Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito na Disciplina de Processo Penal da Universidade Brasil, como Orientador Temático Prof. Me. Matheus Lucatto de Campos, e metodológico Profª. Me. Márcia Kazume Pereira Sato, visando complementação dos créditos necessários para obtenção do título de Bacharel em Direito.

RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade apresentar as temáticas envolvendo a execução da pena após condenação em segunda instância. Através de pesquisa científica na legislação, doutrinas, jurisprudências e tratados, analisando os principais conflitos que envolvem o tema. Em pauta estará o princípio da presunção de inocência, existente no mundo jurídico, elaborando uma linha do tempo entre as decisões que abarcaram o tema no passado, e como se encontra hoje nos dias atuais. E por fim, é feita uma breve análise sobre as principais consequências das decisões dos tribunais no sistema judiciário brasileiro.

Palavras-chave: direito; processo penal; presunção de inocência.

ABSTRACT: This paper aims to present the issues involving the execution of the sentence after conviction in the second instance. Through scientific research about legislation, doctrines, jurisprudence and treaties, analyzing the main conflicts involving the topic. On the agenda will be the principle of presumption of innocence, existing in the legal world, drawing a timeline between the decisions that covered the theme in the past, and how it is today. Finally, a brief analysis is made of the main consequences of court decisions in the Brazilian judiciary.

Keywords: law; criminal proceedings; presumption of innocence.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DESENVOLVIMENTO. 2.1 Da presunção de inocência. 2.1.1 Histórico Do Princípio Da Presunção De Inocência. 3. DA PRISÃO CAUTELAR. 3.1 Súmula 9 STJ. 3.2 Prisão Cautelar e a necessidade do Periculum in mora e o Fumus commissi delict. 4 DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. 4.1 Súmulas 716 e 717 STF. 4.2 HC 84078. 4.3 HC 126 192. 5 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. 6 METODOLOGIA. 7 RESULTADOS E DISCUSSÃO. 8 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade retratar a execução provisória da pena após decisão de segunda instância, voltado sempre para análise à luz do princípio da presunção de inocência. Traça-se também os conflitos, as problemáticas que envolvem o tema, bem quanto, os princípios norteadores do direito relacionados com a matéria em análise.

Faz-se ainda um paralelo entre as correntes doutrinárias que abrangem a tratativa, bem quanto, súmulas, jurisprudências e julgados que estão relacionados com a temática.

Entre todos os princípios elencados, traz-se como principal parâmetro, como dito outrora, o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, que prescreve: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (BRASIL, 1988). Neste sentido, as decisões dos tribunais e jurisprudências baseiam-se nesta prescrição, entretanto, sofrem interpretações diversas do mencionado texto constitucional, surgindo, portanto, entendimentos conflitantes, que merecem por sua vez, serem analisados.

Nesta mesma problemática, surgem adequações de extrema relevância, como por exemplo, a ordem cronológica das decisões. Ora, se fazer-se uma análise minuciosa perceber-se-á que, os parâmetros jurisprudenciais sofreram mudanças de entendimento ao passar do tempo, passando a sociedade a se transformar com as adequações jurídicas, gerando sempre grandes polêmicas, e conflituosas reações.

Portanto, o tema merece grande destaque, já que trata de um tema constitucional e ordinário presente no cotidiano do mundo jurídico e na vida dos cidadãos, como um todo.

Além da tratativa jurídica, a temática envolve a formação social e política, já que as decisões influenciam inteiramente no comportamento da sociedade.

Neste sentido, se discorrerá a seguir, as análises devem ser profundas e pautadas pela legalidade, presente no nosso ordenamento jurídico pátrio, como forma de se entender a justiça social, presente na matéria.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Da presunção de inocência

A Constituição da República, promulgada em 1988, teve como principal parâmetro a prerrogativa social, voltada para análise dos direitos fundamentais, ganhando destaque entre as constituições existentes no mundo, já que considerada moderna por muitos doutrinadores, ponderando-se sempre pelas garantias dos Direitos Humanos. 

