JULYANA ANDRESSA CARVALHO DA SILVA [1]

(coautora)

MARCUS VINÍCIUS DO NASCIMENTO LIMA [2]

(Orientador)

RESUMO[3]: A razão do tema foi determinada pela controvérsia da instrução subsidiária do juiz e sua parcialidade. Para tanto é feito uma análise dos sistemas processuais, dando ênfase para o sistema processual Brasileiro, que é o sistema acusatório, sistema este, que é eficaz em resguardar às partes as garantias de um Estado Democrático de Direito. Desenvolve-se uma crítica a despeito, pois embora a lei englobe princípios com a finalidade de justiça para as partes, na prática, ainda vê-se de maneira corriqueira a implementação de atitudes inquisitoriais por parte dos Magistrados, quando invocam o ônus da carga probatória, desrespeitando uma série de princípios constitucionais, ferindo o direito do réu a ser julgado por um juiz imparcial. Na instrução subsidiária, o próprio juiz, integra uma das partes, não cumprindo com sua função de ser imparcial, solucionador de conflitos e detentor da justiça, com o subterfúgio de apenas sanar eventuais lacunas dos verdadeiros detentores do ônus probatório. O presente trabalho visa apresentar os prejuízos que a instrução subsidiária do juiz causam ao processo penal brasileiro, atribuindo à figura do magistrado a responsabilidade de se desvencilhar dos resquícios inquisitoriais que ainda assolam o ambiente jurídico brasileiro.

Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Magistrado. Processo Penal. Princípios Constitucionais.

Abstract: The reason for the issue was determined by the controversy of the judge's subsidiary instruction and its bias. To this end, an analysis of the procedural systems is carried out, emphasizing the Brazilian procedural system, which is the accusatory system, which is effective in safeguarding to the parties the guarantees of a Democratic State of Law. Criticism develops in spite of the fact that although the law encompasses principles for the purpose of justice for the parties, in practice, the implementation of inquisitorial attitudes by the magistrates is still commonly seen when they invoke the burden of proof, disrespecting a series of constitutional principles, violating the defendant's right to be tried by an impartial judge. In the subsidiary instruction, the judge himself is part of one of the parties, failing to fulfill his function of being impartial, conflict resolution and justice holder, with the subterfuge of only remedying any gaps in the true holders of the evidential burden. The present work aims to present the damages that the subsidiary instruction of the judge cause to the Brazilian criminal process, attributing to the figure of the magistrate the responsibility to free himself from the inquisitorial remains that still plague the Brazilian legal environment.

Keywords: Unconstitutionality. Magistrate. Criminal proceedings. Constitutional principles.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO - 2. DOS SISTEMAS DO PROCESSO PENAL. 2.1. O Sistema Acusatório. 2.2. O Sistema Inquisitório. 3. OS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ATUAÇÃO DO JUIZ NO PROCESSO PENAL: PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE, PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO E PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. 3.1. Princípio da Imparcialidade e da Separação de Função. 3.2. Princípio do In Dubio Pro Reo e Princípio da Presunção de Inocência. 4. A INSTRUÇÃO SUBSIDIÁRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo fundamental demonstrar a inconstitucionalidade da instrução subsidiária pelo juiz. Por meio de um procedimento bibliográfico, abordagem qualitativa e método dedutivo, a finalidade do esudo baseia-se em demonstrar que o processo penal concede poderes instrutórios ao juiz, permitindo ao magistrado atividade instrutória no âmbito do processo, de modo complementar e suplementar à atividade das partes, atuando como substituto da função ministerial ou defensiva.

O estudo permite ainda questionar a postura de um juiz, que com a concentração de poderes instrutórios, acabe comprometendo a garantia da imparcialidade e o postulado do devido processo legal, uma vez que o magistrado se compromete previamente e psicologicamente com a demanda que futuramente terá que julgar.

O Código de Processo Penal Brasileiro iniciado em 1941, obteve uma grande inspiração do Código Rocco da Itália, no qual, estabelecia ao juiz uma posição hierarquicamente superior em oposição as outras partes jurídicas da relação processual, não respeitando o princípio da inércia da jurisdição. 

No sistema inquisitório é nítido a inexistência de ampla defesa e contraditório, onde as funções de culpar, proteger e sentenciar encontram-se concentradas nas mãos de uma única pessoa, denominada juiz. Assumindo uma postura acusatória, iniciando o processo criminal com a produção de provas e deferimento a sentenças.

