ROBSON RIBEIRO [1]

(Coautor)

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo e possui como recorte epistemológico, investigar a incidência e aplicabilidade do imposto sobre a transmissão de bens imóveis no cenário empresarial nas relações e operações societárias de incorporação. Destaca-se que, não serão em todas as operações empresariais que tal imposto irá incidir, visto que a sua incidência tributária, e os seus lançamentos estarão relacionados à atividade preponderante da empresa, ou seja, a sua principal atividade. Nesse sentido, ficarão demonstrados os conflitos entre as leis que regem o imposto, a doutrina, bem como as jurisprudências que tratam do assunto, no sentido da sua incidência - ou não - nas relações e operações societárias de incorporação, tendo em vista às atividades preponderantes das empresas.

Palavras-chave: Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis. Operações Societárias. Incorporações. Atividades Preponderantes Empresariais.

ABSTRACT: The purpose of this article is to investigate the incidence and applicability of the tax on the transmission of real estate in the business scenario in the corporate relations and operations of incorporation as an epistemological feature. It is noteworthy that, in all business operations, this tax will not be levied, since its tax incidence, and its launches will be related to the main activity of the company, that is, its main activity. In this sense, the conflicts between the laws governing the tax, the doctrine, as well as the jurisprudence that deal with the subject, in terms of its impact - or not - on the incorporation's relations and operations, in view of the predominant activities, will be demonstrated. of companies.

Keywords: Tax on the Transmission of Real Estate. Corporate Operations. Incorporations. Major Business Activities.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo, e possui como recorte epistemológico demonstrar e analisar a aplicação do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, em face da preponderância nas atividades empresariais societárias. Tal tributo, está inserido no CTN em seu artigo 3º, que dispõe que o tributo, é uma cobrança em caráter compulsório e pecuniário, instituído por lei, o qual não pode ser cobrado mediante ato ilícito do responsável.

Assim, os tributos no ordenamento jurídico brasileiro são definidos como impostos, taxas e contribuições de melhoria, conforme artigo 5º do CTN. Entretanto, existem outras correntes doutrinárias que dispõe de alguns outros tipos de tributos, a exemplo a contribuição social.

É notório que a CR/88, em seu artigo 156, I, II e § 2º, estabeleceu a competência para os municípios instituírem impostos, no que se refere à transmissão de bens imóveis, em qualquer tipo de situação, tanto entre pessoas físicas ou jurídicas. Entretanto, existe uma grande discussão jurídica referente a tal matéria, no que se refere à legitimidade e o reconhecimento da incidência tributária e dos lançamentos de ITBI sobre as relações societárias das incorporadoras, visto que a incidência - ou não - do tributo será relacionada à preponderância da sua principal atividade.  

Nesse sentido, analisando as regras contidas na CR/88, o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis possui algumas características próprias, como em relação ao tratamento entre pessoa física e jurídica, como também a não incidência e a cobrança deste imposto em face das Empresas Incorporadoras, nos moldes do artigo 156, § 2º do Código Tributário Nacional. A incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis nas relações e operações societárias de incorporações, tem proporcionado grandes discussões na seara jurídica brasileira, visto que o seu reconhecimento dependerá da atividade preponderante da empresa, conforme disciplina o artigo 37, § 1º e § 2º do CTN.

Dessa forma, o presente artigo traça um paralelo sobre a legitimidade, legalidade e o reconhecimento – ou não - deste imposto nas relações e operações societárias de incorporações, bem como a possível cobrança deste imposto nesses cenários, fazendo, evidentemente, a diferenciação em relação ao que disciplina a CR/88 e o CTN, bem como as doutrinas que compõem o cenário desta discussão.

2 NOÇÕES GERAIS E O CONCEITO DE TRIBUTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Para entender a problematização deste artigo, faz-se necessário entender a relação dos tributos, impostos, fatos geradores, até que se trate do ITBI, bem como a sua legitimidade, reconhecimento – ou não - nas operações societárias de incorporação e extinção da pessoa jurídica.

O conceito de tributo está inserido formalmente no texto do CTN, em seu artigo 3º, que versa sistematicamente a sua nomenclatura e forma de cobrança. Assim, dispõe o CTN sobre o tributo:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (BRASIL, 1966).

