o direito penal de forma material, já que tal mudança atingiria os aplicadores e estudiosos desse ramo do direito tão rico, que é a seara penal, mas também a população, já que entre sua totalidade existem muitos indivíduos que são injustamente investigados e processados por executarem e obedecerem a ordens do próprio Estado, não sendo esta uma resposta condizente à conduta praticada, já que esta estava plenamente correta e justificada.

6 REFERÊNCIAS

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