Dotado de ampla liberdade probatória, nesse sistema, o magistrado coordena o procedimento de forma sigilosa, sendo capaz de determinar de ofício a colheita de provas, tanto no curso das investigações como no curso do processo penal, independentemente de ser requerido pela acusação ou pela defesa. Trate-se o acusado como um objeto do processo, não é tratado como um sujeito que possui direitos, é possível notoriamente observar uma restrição nas garantias e nos direitos individuais, fundamentada pela busca da verdade real.

Após a Segunda Guerra Mundial, o direito começou a defender que sua base legal não deveria ser apenas normas legais, mas como também em princípios, esse pensamento começou a vigorar porque os ordenamentos até então, só traziam regras que deveriam ser estritamente aplicadas pelo juiz, não haviam espaços para interpretações, adaptações a época. Esse contexto de que deviam se seguir as leis estritamente instrumentalizavam os governos, bastando a promulgação de leis no sentido desejado pelos governantes.

O Estado Democrático de Direito, possibilita aos magistrados interpretar as leis à luz da Constituição, de acordo com o momento que a sociedade vive, garantindo liberdade e independência para o Poder Judiciário como um essencial instrumento de manutenção da separação de poderes.

A Constituição é composta, por regras e princípios, que, depois de inseridos no ordenamento, tornam-se exigíveis e obrigatórios. O Sistema Constitucional Brasileiro dispõe de direitos e garantias individuais, que não se revestem de caráter absoluto, razões de relevante interesse público para adoção de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas derivadas do princípio de convivência das liberdades que as legitimam, ainda que excepcionalmente respeitem os termos estabelecidos pela própria Constituição.

A Constituição Federal de 1988, confere função privativa ao Ministério Público para promover a ação penal pública (art. 129, inciso I, CF/88[4]), deixando expressa sua preferência ao sistema acusatório, expresso no (Art. 3º-A do pacote anticrime - lei 13.964/2019[5]). A propositura da ação penal pública somente tem início, quando a pessoa incumbida inferir a pretensão punitiva em juízo, em virtude do princípio da inércia da jurisdição, carecendo o juiz, de dar impulso oficial, na condução do processo.

A prática de uma infração penal gera um efeito jurídico que na instauração de um processo criminal, que resulta na responsabilização da conduta ilícita praticada. Ocorre por meio de uma ação penal, exprimindo direito do Estado ou do ofendido de pleitear a pretensão jurisdicional no caso de realização de uma infração penal. A manifestação judicial se faz presente pela aplicação das normas penais.

NUCCI[6] leciona:

 “É o direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto. Através da ação, tendo em vista a existência de uma infração penal procedente, o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator”.

Recebendo a peça inicial da ação penal, instaura-se processo, instrumento do Estado para aplicação da Lei Penal, os princípios e regras procedimentais, devem ser analisados e observados com a finalidade de que o autor da infração tenha pleno conhecimento acerca do que está sendo acusado para exercer sua ampla defesa e contraditório. A citação do acusado, é o primeiro ato processual, após o recebimento da denúncia ou da queixa-crime, com a finalidade de que ele tome conhecimento da conduta ilícita lhe está sendo atribuída e ofereça sua defesa prévia como expressa o artigo 396, do Código de Processo Penal[7].

NUCCI[8]  exterioriza:

 “É o chamamento do réu a juízo, dando-lhe ciência do ajuizamento da ação, imputando-lhe a prática de uma infração penal, bem como lhe oferecendo a oportunidade de se defender pessoalmente e através de defesa técnica. Trata-se de um corolário natural do devido processo legal, funcionalmente desenvolvido através do contraditório e ampla defesa (art.5º, LIV e LV, CF) ”.

No processo penal, é possível evidenciar o sistema penal acusatório pela validação do Princípio da Presunção de Inocência, no qual, consiste em um fundamento sistemático e estrutural do processo, base de um modelo processual penal que tenha como objetivo respeitar a dignidade e os direitos essenciais da pessoa humana. Como afirma LOPES[9]:

  “O referido princípio requer que o julgador mantenha uma posição negativa em relação ao acusado, e, ainda, uma postura positiva, na medida em que não o considere culpado, mas, principalmente, trate-o efetivamente como inocente”.

Quando nos referimos ao processo, entende-se que é um o instituto processual como uma relação jurídica interpessoal, no qual, há uma pretensão de dois sujeitos e entre haverá um terceiro imparcial (o juiz), com o propósito de solucionar tais conflitos existentes, a quem incumbe o papel de Estado pacificador, que aplicando, via de regra, o direito positivo, irá soluciona o conflito.