Conforme retrata Alexandre de Moraes:

Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para torná-la eficiente [...] (MORAES, 2016, p. 45)

Deste modo, devemos dar ao texto constitucional aplicabilidade imediata, pautando-se sempre, pela eficiência e ditames institucionais, influenciando-se, assim, parâmetros de ordem prática e direta, dentro da esfera jurídica.

Ora, neste sentido, se formos analisar a Carta Magna a luz da hierarquia jurídica, devemos dar à ela um posicionamento de ordem primordial, sendo o centro de referência das demais normas, ou seja, todas aquelas que estão abaixo de seu horizonte devem se subordinar a seu posicionamento, sob pena de ser considerada inconstitucional.

 Nas ciências jurídicas e sociais, temos que os princípios são fundamentais na formação do direito, influenciando todas as normas dentro do ordenamento jurídico, sendo que a inexistência de tais princípios causaria uma enorme lacuna legal.

Vale ressaltar que, parte da doutrina discute sobre a forma adequada de tratar o princípio da presunção de inocência. Isso porque, muitos doutrinadores preferem referenciá-lo como princípio da não culpabilidade, entretanto, ficamos com parte do entendimento que não faz diferenciações entre ambas as terminologias, já que a mudança da expressão não altera o significado do termo.

2.1.1 Histórico Do Princípio Da Presunção De Inocência

Cesare Beccaria (1764), em sua obra Dos delitos e das penas, já fundamentava que: "Um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada".

Neste direcionamento, surge o princípio da presunção de inocência, existente dentro dos parâmetros legais, prescrito em diversas normas do nosso ordenamento. Tal princípio remonta a história do direito no universo jurídico, pautado desde a época romana, o mesmo sofreu diversas intervenções durante regimes autoritários, no decorrer dos tempos, conforme retrata Lopes Junior:

A presunção da inocência remonta ao Direito Romano (escritos de Trajano), mas foi seriamente atacada e até invertida na inquisição da Idade Média. Basta recordar que na inquisição a dúvida gerada pela insuficiência de provas equivalia a uma semiprova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e semicondenação a uma pena leve. Era na verdade uma presunção de culpabilidade. No Directorium Inquisitorium, EYMERICH orientava que “o suspeito que tem uma testemunha contra ele é torturado. Um boato e um depoimento constituem, juntos, uma semiprova e isso é suficiente para uma condenação”.  (JUNIOR, 2016, p.52)

Portanto, não podemos considerar o princípio da presunção de inocência como uma orientação insignificante, ou seja, sem fim seriamente eficaz. Caso não atribuirmos à inocência sua verdadeira especificidade, causaremos um contraditório, ou seja, algo que deveria inocentar acabaria servindo para culpabilizar.

Nesta perspectiva, temos que o princípio da presunção de inocência, visa garantir um limite ao Estado do poder de punir. Se formos analisar a lógica por trás de tal aspecto, podemos concluir que, só houve necessidade de limitar a autonomia estatal porque este mesmo Estado, ao longo do tempo, extrapolou seu poderio. Tal alegação se pauta no fato de regimes autoritários fundarem-se e disseminarem condenações até mesmo legais, entretanto, injustas.

 Portanto, o princípio da presunção de inocência ganhou notoriedade graças a regimes autoritários que não compuseram-se em guardar a legítima pretensão de punir, extrapolando os limites impostos e apoderando-se do poderio estatal que detinham, condenando sem provas ou com provas, entretanto, imperfeitas, que por sua vez, não eram capazes de garantir que aquela determinada pessoa, havia cometido aquele determinado ilícito.