Leandro Paulsen define e explica a importância dos tributos:

Os tributos figuram, na Constituição Federal brasileira, como meios para a obtenção de recursos por parte dos entes políticos. Ademais, como na quase totalidade dos Estados modernos, a tributação predomina como fonte de receita, de modo que se pode falar num Estado Fiscal ou num Estado Tributário. Os tributos são, efetivamente, a principal receita financeira do Estado, classificando-se como receita derivada (porque advinda do patrimônio privado) e compulsória (uma vez que, decorrendo de lei, independem da vontade das pessoas de contribuírem para o custeio da atividade estatal). Possuem, portanto, em geral, caráter predominantemente fiscal, devendo pautar-se, essencialmente, pelos princípios da segurança, da igualdade e da capacidade contributiva. (PAULSEN, 2012, p. 9).

Assim, é possível entender que o tributo é uma prestação pecuniária que é cobrada pelos seus contribuintes, mediante o exercício da soberania da União, ou seja, o governo utiliza do seu poder para efetuar as cobranças dos seus contribuintes, os quais, em solo brasileiro, os principais tributos são definidos por impostos, taxas e contribuições de melhorias.

Nesse sentido, Hiyoshi Harada (2016, p. 387) destaca que o conceito de tributo não é uniforme, contudo, a doutrina em geral inclui em seu conceito o traço característico da coercitividade. Assim, os tributos são prestações pecuniárias compulsórias, que o Estado exige de seus súditos em virtude do seu poder de império.

Vale ressaltar, que atualmente existem outras correntes, a exemplo o STF, que adota a teoria quinária e não a ternária, conforme prevê o CTN, no sentido de que a legislação brasileira dispõe sobre cinco espécies de tributos, e não apenas três, conforme está exposto tanto na Constituição Federal, como no Código Tributário brasileiro.

No mesmo sentido tratado acima, é possível encontrar doutrinadores que discordam da Constituição Federal e do CTN, defendendo que em nosso ordenamento jurídico existem somente dois tributos, os impostos e as taxas, sendo, portanto, adeptos a corrente binária ou bipartite.

Dessa forma, percebe-se que tanto a CR/88, e o CTN, legitimam a cobrança de tributos, que é uma das formas de arrecadação da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal, ou seja, da máquina estatal.

2.1 Conceito de taxas, contribuições de melhorias e impostos à luz do CTN

Como já exposto, as taxas e as contribuições de melhorias são tratadas no CTN[2], o qual o rol é taxativo e não exemplificativo como em alguns outros temas da seara tributária. Torna-se então, importante destacar que as taxas e as contribuições de melhorias, estão inseridas também no artigo 145[3] da CR/88.

Para Ricardo Alexandre (2016, p. 26) segundo a Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva de serviços públicos.

São, portanto, passíveis de ensejar a instituição, bem como a cobrança de taxas, o exercício do poder de polícia do Estado e a utilização dos serviços do Estado. No que se refere ao fato gerador da contribuição de melhoria, a mesma vem descrita no artigo 145, III da CF/1988, o qual a obrigação é gerada a partir da execução da obra.

Assim, Rafael Novais (2015, p. 76) destaca que a instituição da contribuição de melhoria tem como fato gerador a realização de obras públicas que ocasionam a valorização nos imóveis dos contribuintes.

Nesse sentido, destaca Hiyoshi Harada:

A sua cobrança é legitimada sempre que da execução de obra pública decorrer valorização imobiliária, fundada no princípio da equidade. De fato, não é justo que toda comunidade arque com o custo de uma obra pública que traz benefício direto e específico a certas pessoas. A Constituição de 1988, ao contrário das anteriores, não mais prevê o limite global da arrecadação, restrito ao custo total da obra. Nada impede, pois, de o legislador ordinário estabelecer como limite individual da contribuição de melhoria o acréscimo que da obra pública resultar para cada imóvel beneficiado, sem se importar se o somatório desses acréscimos irá ou não ultrapassar o custo total da obra. Somente assim compensaria sua instituição e cobrança que é das mais difíceis e onerosas, conforme se depreende dos requisitos previstos no art. 82 do CTN. (HARADA, 2016, p. 393).

Conforme tratado no tópico anterior, a doutrina utiliza de outros tipos de tributos, como as contribuições especiais, contribuições sociais e o empréstimo compulsório. Entretanto, existem grandes divergências sobre a natureza desses tributos, visto que tais tributos não estão elencados no artigo 5º do CTN.

O imposto é uma das espécies de tributos, a exemplo da taxa e contribuição de melhoria, o qual é previsto na CR/88, bem como no artigo 145, I. Dessa maneira, e pelo que dispõe o CTN, entende-se por impostos, um tributo que possui como fato gerador alguma situação, bem como a atuação do Estado, perante a sociedade.