A imparcialidade do juiz é imprescindível para a validade do processo, é a garantia de justiça para as partes, mesmo que não estando explícita, é uma garantia constitucional. Portanto, as partes, tem o direito de exigir um juiz imparcial. O estado atribuiu para si o exercício da função jurisdicional, que corresponde ao dever de agir, com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas. Um julgamento justo e imparcial, é aquele no qual o acusado é tratado como parte no processo e não como um simples objeto como era feito anteriormente no sistema inquisitivo.

No processo o juiz, não poderá demonstrar interesse no processo que posteriormente que irá julgar, pois a sua função é apenas, decidir com base nas provas e fatos que foram levadas até ele, também deverá assegurar um julgamento justo, no qual sejam respeitadas as garantias fundamentais que são asseguradas constitucionalmente.

É a Imparcialidade, inclusive é uma das causas de impedimento e suspeição que são elencadas no Código de Processo Civil, é um dos pressupostos de validade processuais subjetivos; entende-se que é um requisito essencial e extremamente necessário para o julgar a súplica que foi expedida pela parte. A lei impõe que a autoridade judiciária seja isenta e distanciada dos interesses particulares em conflito, assegurando assim não só a probidade da atividade jurisdicional, mas também, a segurança dos provimentos obtidos.

O que questiona-se ao analisarmos a atuação do Juiz que instrui o processo penal é que: não estaria o Magistrado atuando como substituto da função ministerial ou defensiva, comprometendo a garantia a diversos princípios constitucionais, dentre eles, um pressuposto de validade processual que é a garantia ao juiz imparcial? Ao avaliar esta situação, nos é exposto que esta necessidade de instruir o processo com provas além das que já foram produzidas nada mais é do que a demonstração dos resquícios autoritários do sistema inquisitório, que acabou se tornando uma conduta corriqueira no processo brasileiro.

2 DOS SISTEMAS DO PROCESSO PENAL:

O processo penal enquanto ramo do direito não pode ser entendido como locus de construção da verdade. Essa verdade processual segundo as convicções de LOPES JR. é apenas contingencial[10]. Não retrata efetivamente o que de fato aconteceu. A pretensão acusatória somente tem em voga os rastros de passeidade[11] capazes de auxiliar o magistrado como fonte de aproximação do que efetivamente aconteceu com os elementos constantes dos autos.

Outra perspectiva conclusiva seria totalmente especulativa. Querer alcançar a chamada verdade real seria algo impossível visto que o evento litis é pretérito. No máximo se consegue uma reprodução aproximada e prejudicada das descrições inconclusas da memória, profundamente influenciados pelos preconceitos, medos e, sobretudo, pelas condições desfavoráveis no presenciar um ato delituoso.

Nesse aspecto é que a adoção de um sistema processual acusatório ou inquisitorial se mostra determinante para a busca da verdade possível e da prova no processo penal. O mecanismo adotado define a natureza e a sistemática a ser adotada. COUTINHO[12] vai adiante afirmando que a natureza do sistema notadamente é demarcada a partir do momento em que é delimitada a responsabilidade pela gestão da prova.

Não custa lembrar, observando a lição de PRADO, que a estrutura processual penal está inserida não só no contexto normativo cujas linhas mestras são ditadas pela constituição da República, como também se encontra situada em um plano político[13]. Essa integração vai delinear, em última análise, o perfil do sistema processual penal.

ZAFFARONI[14] aduz que o sistema penal deve ser entendido como controle social punitivo institucionalizado, representando um conjunto de procedimentos, legais ou não, utilizados por parte do Estado para garantir a persecução penal. Reafirma BATISTA, o sentido da palavra institucionalizado como uma acepção de concernente a procedimentos estabelecidos, ainda que não legais[15], ou seja, sempre vem à tona a preocupação com o procedimento. É necessário debater cuidadosamente essa questão delicada, visto que no direito brasileiro a forma é uma garantia processual constitucional, mais especificamente no campo do sistema penal.   

O entendimento passaria pela consagração do princípio fundante do sistema que se pretende adotar. De um lado o princípio dispositivo e de outro o princípio inquisitivo. O primeiro seria a matriz do sistema acusatório donde se extrai a base para uma sistemática de garantias processuais mínimas. Enquanto o segundo, seria em uma observação direta, o ponto fulcral do sistema inquisitório.

RANGEL[16] reconhece o sistema processual penal como um conjunto de princípios e de regras, previstas na Constituição, e que estão sempre de acordo com o momento político de cada Estado, estabelecendo as diretrizes a serem seguidas quando da aplicação do direito penal no caso concreto. Desta forma, é fácil compreender a importância dos sistemas processuais no processo penal, isso porque o Estado deve segui-los, assegurando a aplicação de suas regras e de seus preceitos básicos. O processo deve ser revestido de duas formas, a depender do país que a adota: acusatório ou inquisitivo.