As acusações secretas são um abuso manifesto, mas consagrado e tornado necessário em vários governos, pela fraqueza de sua constituição. Tal uso torna os homens falsos e pérfidos. Aquele que suspeita um delator no seu concidadão vê nele logo um inimigo. Costumam, então, mascarar-se os próprios sentimentos; e o hábito de ocultá-los a outrem faz que cedo sejam dissimulados a si mesmo. (BECCARIA, p. 19, 1764)

A presunção de inocência remonta o passado histórico, desde o período da Revolução Francesa de 1789. Após Assembleia Nacional, o congresso Francês adotou em sua Declaração do Homem e do Cidadão, no artigo 9º, tal princípio, desde então influencia as demais constituições que adotam tal orientação em suas bases principiológicas. “Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua pessoa, deverá ser severamente reprimido pela Lei”. (FRANÇA, 1789).

O princípio da presunção de inocência ganhou destaque com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, o seu artigo XI, faz menção ao indivíduo ser considerado inocente até que a lei prove sua culpabilidade.

Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. (ONU, 1948).

Neste sentido, a Constituição da República de 1988 e o Código de Processo Penal adotam tal princípio inspirada na prescrição existente em tal declaração, pautando-se pela garantia de que o acusado presumir-se-á inocente, até que não caiba mais recurso. Portanto, prescreve o artigo 5º, LVII, “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988).

Nas palavras de Noberto Avena:

Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5.º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (AVENA, 2017, p. 49)

Ora, a referência ao princípio vai além do efetivo cumprimento pelo poder judiciário, alcança todas as esferas do Estado de Direito, tão quanto, todas as dimensões de poderes sejam no âmbito legislativo que criam as normas, no executivo que as sancionam e principalmente no judiciário que às faz cumprir.  Se não fosse o trabalho conjunto entre os poderes, seria impossível criarmos esta verdadeira esfera do conhecimento e efetividade, vinculada aos ditames sólidos e eficazes da atuação jurisdicional.

Entretanto, como doravante veremos, este princípio é palco de diversas discussões acerca de sua constitucionalidade e aplicabilidade, para muitos estudiosos e doutrinadores, o princípio transcende a linha da lógica jurídica, perdendo espaço para aqueles que detém o entendimento de que sua aplicabilidade causa injustiça, quando executada a pena antes do trânsito em julgado da sentença.

Aqueles que afirmam tal tese, ponderam-se pelo fato de que, se existem provas cabais que culpabilizam o acusado já é sim motivo para restringir a sua liberdade, independentemente se a ele é concedido o direito de se defender de tal acusação até que não lhe caiba, mais recurso.

Ora, todavia, não estamos diante de uma discussão de valores morais ou éticos, estamos diante de uma discussão principiológica, abarcada pelo nosso ordenamento jurídico dentro da mais alta esfera normativa, a Constituição da República Brasileira.

Nesta mesma tratativa, encontramos a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, tratado conhecido como Pacto San Jose da Costa Rica, assinado em 22 de novembro de 1969, ratificado posteriormente pelo Brasil em 1992, afirma em seu artigo 8.2 “ Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. [...]” (CIDH, 1969).

Fica claro, portanto, diante de todas as alegações que nosso Estado de Direito visou garantir a presunção de inocência dentro do devido processo legal, ratificando inclusive, as normas internacionais que garantem tal presunção.

3. DA PRISÃO CAUTELAR

Antes de adentrarmos no tema da prisão em segunda instância, faz-se necessário pautarmos a aplicabilidade de tal princípio em outros institutos penais. Diante disso, parte da doutrina discuti sobre a aplicabilidade de tal instituto dentro da esfera da prisão cautelar.

A prisão cautelar, por sua vez, faz referência àquela restrição de liberdade do indivíduo antes mesmo de seu julgamento. Será decretada quando achar indícios suficientes de necessidade para sua aplicação, onde caso o indivíduo permaneça solto causara desavenças a continuidade da investigação ou da ação penal, ou até mesmo, gerando perigo a sociedade.