O imposto[4] é um tributo cuja sua vinculação é unilateral, baseia-se em um possível fato gerador que será vinculado a atitude do contribuinte, que deverá arcar com o pagamento de sua atuação. Tanto a CR/88, bem como o CTN, elencam em seus textos quais entes deverão instituir e legislar em face de cada tipo de impostos, a exemplo o IPVA, IPTU, ITBI, dentre outros.

Dessa forma, os artigos 153, 155 e 156 da CR/88, versam sobre as competências da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal de instituírem os seus impostos.

Assim, Sacha Calmon Navarro Coêlho (2012, p. 421) explica que à medida que o CTN discorre sobre os impostos, atribui-os à União, aos Estados-Membros, ao Distrito Federal e aos Municípios a repartição de competências tributárias entre as pessoas políticas componentes da Federação e, uma repartição de fontes de receitas tributárias.

Portanto, o CTN é taxativo a respeito do rol dos tributos e as competências de cada ente estatal, e dessa maneira, elenca em seu artigo 5º, que o imposto é uma das espécies de tributos nacionais, somados ainda com as taxas e contribuições de melhorias. Vale ressaltar, que a competência da instituição dos impostos foi muito bem delegada a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal, onde a CR/88, vinculou cada situação de tributação para um dos seus entes, perfazendo, assim, legítimas as cobranças, a exemplo, a cobrança do ITBI pelo município de Belo Horizonte/Minas Gerais.

Portanto, percebe-se que o imposto possui um caráter de prestação pecuniária devida por toda pessoa, independente de sua natureza (física ou jurídica), para que o Estado possa auferir receita, e dessa forma, manutenir a sua própria existência.

2.2 Considerações sobre o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis

 O Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Imóveis e de Direitos a eles relativos, está elencado tanto na CR/88, como no CTN, o qual a sua cobrança está vinculada aos municípios brasileiros. No artigo 156 da CR/88, é apresentado um rol taxativo versando sobre esse imposto, o qual a União delegou o poder de tributar aos municípios, conforme inciso II de tal artigo. Nesse sentido, os municípios pertencentes à Federação brasileira possuem o condão de auferir receitas, referente à cobrança deste tributo, que possui como base de cálculo do imposto, o valor venal dos bens ou dos direitos transmitidos.

De Plácido e Silva (2013, p. 718) explica que tal imposto é de competência do Município da situação do bem a sua instituição atual, ao contrário do que previa o CTN, que concedia aos Estados.

O Código Tributário brasileiro exauriu nos artigos 35 ao 42, as competências, características, não incidências e a base de cálculo de tal tributo, sendo que, conforme já exposto, é de competência dos municípios e não de competência dos Estados conforme expõe o artigo 35º do CTN. Pode-se perceber que a incidência é sobre a onerosidade que o bem causa a relação entre os particulares, bem como sobre os direitos reais dos imóveis.

Nesse sentido, Ricardo Alexandre (2016, p.671) ensina que, a rigor, como a propriedade é legalmente definida como direito real, é correto afirmar que o ITBI incide sobre a transmissão onerosa de direito reais, exceto os de garantia. Quanto à definição e competência para a cobrança em situações diversas na localidade do imóvel e do proprietário, Ricardo Alexandre conclui:

Como o ITBI incide apenas sobre a transferência de bens imóveis e direitos a eles relativos, a regra relativa ao Município competente para a cobrança é única e bastante simples. O imposto compete ao Município da situação do bem. Assim, se um imóvel esta localizado em Belo Horizonte/MG, pertence a um proprietário domiciliado em Unaí/MG e é alienado a alguém domiciliado em Goiânia/GO, o imposto caberá a Belo Horizonte, Município da situação do bem. Ressalta-se que, se o imóvel estiver localizado em quaisquer das cidades do Distrito Federal, a este caberá o imposto, pois o Distrito Federal não é, e nem pode ser dividido em Municípios. (ALEXANDRE, 2016, p. 672).

Está exposto no artigo 35 do CTN e no artigo 156, II, da CR/88, que o fato gerador do ITBI é a transmissão de bens móveis a título oneroso, tendo como característica a situação inter vivos.