2.1 O Sistema Acusatório

O Sistema Acusatório nasceu do Direito Grego, que se organizava pela participação popular direta na acusação e no julgamento. No que tange à acusação, vigorava a ação popular, ou seja, qualquer pessoa podia julgar, quando se tratavam de delitos graves, e a acusação privada quando se tratavam delitos menos graves.

 Neste Sistema as atribuições das partes eram separadas, ou seja, cada parte da relação processual agia nos limites legais, sem adentrar a esfera do outro. O autor ao acusar, assumia todo o ônus de provar o que foi alegado e o réu, exercendo todos os direitos inerentes à sua personalidade, defenderia todos os recursos inerentes à sua defesa. Desta maneira, existia o actum trium personarum, que significa o ato de três personagens: Juiz, autor e réu. Esta separação é o primeiro resquício da garantia de um juiz imparcial.

VERGER GRAU [17]diz que:

“O importante é não encomendar ambas as tarefas (acusar e julgar) a mesma pessoa: o juiz. A separação inicial de ambas as funções é pressuposto necessário mesmo que não suficiente para configurar o caráter acusatório do processo. No fundo a última razão do processo acusatório é a de preservar a imparcialidade do juiz, para que seja um autêntico julgador supra partes. ”

Importante salientar que apesar desta marca extremamente significativa que é a separação de funções, o que efetivamente se instala como elemento definidor é a gestão da prova. Todo sistema necessita de um princípio fundante. O sistema acusatório consolida-se no fato de que a gestão da prova se encontra depositado nas mãos das partes. O magistrado apenas, e não mais que isso, tem a função de avaliar a sua legalidade no sentido de verificar se houve ou não a conduta delituosa e, de acordo com essa verificação, condenar ou absolver.

Para haver confomidade com o sistema acusatório, os primeiros atos investigativos (a produção da prova, a busca pela prova, etc) cabem aos demais agentes envolvidos no processo e não ao magistrado responsável pelo julgamento posterior da ação, sob pena de trazer consigo a contaminação dos seus meios.

Neste Sistema é possível identificar que os direitos fundamentais e humanos são garantidos de forma mais efetiva, isso se dá por que tal sistema além de garantir o contraditório, o tratamento igualitário entre as partes, o duplo grau de jurisdição, a publicidade do processo, o livre convencimento e a imparcialidade do Juiz, também garante, dentre outras características, que a iniciativa e o ônus probatório devem ser das partes (acusação e defesa), afastando assim, a figura do “Juiz Inquisidor”, que é predominante no Sistema Inquisitório.

Entretanto, é exatamente a inércia do Juiz frente ao ônus das partes, e somente delas, de munir o processo com provas, que há uma crítica que se fez, e se faz até hoje ao modelo acusatório: a de que quando o Juiz adota uma postura imparcial, sem se envolver nas partes do processo, ele acaba tendo que se contentar e firmar seu convencimento a partir, muitas vezes, de um material incompleto, com defeitos ou sem nexo, que as partes oferecem. Esta situação transporta a elas uma maior responsabilidade e também impõe ao Estado a obrigação de criar e manter uma estrutura capaz de conceder equidade processual aos de baixa renda. Essa crítica foi o fundamento histórico que conduziu à atribuição de poderes instrutórios ao juiz.

Antes da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como o Pacote Anticrime, que modificou significativamente o Código Processual Penal brasileiro, existia um certo receio em afirmar que o Brasil adotava um sistema acusatório de fato, mesmo com a previsão do artigo 129, inciso I, da CF/88, o qual delega a função de acusar não ao juiz, mas sim ao Ministério Público, e em casos excepcionais, ao particular, de forma a garantir a separação de funções e a imparcialidade do processo penal, ainda assim, não se podia garantir que a adoção de tal sistema no Brasil era pura, pois, na fase preliminar, de investigações, existe um inquérito policial regido pela sigilosidade e inquisitoriedade. Todavia, a partir desta lei foi adicionado o artigo 3º-A, no Código de Processo Penal, na qual o legislador dirimiu tal dúvida estabelecendo expressamente que “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. ”

 A inovação em questão aguarda o escrutínio do Supremo Tribunal Federal. No entanto, pode ser vista como um grande passo no caminho da democratização definitiva do processo penal, contribuindo sobremaneira para que seja implementado um contraditório real. A auditoria prévia feita por juiz de garantias que não participa da fase instrutória reduziria significativamente o cariz inquisitorial do ordenamento processual brasileiro. Nesta dimensão, a não utilização do Inquérito policial acompanhando os autos do processo tornaria essa combinação bem próxima de uma condição ideal para as situações jurídicas processuais penais.