Entendemos que tal prisão não extrapola o princípio da presunção de inocência, nas palavras de Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves:

O princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF), não impede a decretação da prisão processual, uma vez que a própria constituição, em seu art. 5º, LXI, prevê a possibilidade de prisão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada do juiz competente. A prisão processual, entretanto, é medida excepcional, que só deve ser decretada ou mantida quando houver efetiva necessidade (grande periculosidade do réu, evidência de que irá fugir do país etc.). Além disso, o tempo que o indiciado ou réu permanecer cautelarmente na prisão será descontado de sua pena em caso de futura condenação (detração penal). (REIS e GONÇALVES, 2017, p. 387).

Ora, neste sentido, a mesma constituição que garante a eficácia de tal princípio da não culpabilidade, também permite a aplicabilidade constitucional da respectiva medida cautelar, não há que se falar, portanto, de inconstitucionalidade ou ilegalidade que possa vir a surgir.

Os capítulos II e III, do Código de Processo Penal, consagram as duas possibilidades de segregação da liberdade do acusado de forma cautelar. As espécies são: a. Prisão em Flagrante, previsto dos artigos 301 a 310; b. Prisão Preventiva, à luz dos artigos 311 a 316 do referido texto normativo.

Em segundo plano, temos a Prisão Temporária presente em legislação extravagante, Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. A prisão temporária, por sua vez, diferencia-se das demais citadas, já que aplicável somente no curso da investigação, ou seja, durante o tramitar do inquérito policial.

Vale ressaltar, entretanto, que tal medida só será decretada se presente os requisitos estabelecidos pela legislação, analisando sempre os instrumentos que cercam o tema.

3.1 Súmula 9 STJ

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, grandes juristas começaram a debater sobre a questão do Art. 5º, LXI, ferir quaisquer tipos de prisões processuais provisórias existentes em nosso ordenamento.

Neste sentido, para encerrar o assunto, o Superior Tribunal de Justiça, editou a súmula número 9, em 06 de setembro de 1990. “A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”. (STJ, 1990).

A intenção da decisão visou apenas garantir a continuidade das prisões provisórias que garantia ao Estado a possibilidade de encerrar a liberdade momentânea do acusado, se presente alguns dos requisitos previstos em nossa legislação processual penal.

Ora, neste sentido, surgiu a súmula 9, como forma de pacificar tal entendimento jurisprudencial, na perspectiva de se fazer cumprir a legislação processual penal afim de evitar lacunas e insegurança jurídica.

3.2 Prisão Cautelar e a necessidade do Periculum in mora e o Fumus commissi delict

Para justificar o acautelamento do acusado, entende-se que precisa estar presente o Periculum in mora, expressão em latim que significa: o perigo da demora. Ora, de acordo com o entendimento jurisprudencial e doutrinário, só se justifica a prisão quando não houver outro meio de garantir a segurança da sociedade ou do devido processo legal, caso não haja a privação da liberdade do acusado.

Justificando, também, a necessidade de se constatar que aquele fato está intimamente relacionado com aquele determinado acusado, por isso estaremos diante do Fumus boni iuris, ou seja, a efetiva autoria ou participação daquele envolvido no fato criminoso. Prediz a lição de Avena:

Isto é importante porque referenda, de uma vez por todas, a exigência dos requisitos das medidas cautelares em .geral para a prisão processual, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris: o primeiro traduzindo o risco à efetividade do processo penal causado pela liberdade plena do réu em face da ordem pública ou econômica, da conveniência à instrução criminal e da aplicação da lei penal; e o segundo, a existência de indícios suficientes de autoria e de prova da existência do crime (AVENA, 2017, p. 598).

Em suma, parte da doutrina diferencia a expressão Fumus boni iuris, e Fumus commissi delict, tal aplicabilidade se deduz que: o boni iuris está relacionada com a fumaça do bom direito, ou seja, elementos legais que consubstanciam a prisão, enquanto o commissi delict, está relacionando com os elementos relacionados a pessoa do acusado, que compõe a necessidade de segregar a sua liberdade, já que presente os requisitos ensejadores da prisão.