No sentido da definição e características, Ricardo Alexandre (2016, p. 674), explica que o fato gerador do ITBI é a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Desta feita, o fator gerador é o início do ato que irá presumir a cobrança do tributo, e no que se refere à base de cálculo[5] de tal imposto, este está exposto no artigo 38 do CTN, que efetivamente se compreende sobre o valor venal dos bens ou dos direitos transmitidos.

Portanto, fica claro que a competência para instituir o ITBI é do município, sendo ele responsável por arrecadar tal imposto, no que se refere às relações de transferências de bens imóveis a títulos onerosos, de pessoas físicas ou jurídicas, o qual a base de cálculo é o valor venal dos bens, ou daqueles direitos que serão efetivamente transmitidos naquela negociação.

2.2.1 Previsão legal da imunidade relacionada ao ITBI

Quanto à previsão de sua incidência, é importante destacar o posicionamento de Luciano Amaro (2013, p. 305), que destaca que há incidência de tributo quando determinado fato se enquadrar no modelo abstratamente previsto em lei, se juridiciza e irradia o efeito.

Sobre a imunidade do artigo 156, § 2º do CTN, Leandro Paulsen explica:

Há imunidade para a transmissão na realização de capital de pessoa jurídica e também nas transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, exceto quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens e direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, nos termos do art. 156, § 2º, I, da CF. (PAULSEN, 2012, p. 189).

Destaca-se, assim, os casos de não incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis, que estão elencados no rol do artigo 156, §2º da CR/88, o qual define como um dos requisitos da imunidade, à transmissão de bens ou direitos em algumas modalidades para a pessoa jurídica, a exemplo, a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, sobre também a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Josiane Minardi (2016, p. 905), explica que a não incidência supracitada objetiva facilitar a mobilização dos bens de raiz e a sua posterior desmobilização, de modo a auxiliar na formação, transformação, fusão, cisão e extinção de sociedades civis e comerciais.

Assim, percebe-se na doutrina, que a partir do momento que a sociedade jurídica possuir como atividade preponderante, ou seja, a atividade principal, a comercialização dos bens imóveis e direitos, bem como possuir em seu know-how de serviços, a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a mesma não será beneficiária da imunidade tributária, relacionada ao ITBI.

Dessa forma, o artigo 37 do CTN dispõe:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. (BRASIL, 1966).

O mesmo posicionamento possui Aires Fernandino Barreto (2012, p. 325), que para que as transmissões sejam imunes ao ITBI, devem ter por finalidade a realização de capital, ou seja, a integralização do capital social das pessoas jurídicas adquirentes.

Dessa forma, fica claro que aquele determinado fato originado e que não tem o condão de sofrer a tributação, o mesmo estará no rol da não incidência do ITBI.

3 EMPRESAS E SOCIEDADES EMPRESÁRIAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Para que fique claro se é legítimo - ou não - a incidência do ITBI na condição da preponderância das atividades nas hipóteses das operações societárias de incorporações, se faz necessário adentrar no tema de sociedades empresárias, empresas e incorporações, relacionadas ao Direito Empresarial.

De Plácido e Silva (2013, p. 531) explica que o significado de empresa no sentido do Direito Civil e do Direito Comercial, é toda organização econômica, civil ou comercial, instituída para a exploração de um determinado ramo de negócio.

Mônica Gusmão (2015, p. 33) ensina que a empresa é uma atividade econômica organizada que reúne capital, trabalho, insumos e tecnologia para a produção e circulação de bens ou prestação de serviços”.

Neste sentido, percebe-se que o conceito de empresa é extremamente vasto na doutrina. Entretanto, pode ser definido também como um ambiente de tomada de decisões, que tem como objetivo na maioria das situações o lucro, e que possui além de capital, força de trabalho humana e diversidade de pessoas, visto que é uma realidade econômica em seu meio de atuação.

Assim, Ricardo Negrão explica:

O conceito de empresa decorre da visão moderna de empresário, e sua formulação tem origem na legislação italiana de 1942, que unificou, no Código Civil, o direito obrigacional, fazendo desaparecer o Código Comercial como legislação separada. Se, por um lado, o estudo dos atos de comércio decorre do conceito francês de comerciante — sistema da comercialidade —, por outro, o conceito de empresa é construção italiana — sistema da empresarialidade —, ao estabelecer regras próprias não mais àquele que pratica com habitualidade e profissionalidade atos de comércio, mas à atividade definida em lei como empresarial. (NEGRÃO, 2012, p. 63).