2.2 O Sistema Inquisitório

Este Sistema substituiu, ao longo do século XII até o XIV, o Sistema Acusatório, segundo LOPES JR.[18] isso ocorreu porque foi constatado que as partes, no que tange a obrigação de produzir provas necessárias para o convencimento do Juiz, estavam agindo de forma defeituosa, assim prejudicando a eficácia do processo e da busca pela verdade real, desta forma, entendeu-se que a persecução criminal deveria ser retirada das mãos dos particulares e passada para as mãos do Estado, nestes atos representados pelo Juiz. Esse sistema mudou radicalmente a fisionomia do processo, pois nele confundem-se às atividades do Juiz e do Acusador, virando então o Acusado um objeto de investigação. 

O Estado-juiz atuava de ofício e recolhia o material constituidor de seu convencimento, desta forma, ele concentrava em suas mãos as funções de acusar e julgar, comprometendo gravemente a sua imparcialidade. EYMERICH[19] afirmou, a esse respeito, que conferir direito de defesa ao acusado seria motivo de lentidão no processo e atraso na proclamação da sentença, o que por sinal, demonstra a que interesses serve a lógica da celeridade processual, já em gênese.

SALAH, comentando manifestação de Francisco De La Peña, afirma ser assustador o entendimento de Eymerich quando aduz ter absoluta razão quando fala da total inutilidade da defesa: o papel do advogado é fazer o réu confessar logo e se arrepender, além de pedir a pena para o crime cometido[20].

Diferentemente do Sistema Acusatório, o Inquisitivo não resguardava a separação de funções, sobre isso preceitua FLORIÁN[21] “se as três funções se concentram em poder de uma só pessoa e se atribuem a um mesmo órgão, que as acumula todas em suas mãos, o processo é inquisitivo.”. O convencimento do juiz não é formulado diante de provas trazidas pelas partes, mas visa convencê-las do juízo de valor que ele já emitiu no início da ação.

Inexistia, portanto, a figura do actus trium personarum. Para COUTINHO, ao inquisidor cabe o mister e acusar e julgar, transformando o imputado em mero objeto de verificação, razão pela qual a noção de parte não tem o menor sentido[22].

As características desse Sistema são: a sigilosidade do processo, a inexistência do contraditório e da ampla defesa, a confissão como rainha das provas e a concentração das três funções nas mãos de uma só pessoa (Juiz), o que garante a parcialidade do magistrado.

Nas palavras de COUTINHO, trata-se sem dúvida, do maior engenho jurídico que o mundo conheceu; e conhece[23]. Com uma lógica irretocável, serviu de inspiração para muitos ditadores e, apesar da mudança de alguns signos, sempre se pautou em um discurso de intolerância conjugado à base do interesse público, porém legitimador das maiores barbáries em relação aos direitos e garantias fundamentais.

Na história recente do Direito Brasileiro, referenciado pela obra Brasil; Nunca Mais, constatou-se que, apesar dos imperativos da ordem constitucional da época uma série de julgamentos nos tribunais superiores contrapuseram princípios como a imparcialidade e a presunção de inocência versus in dubio pro condenação e utilização de elementos de prova legalmente não identificados, por exemplo o conteúdo do inquérito policial. A convicção do magistrado era absolutamente despida de qualquer cariz democrático.      

3 OS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ATUAÇÃO DO JUIZ NO PROCESSO PENAL: PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE, PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO E PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA:

O Processo Penal deve estar sempre pautado na Constituição Federal, pois esta é a lei maior de um Estado Democrático de Direito e é nela que se encontram os principais princípios e garantias fundamentais do direito material e processual de um país, não obstante, existem também princípios infraconstitucionais de suma importância nos casos práticos do processo penal, os quais não serão abordados neste trabalho por desinteressarem a discussão da matéria abordada. Dentre os princípios existentes no ordenamento infra e constitucional do Brasil, ressaltam-se quatro, os quais são de suma pertinência à abordagem do tema, são eles: O Princípio da Imparcialidade, o Princípio da Separação dos poderes ou funções do magistrado, o Princípio do In Dubio Pro Reo e Princípio da Presunção de Inocência

3.1 Princípios da Imparcialidade e da Separação de Função

Um dos princípios e garantias mais importante para que o Processo Penal seja justo e eficaz é o Princípio da Imparcialidade (ou alheabilidade) sendo este um pressuposto de validade do processo, ou seja, uma condição para que o processo seja valido, e também a primeira imposição para que o juiz possa desempenhar a sua função jurisdicional. Este princípio consiste no fato do magistrado não poder ter vínculos subjetivos, como por exemplo ser amigo íntimo de uma das partes, com o processo ou com autor e réu, de modo a lhe tirar o distaniamento que é necessário para conduzi-lo com desapego. Dada a sua importância, este princípio foi reconhecido tanto pela Constituição brasileira, em seu artigo 5°, inciso XXXVII (1988), como também pelo artigo X DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (1948)[24], conforme descrito a seguir:

“Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele”. 