4 DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

O tema do presente artigo está centrado no fato da aplicabilidade do princípio da insignificância na prisão decretada após a condenação do acusado em segunda instância.

Como vimos outrora, há diversas espécies de prisão, aquelas de natureza cautelar, aplicadas durante a fase da persecução criminal (inquérito policial), ou processual, antes da sentença. E a prisão pena, prevista como execução penal, ou seja, após a condenação do acusado, normatizada pela Lei Execuções Penais (LEP), lei 7.210, promulgada em 11 de julho de 1984.

Neste sentido, após sentença condenatória começa-se a execução da pena imposta pelo juízo criminal, aplicando a concessão do regime de cumprimento de pena.

No mesmo caminho, prescreve o artigo 283, do Código de Processo Penal:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (BRASIL, 2011).

Portanto, urge salientar que, os dispositivos legais são claros e precisos em relação a perspectiva que determinam a prisão do acusado, ganhando notoriedade e formação ao longo da trajetória jurisdicional.

Os debates acerca do tema geram diversas discordâncias, pois, o que se discute, afinal, é quando se inicia a segregação da liberdade do acusado imposta em sentença penal condenatória.

4.1 Súmulas 716 e 717 STF

Bom, neste direcionamento, surge a nós as súmulas 716 e 717 do Supremo Tribunal Federal. Por muito tempo, o plenário do STF utilizou delas para justificarem a execução da pena antes do trânsito em julgado. “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. (STF, 2003). “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”. (STF, 2003).

Destarte, muitos doutrinadores justificam a aplicação da prisão após condenação em segunda instância pelo exposto nas referidas súmulas. Ora, alegam que, se é possível a redução ou progressão de regime antes do trânsito em julgado, obviamente seria possível o início da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Nesta visão, entende o eminente Ministro Alexandre de Moraes, em parte de seu julgamento proferido no Supremo Tribunal Federal:

Da mesma maneira, não há nenhuma exigência normativa, seja na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), seja na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que condicione o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Ambas – respectivamente art. 8.2 e art. 6º, 2 – consagram o princípio da presunção de inocência até o momento em que a culpabilidade do acusado for legalmente comprovada, respeitados os demais princípios e garantias penais e processuais penais já analisados. (STF, 2018)

Entretanto, com a devida vênia, ousamos discordar daqueles que defendem tal posicionamento. Ora, a Constituição Federal em seu artigo 5º, LXII, é clara em salutar que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Em momento nenhum o texto constitucional abre exceção sobre a aplicabilidade de entendimento diverso do que o previsto no texto constitucional.

Neste passo, ficamos com o posicionamento do ilustríssimo doutrinador, Renato Brasileiro, que nos ensina:

A Constituição Federal, todavia, é claríssima ao estabelecer que somente o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória poderá afastar o estado inicial de inocência de que todos gozam. Seu caráter mais amplo deve prevalecer, portanto, sobre o teor da Convenção Americana de Direitos Humanos. De fato, a própria Convenção Americana prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão ser interpretados no sentido de restringir ou limitar a aplicação de normas mais amplas que existam no direito interno dos países signatários (art. 29, b). Em consequência, deverá sempre prevalecer a disposição mais favorável. (BRASILEIRO, 2015, p.45)

4.2 HC 84078

Em 2009, o ministro relator Eros Grau (2009), ao julgar o HC 84078, decidiu pela não execução da pena após decisão de segunda instância. Segundo seu entendimento, a corte não poderia adotar a medida da antecipação da pena, pois, caso o fizesse feriria também, o princípio da isonomia, já que, até o presente momento a Suprema Corte não entendia pela adoção da execução antecipada da pena nas restritivas de direito, não cabendo, portanto, à adoção a privativa de liberdade.