O tema relacionado à nomenclatura e significado da palavra empresa é tão extenso e de difícil interpretação, que até o Direito do Trabalho trata do assunto, sendo positivado no artigo 2º da CLT[6], que versa que o empregador é a empresa, o qual tem características individuais ou coletivas, munida da relação entre empregado e empregador, objetivando lucros e assumindo riscos.

Assim, é perfeitamente compreensível que o Direito Empresarial se relacione intimamente com as outras áreas do direito, visto a sua grande extensão e detalhes, a exemplo em relação à tributação de uma empresa, por um determinado imposto.

Dessa forma, com a definição de Tarcísio Teixeira (2016, p. 75) pode-se dizer que a princípio, a palavra empresa significa atividade, que por sua vez é exercida pelo empresário. Essa atividade é o conjunto de atos coordenados pelo empresário.

Dessa forma, o Direito Empresarial está intimamente ligado ao Direito Tributário, bem como as suas normas e leis, sendo elas a nível federal ou municipal, visto que a partir das condições e características da empresa, é que ficará definida as formas de tributação e cobranças dos tributos.

3.1 A incorporação societária empresarial no direito brasileiro

A incorporação no Direito Empresarial brasileiro a situação existente da empresa, que será relacionada aos seus ativos, e se ela deixou de ser uma empresa individual. Ou seja, se deixou de ser um organismo individual, e foi incorporada, absorvida por empresa diversa, independente do seu tamanho em ativos, passando a ser apenas uma. Entretanto, as características deste novo negócio serão da primeira empresa que incorporou a segunda. Assim, todas as atividades, ativos, empregados, negócios, passam a ser da empresa incorporadora.

É válido versar que na incorporação, taxativamente haverá a extinção societária da empresa incorporada, visto que a mesma a partir daquele momento é integrante de outra sociedade, tendo assim, um novo proprietário em face de seus novos ativos.

Dessa maneira, Gladston Mamede (2013, p. 215-216), explica que uma sociedade pode incorporar outra, absorvendo-lhe o patrimônio e recebendo seus cooperados; assim, a cooperativa incorporadora assumirá as obrigações da incorporada e se investirá nos seus direitos.

Portanto, entende-se que a incorporação é uma operação societária, o qual uma empresa se une a outra, para que se tornem uma nova sociedade, que será sucedida da mesma forma pelos seus direitos e obrigações, sendo notório que a empresa que foi incorporada deixa de existir, da mesma forma a sua personalidade jurídica. Entretanto, a empresa incorporadora continue a usufruir dos seus direitos e obrigações, bem como a sua personalidade jurídica.

3.2 Atividades preponderantes nas sociedades empresárias para a incidência do ITBI

Aires Fernandino Barreto (2012, p. 327), explica que para que as pessoas jurídicas adquirentes gozem da imunidade do ITBI, as mesmas não podem ter como atividade preponderante a comercialização de bens ou direitos, a locação ou arrendamento.

Isso implica que, nos moldes do artigo 37 do CTN, para que uma operação de incorporação seja beneficiada pela imunidade do ITBI, a sua atividade preponderante, ou seja, a sua atividade principal não pode estar ligada à venda ou locação de bens imóveis, caso contrário, os lançamentos do tributo deverão ser feitos para a empresa.

É perceptível que a imunidade em relação à atividade preponderante quanto à incidência do ITBI, é relacionada às empresas do seguimento imobiliário, bem como construtoras e incorporadoras. Portanto, a imunidade específica que reza o artigo 156, § 2º, I, da CR/88, atinge as ditas empresas acima, sendo que as principais doutrinas consagram essa situação.

Assim, de acordo com a doutrina e os diversos textos de lei, pode-se definir como atividade preponderante, a atividade principal da empresa que faz com que ela tenha mais de 50% de proventos naquela atividade distinta.

Josiane Minardi (2016, p. 906) dispõe que as hipóteses de imunidade previstas no § 2º do artigo 156 da Lei Maior, não prevalecem no caso de a atividade preponderante do adquirente ser a compra e venda dos bens e direitos, a locação de bens imóveis.

A Constituição Federal e o Código Tributário brasileiro, apresentam um rol taxativo, referente às imunidades, bem como a incidência - ou não - do tributo perante as sociedades empresariais. Entretanto, como discorre a lei, o ITBI é fruto de uma negociação onerosa entre as partes, sendo elas pessoas físicas ou jurídicas, e o seu fato gerador nasce na obrigação de transmitir o bem.