Nessa mesma linha de raciocínio, ZAFFARONI[25] afirma que: 

“A jurisdição não existe se não for imparcial. Isto deve ser devidamente esclarecido: não se trata de que a jurisdição possa ou não ser imparcial e se não o for cumpra eficazmente sua função, mas que sem imparcialidade, não há jurisdição. A imparcialidade é a essência da jurisdicionalidade e não o seu acidente. ”

Na esfera Penal, o Princípio da Imparcialidade do Juiz está intimamente ligado ao Sistema Acusatório, tendo como elo de ligação os demais princípios que serão abordados nos tópicos seguintes: o Princípio da Separação das Funções dos sujeitos do processuais, Princípio do In Dubio Pro Reo e Princípio da Presunção de Inocência.

É excepcionalmente importante para a eficácia processual que o Magistrado esteja amparado na imparcialidade, porque do contrário ele estará negando a própria prestação jurisdicional. De tal forma que, quando esta não puder ser garantida por ele, o próprio juiz deve assumir o impedimento e a suspeição, de maneira ex officio, afastando-se voluntariamente de conduzir e julgar aquele processo e encaminhando-o a seu substituto legal.

Levando em consideração que o magistrado poderia sofrer com algumas restrições em determinados casos, o legislador garantiu a ele, no artigo 95, Constituição de 1988, as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios para que ele possa atuar com isenção – o que inclui declarar-se suspeito ou impedido. De todo modo, caso não reconheça a situação de imparcialidade, o juiz interessado deve ser recusado, e os permissivos legais para tanto se encontram no art. 254 do CPP (hipóteses de suspeição) e no art. 252 (hipóteses de impedimento).

Vale salientar que a imparcialidade, apesar de ser um pressuposto processual, não pode obrigar o juiz a abdicar de seus valores para que exerça sua função, isso acontece porque a imparcialidade não é sinônimo de neutralidade. A imparcialidade significa que o magistrado tem algum tipo de interesse no objeto da causa, a independência dele perante os demais poderes, o seu relacionamento com as partes e o seu afastamento na produção de provas. Já a neutralidade significa a visão de mundo e sociedade que ele tem, são as experiências passadas, preconceitos, costumes e valores que ele adquiriu durante sua vida, então, seria impossível e inumano expectar que um juiz se desvencilhe de tudo isso para ser considerado apto a julgar determinado processo. Não esqueçamos que o Juiz é um ser humano, que goza de sentimentos, sensações, traumas e crenças, os quais o diferenciam de uma máquina.

Ratificando o que foi dito acima, POZZEBON[26] afirma que:

“O juiz exigido na contemporaneidade, diante da realidade complexa e da velocidade que o Direito não acompanha, senão a partir de princípios, é um juiz imparcial, mas não um juiz neutro, pois, ao interpretar a lei, examinar a prova e decidir, faz uso de seus valores, suas vivências, enfim, da sua forma de ver o mundo.”

Deste modo, percebemos que todas as manifestações jurídicas de um Magistrado, estarão carregadas, de forma mais ou menos explícita, de características intrínsecas a sua personalidade, pois, é impossível isolar o inconsciente frente a tomada de uma decisão. A neutralidade só poderia ser um requisito legal para a validação do julgamento do magistrado caso este já tivesse nascido juiz, antes mesmo de ter nascido humano.

Seguindo a mesma linha que o Princípio da Imparcialidade impõe ao magistrado, existe também o Princípio da Separação das Funções, que é o responsável pela existência de três sujeitos no processo penal: Juiz, acusador e réu. Este princípio tem como previsão legal o mesmo artigo que prevê as funções institucionais do Ministério Público (artigo 129, CF/88), mas isso não acontece por acaso. 