Ora, se é vedada a execução da pena restritiva de direito antes do trânsito em julgado da sentença, com maior razão há de ser coibida a execução da pena privativa de liberdade --- indubitavelmente mais grave --- enquanto não sobrevier título condenatório definitivo. Entendimento diverso importaria franca afronta ao disposto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição, além de implicar a aplicação de tratamento desigual a situações iguais, o que acarreta violação do princípio da isonomia. Note-se bem que é à isonomia na aplicação do direito, a expressão originária da isonomia, que me refiro. É inadmissível que esta Corte aplique o direito de modo desigual a situações paralelas. (STF, 2009, p.7).

Neste diapasão, Grau (2009) afirmava que era inadmissível a prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, pois, violaria expressamente o texto da Constituição da República, sendo totalmente arbitrário qualquer entendimento no sentido inverso do que prescrevia a norma.

Aliás a nada se prestaria a Constituição se esta Corte admitisse que alguém viesse a ser considerado culpado --- e ser culpado equivale a suportar execução imediata de pena --- anteriormente ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Quem lê o texto constitucional em juízo perfeito sabe que a Constituição assegura que nem a lei, nem qualquer decisão judicial imponham ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória [...] (STF, 2009, p.7).

Ora, após tal voto o relator foi seguido por maioria dos ministros da corte, tendo, portanto, aprovada a decisão que colocou fim a prisão antes do trânsito em julgado naquela oportunidade. Os ministros que votaram a favor de tal medida foram, Eros Grau, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, tendo como vencidos os ministros, Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.

4.3 HC 126 192

Em 2016 o tema voltou em pauta, agora sobre relatoria do Eminente Ministro Teori Zavascky. Nesta oportunidade, o tema estava relacionado com o Habeas Corpus 126.192, de São Paulo. Nesta ocasião, o HC foi impetrado contra decisão do Excelentíssimo Ministro do Superior Tribunal de Justiça Francisco Falcão, Presidente da respectiva corte.

Vale ressaltar que, o tema à época tramitava sobre extrema pressão política, e, até mesmo da opinião pública, tendo em vista a operação Lava Jato que se iniciou no ano de 2014, e vivia seu auge com diversas prisões decretadas e o clamor público enaltecendo os que estavam à frente da operação.

Pois bem, os olhos da nação se voltaram a decisão da Corte Suprema. Na ocasião, Teori Zavascky voltou a favor da prisão após a condenação em segunda instância. Para justificar tal decisão, ele se pautou na questão principal de que, com o fim da jurisdição ordinária, encerraria a apreciação das matérias de fato e qualquer reanálise pelas instâncias superiores estaria pautada nas matérias de direito.

Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito
das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fático-probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece
inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faz sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do Código de Processo Penal e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990. (STF, 2016, p.6).

Data vênia, por mais que fossemos atribuir fim da análise das matérias de fato, ainda assim em juízo de admissibilidade dos recursos, poderíamos concluir que, haveria sim análise de mérito no que diz respeito a revogação da prisão, exemplificando, se ao fundamentar a prisão do acusado, a sentença proferida pelo magistrado feriu alguma norma constitucional ou ordinária, a respectiva prisão deverá ser revogada em sede de recurso especial ou extraordinário.

Ainda no mesmo julgamento, o Eminente Ministro retrata sobre o que diz respeito ao direito comparado, relatando que em nenhum país do mundo ocorre a execução da pena após o trânsito em julgado, entretanto, em mesma análise o Ministro Celso de Mello discorda do colega, afirmando que, por mais que vários países do mundo adotem tal medida, em nenhum deles há previsão expressa em suas constituições sobre o trânsito em julgado, como ocorre no Brasil.

No mais, o voto do Relator Teori Zavascky, foi seguido pelos Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Cármen Lúcia. Sendo vencido os votos dos Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e
Ricardo Lewandowski, na época presidente da corte.