De forma prática, se uma empresa que possui como atividade preponderante a comercialização, locações e outras situações relacionadas a imóveis, a cobrança do ITBI deve acontecer, visto que a atividade principal da empresa não permite que ela seja beneficiada pela imunidade do tributo. Entretanto, o mesmo tema deve ser tratado com extrema cautela, pois se em um grupo econômico, uma empresa incorpora a outra, como aconteceu no caso concreto das empresas MRV Engenharia e a MRV Empreendimentos S/A (processo nº 01.075626.07.09), e existe o agravante de que nenhuma das partes auferiu lucro no negócio, nesses casos então não se deve efetuar o lançamento do ITBI, visto que ouve o negócio, entretanto, não foi oneroso, sendo a onerosidade um dos requisitos para a cobrança do tributo.

Os doutrinadores que versam sobre o dito tema em seus manuais, apresentam como principal argumento para a incidência do ITBI em operações de incorporação, a relação da empresa no ramo imobiliário. Entretanto, pode-se perceber que as jurisprudências de alguns tribunais não compartilham deste mesmo entendimento, ficando claro que, não se deve ser observado somente o que reza a lei, mas sim, o que o caso concreto para o julgamento da lide.

Assim, alguns tribunais entendem que antes de efetivar o lançamento do tributo, ou antes de conceder a imunidade à empresa, deve-se observar se no caso concreto da incorporação, houve ou não o aumento de capital da empresa incorporadora.

Dessa forma, a tributação do ITBI perfaz a existência de uma negociação e transmissão de bens entre os polos, sendo eles pessoas físicas ou jurídicas de um negócio jurídico oneroso, sendo que nessa negociação uma das partes irá auferir renda.  É notório ainda, que não serão todos os negócios societários que devem ser alvo da tributação do ITBI, por isso que o estudo do caso concreto é de suma importância para a incidência ou inaplicabilidade deste tributo.

4 CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 156, I, II e § 2º, estabeleceu a competência para os municípios instituírem impostos, no que se refere à transmissão de bens imóveis, em qualquer tipo de situação, tanto entre pessoas físicas ou jurídicas. Entretanto existe uma grande discussão jurídica referente a esta matéria, no que se refere à legitimidade e o reconhecimento – ou não - da incidência tributária e dos lançamentos do ITBI sobre as relações societárias das incorporadoras, ou seja, nas relações entre pessoas jurídicas.

Nesse sentido, a incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis nas relações e operações societárias de incorporações, tem proporcionado grandes discussões na seara jurídica brasileira, visto que o seu reconhecimento dependerá da atividade preponderante, conforme disciplina o artigo 37, § 1º e § 2º do CTN.

Assim, a Constituição Federal e o Código Tributário brasileiro apresentam um rol taxativo, referente às imunidades, bem como a incidência - ou não - do tributo perante as sociedades empresariais. Entretanto, como discorre a lei, o ITBI é fruto de uma negociação onerosa entre as partes, sendo elas pessoas físicas ou jurídicas, e o seu fato gerador nasce com a transmissão do bem, porém, antes da incidência ou não do ITBI, deve ser analisado o cenário da relação, bem como o caso concreto referente à situação, pois em uma incorporação pode haver um não o aumento do capital da sociedade incorporadora.

As jurisprudências e as doutrinas atuais versam que a primazia da realidade deve prevalecer aos documentos constitutivos das relações societárias, a exemplo o contrato social da empresa, que pode efetivamente ser distinto da sua atividade principal, e, nesse sentido, aquela empresa pode ou não ser tributada pelo município.

Assim, percebe-se na doutrina que trata do assunto, que a partir do momento que a sociedade jurídica possuir como atividade preponderante, ou seja, atividade principal a comercialização dos bens imóveis e direitos, bem como possuir em seu know-how de serviços a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, nos moldes da Constituição Federal e do Código Tributário, a mesma não será beneficiária da imunidade tributária, referente à tributação do ITBI.

Portanto, é necessário que seja analisado o caso concreto do negócio jurídico chancelado entre as partes, e que seja dada prioridade a primazia da realidade do fato, para que empresas não sejam tributadas incorretamente, visto que é taxativo o rol de imunidades constantes na Constituição Federal e no Código Tributário brasileiro, pois caso não haja aumento de capital derivada daquela incorporação, a cobrança seria ilegítima, mesmo que a atividade preponderante da empresa incorporadora seja o ramo imobiliário, além de todas as características já tratadas.

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