Foi justamente a imposição constitucional do ônus probatório da acusação ao Ministério Público, no sistema acusatório, que marcou o Princípio da Separação de Função e fez uma ligação direta deste com o Princípio da Imparcialidade do Juiz, diante do caso concreto. Isso ocorreu, pelo fato de a separação da função de acusar e julgar gerar instantaneamente ao juiz o dever de limitar-se ao conteúdo probatório oferecido pelas partes do processo, retirando dele a incumbência inquisitiva de instruir o processo com provas.

A garantia real da imparcialidade está justamente no fato de existir uma demarcação clara e objetiva de cada uma das autoridades que se fazem presentes no processo, separando assim, a situação jurídica e, consequentemente, o papel que cada uma desempenha no processo. Essa condição é identificada por COUTINHO[27] quando este afirma que o magistrado precisa ter definido o seu lugar e que respeitando as formalidades constantes na Constituição da República, bem como na legislação infraconstitucional, não poderia extrapolar a sua função. Caso ocorresse uma ruptura na formalidade posta, ou seja, o Magistrado passasse a fazer a gestão da prova em alguma medida, por menor que fosse, estaríamos diante de uma manifesta inconstitucionalidade pela afronta direta do princípio da imparcialidade e da separação de funções.

Portanto, estes são princípios de suma importância para embasar a decisão proferida pelo Estado-juiz, pois garante um Processo Penal justo e eficaz, pautado nos direitos e nas garantias constitucionais inerentes ao Estado Democrático de Direito.

3.2: Princípio do In Dubio Pro Reo e Princípio da Presunção de Inocência

O Princípio do In Dubio Pro Reo, também conhecido como princípio do favor rei, é um dos principais e mais importantes princípios do Estado Democrático de Direito porque ele garante que sempre que houver algum tipo de dúvida acerca da culpabilidade do acusado, deve-se interpretá-la ao favor deste, isso porque deve prevalecer a liberdade e não a pretensão punitiva do Estado.

RANGEL este princípio “é a expressão máxima dentro de um Estado Constitucionalmente Democrático, pois o operador do direito, deparando-se com uma norma que traga interpretações antagônicas, deve optar pela que atenda ao jus libertatis do acusado[28]”. Nesse aspecto, o princípio do In Dubio Pro Reo tem uma ligação direta com o Princípio da Presunção de Inocência, que será tratado no tópico seguinte, porque ambos invertem o ônus da prova, ou seja, cabe ao acusador o dever de produzir provas suficientes para o convencimento do Juiz, e, caso não obtenha êxito, a interpretação do Magistrado deve ser a mais favorável ao réu, que é presumido inocente.

Tal princípio é tão relevante para assegurar o Processo Penal justo, que não somente assegura a absolvição do acusado em caso de dúvida acerca de sua culpabilidade, mas também é capaz de absolvê-lo quando tiver ocorrido a prescrição processual e também a quando houver a ocorrência de vício de cunho processual que invalide o processo.

Há na legislação brasileira diversos artigos que demonstram a legalidade de tal princípio como, por exemplo, o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) VII – não existir prova suficiente para a condenação. ”, e o artigo 615, § 1º, do Código de Processo Penal:

Art.615: “O tribunal decidirá por maioria de votos:

§ 1o Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu. ”[29]

Caso o Estado-juiz não consiga obter provas capazes de comprovar a materialidade e a autoria do crime imputado ao réu, o magistrado deverá absolve-lo e não solicitar a produção de provas subsidiárias, pois esta não é sua função, sendo aquele resguardado pelo princípio do in dubio pro reo.

Por sua vez o princípio da Presunção e Inocência foi criado como uma forma de proteger os cidadãos dos arbítrios do Estado que queria a sua condenação a qualquer preço, pois presumia-o culpado, tendo como base o sistema acusatório, que respeita mais a dignidade e o direito a locomoção do cidadão. Foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, em seu artigo 9º, que garantiu pela primeira vez esse direito:

“Art. 9º. Todo homem é considerado inocente, até o momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo o rigor desnecessário empregado para a efetuar; deve ser severamente reprimido pela lei”.

A Constituição Federal, de 1988, prevê este princípio do artigo 5º, inciso LVII:

Art. 5.  Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. 

LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; [30]

A presunção e inocência não nasceu junto ao Direito, mas sim junto a necessidade de garanti-lo.

4. A INSTRUÇÃO SUBSIDIÁRIA DO JUIZ NO PROCESSO PENAL:

A instrução subsidiária do juiz no Processo Penal consiste nas situações em que o Magistrado, mesmo após a produção de provas pelo Ministério Público e o contraditório da outra parte, ainda tem dúvidas acerca do caso e, não satisfeito com as provas já colhidas, solicita que mais sejam produzidas para que firme seu convencimento, justificando tal conduta como necessária para a decretação de uma sentença justa.