5 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA^[1]

Pois bem, diante de todo o exposto resta nos conceptualizar sobre a inconstitucionalidade da execução antecipada da pena. A Constituição é clara em seu artigo 5º, LVII, que a prisão só será decretada quando ocorrer o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Por mais que a nossa legislação permita inúmeros recursos, não é possível contrariarmos o que está prescrito na norma maior, por um entendimento privado de cada indivíduo. Aqueles que alegam que ocorrerá impunidade pela ausência de prisão após o julgamento, adota tal entendimento através do pensamento de política criminal, seja pelo número de crimes existentes ou pela forma que estes mesmos crimes ocorreram.

Neste sentido, a Constituição garante ao acusado que recorra em liberdade das acusações a ele impostas, como bem relatou o Nobre advogado Antônio Carlos de Almeida (Kakay), em recente sustentação oral na Suprema Corte, como amicus curiae, afirmando que, basta uma simples interpretação do texto constitucional para evidenciar-se o que está em discussão.

Essa ação talvez fosse a ação mais simples de ser julgada. É cumprir ou não a clareza de um texto constitucional. Disse aqui, em respeito a vossas excelências, que o Supremo pode muito, mas não pode tudo, porque nenhum poder pode tudo no Estado democrático de direito. (STF, 2019, on-line)

Ao mesmo passo, o ilustríssimo defensor José Eduardo Cardozo, ao sustentar oralmente a ADC 54, afirmou que o que está em jogo é fazer-se cumprir a Constituição. “A Constituição quis dar segurança máxima para que alguém não pudesse perder um bem tão precioso quanto a liberdade. São vidas humanas, não gado. Seres humanos que não são tratados como seres humanos se transformam em bestas feras.” (STF, 2019).

Entendemos, portanto que, se o legislador optou claramente por trazer à Constituição o texto da maneira que se encontra, ele mesmo quis, garantir à não execução da pena antes do trânsito em julgado.

Quando uma norma constitucional é promulgada, cabe a todos fazer-se cumprir o texto constitucional, caso contrário, geraríamos uma verdadeira anomalia jurídica, fator este responsável pelas maiores causas de regimes autoritários que não cumprem a legislação pátria.

O poder legislativo emana do povo, através de seus representantes eleitos, é neste sentido que a Constituição Cidadã foi criada, na tentativa de dar ao poder constituinte uma maior garantia aos direitos dos cidadãos. Quando o legislador optou por colocar o artigo 5º, LVII, o mesmo teve a intenção de se fazer cumprir exatamente aquele texto normativo.

É neste aspecto que o advogado da Ordem dos Advogados do Brasil, em sustentação oral, no STF, Juliano Breda afirma:

E embora o relatório, esse anteprojeto de Constituição da comissão presidida por Afonso Arinos não tenha formalizado o processo histórico da Assembleia Nacional Constituinte, não tenha sido protocolizado perante a Assembleia Nacional Constituinte, ele foi publicado pelo Presidente da República como uma sugestão prévia de início dos trabalhos. E o projeto, ministro Marco Aurélio, sugeria à constituinte o seguinte texto, no Art. 43, §7º: presume-se inocente todo acusado até que haja declaração judicial de culpa. Era inegavelmente um texto que permitiria a execução antecipada da pena até mesmo após a decisão de primeira instância e, em mais especial, após a confirmação por parte dos tribunais [...] E nas emendas ao texto inicial é dito de maneira muito clara que a alteração para a redação atual, de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, era exatamente para se evitar as polêmicas decorrentes do conceito de presunção de inocência.. (STF, 2019, p.2)

Ora, indubitavelmente, o legislador optou por colocar ao texto constitucional a respectiva norma, caso contrário o teria feito de forma diversa. Não cabe agora uma análise interpretativa divergente do texto constitucional, neste aspecto, temos que em momento algum o guardião da Constituição, deve dar a ela um posicionamento oposto do texto normativo.

Pois bem, nesta perspectiva, fica claro que o legislador garantiu à prisão o princípio da presunção de inocência até o último momento de seu exaurimento recursal. Por um motivo simples, podemos dizer que, enquanto houver possibilidades de recurso haverá possibilidade do acusado ser inocente, não cabendo o cerceamento de sua liberdade em momento algum, sob pena de segregar a liberdade de uma pessoa inocente.

Neste passo, ainda por sustentação ao debate, faz-se mister trazer aquilo que prediz o princípio do in dubio pro reo, que garante o direito da dúvida ao acusado, nas palavras de Renato Brasileiro

Nesta acepção, presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo. Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. (BRASILEIRO, 2015, p.45)

Se os recursos existentes permitem extrair a inocência do acusado, não é possível condená-lo e privar sua liberdade nos primeiros julgamentos, sem que seja garantido ao acusado o trânsito em julgado de sua sentença condenatória.

Portanto, diante de todo o exposto, a segregação da liberdade de um ser humano só pode ocorrer quando garantido todos os seus meios de defesa e quando não houver dúvidas alguma sobre a culpabilidade do acusado.

A Constituição existe para ser cumprida, e para orientar as demais normas do nosso ordenamento jurídico, fazendo-se cumprir, todos os meios de jurisdição e legalidade por de trás do aspecto institucional do Estado.

6 METODOLOGIA

Trata-se de um trabalho construído por meio de métodos de pesquisa aplicada, com base na legislação pátria e comparada, doutrinas, jurisprudências e tratados internacionais, afim de demonstrar a problemática relacionada à execução da pena após condenação em segunda instância.

O presente artigo diz respeito à uma pesquisa científica bibliográfica, cujo desenvolvimento consiste na coleta de informações a partir de artigos, livros, textos doutrinários e outros materiais de caráter científico. Tais dados são explanados ao longo do trabalho sob forma de citações, servindo de argumentações para a sustentação da tese.

7 RESULTADOS E DISCUSSÃO

Diante de todas as argumentações suscitadas no presente trabalho, formou-se o resultado de que o Estado não pode sentir-se superior ao que o legislador em assembleia constituinte determinou, não cabendo em momento algum executar uma pena ainda sendo possível garantir o direito a presunção de inocência.

Os resultados encontrados no presente estudo sugerem uma formação de limite entre o texto contido da norma e as respectivas decisões judiciais que abarcam o tema. Neste sentido, encontrou-se uma adequação do que o texto constitucional tratou como maneira de adequação ao controle estatal, relativizando as formações de opiniões, que por sua vez, divergiram entre o certo e o errado, formando-se conflito entre encarcerar pelo intimo de esgotar a impunidade, ou fazer-se cumprir o que prevê a norma máxima de um ordenamento jurídico, a Constituição.

8 CONCLUSÃO

pós todas as demonstrações de inconstitucionalidade da execução da pena antes do trânsito em julgado, é possível concluirmos-que, o legislador optou expressamente por garantir o efeito do cumprimento da pena, só ao final do esgotamento de todos os recursos presentes da legislação processual vigente.

Por mais que existam opiniões que consubstanciam o contrário da previsão expressa da constituição, não cabe a nenhuma corte, inclusive a constitucional, descrever entendimento diverso daquilo que previu o seio legislativo.

Ao adentrarmos no tema, percebemos que àqueles que defendem a execução antecipada da pena, afirma tal entendimento com base em estruturas de políticas criminais. Ora, em nenhum momento podemos dar a legislações inferiores um poder maior do que aquilo que prevê a Carta Magna, caso valorarmos uma legislação infraconstitucional acima da constitucional destruiremos todo um ordenamento jurídico, consagrado com base na hierarquia de normas e princípios essenciais.

A análise do seio jurídico depende, portanto, de uma consagração pura e extensiva, pautada por uma ideologia constitucional, almejada em parâmetros internos de uma nação que clama por justiça, entretanto, justiça que cumpra sua legislação, social e individual.

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