Ao se deparar com uma situação dessa e conhecendo as atribuições de cada parte (autor, réu e juiz), de acordo com o Princípio da Separação de Função, no Processo Penal, surgem as seguintes perguntas: o que seria uma sentença justa e o que é necessário fazer para decretá-la de tal forma?

Segundo o dicionário Aurélio a definição de justiça é “a faculdade de julgar segundo o direito e melhor consciência”[31], esta definição encontra-se ao lado da também definição em única palavra “magistratura”, [32]logo, é possível visualizar que até mesmo o dicionário associa a justiça à figura do juiz, atribuindo ao mesmo a competência para pô-la em prática. Isso não é só um significado aleatório, é o espelho da opinião da sociedade brasileira em geral, pois essa enxerga o juiz como a justiça encarnada. Ocorre que, para alcançar a justiça de fato, que é direito do povo, é necessário a análise minuciosa de cada caso concreto, levando sempre em consideração os princípios norteadores dela, como por exemplo, o Princípio da Imparcialidade, do Juiz Natural, do In Dubio Pro Reo, dentre outros.

Respondidas as duas perguntas anteriores, partimos a uma terceira: O que uma sentença justa tem a ver com a instrução subsidiária do juiz no processo penal?

No Brasil, existe um dispositivo no Código de Processo Penal que garante ao juiz o poder de instruir o processo de ofício caso julgue necessário, porém, tal artigo foi vítima de diversas discussões acerca de sua inconstitucionalidade por ferir alguns princípios presentes da Constituição Federal/88, porém, com o pacote anticrime tal artigo foi suspenso e aguarda o julgamento de sua inconstitucionalidade, ocorre que, mesmo com a suspensão de tal artigo, ainda existem no referido código processual, diversos outros que resguardam ao juiz o poder de agir como bem entende necessário dentro do processo, como por exemplo:

“Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) ”

“Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

§ 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

§ 2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa. ”

“Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível. ”

“Art. 616. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.

Toda essa previsão legal demonstra de maneira clara e efetiva que o problema não se concentra apenas em um artigo, mas sim em todo um ordenamento jurídico e na cultura que o magistrado brasileiro tem de achar que pode e que deve fazer o papel das partes no processo. Trata-se muito mais do que um problema com um artigo em especial, mas sim com todo um sistema e uma sociedade que criou e que ainda alimenta juízes que burlam princípios constitucionais em busca de uma sentença que eles julgam ser justos.

Justamente nesse ponto que encontramos a resposta para a tal pergunta: a instrução subsidiária, tanto quanto a de ofício, é inconstitucional por ferir os princípios da imparcialidade, da separação de função, do in dubio pro reo e da presunção de inocência que são requisitos essenciais para a decretação de uma sentença realmente justa e que respeita a lei maior do Estado Democrático de Direito, onde cada parte tem e utiliza-se dos seus direitos e atribuições para consegui-la.

A necessidade do juiz processual penal brasileiro de instruir o processo com provas além das que já foram produzidas pelas partes não é nada mais do que um grave resquício do autoritarismo da época em que o Código foi editado. O Código Processual Penal é datado de 1941 e foi inspirado no Código de 1930, vigente na ditadura fascista de Mussolini, porém, já houveram diversas alterações no modelo brasileiro, com o intuito de atualizar o mesmo aos anseios e necessidades da sociedade atual. Todavia, há de se destacar, que ainda não se faz suficiente apenas a mudança de alguns dispositivos legais ou até mesmo a previsão expressa do Sistema Acusatório no Pacote Anticrime, já que se tornou intrínseco ao juiz esse tipo de atitude, sendo ele apoiado pela comunidade jurídica e não jurídica do país.

5. CONCLUSÃO

Ao chegarmos ao final deste artigo é importante frisar que foi explorado vários aspectos referentes aos sistemas processuais penais, identificando o sistema processual penal previsto na legislação brasileira comparando com os demais sistemas. Objetivou-se também a trazer para os operadores do direito, uma reflexão crítica acerca da inconstitucionalidade da instrução subsidiária, demostrando aos leitores, que mesmo com as inovações jurídicas, o Código de Processo Penal Brasileiro e a postura dos magistrados, ainda possuem resquícios de uma postura inquisitória.

Para melhor entendimento, o poder punitivo estatal e as fases de instauração de um processo judicial criminal, são explicados, nessa perspectiva, é exposto que há uma pretensão de dois sujeitos, e entre eles, haverá um terceiro imparcial (o juiz), com o propósito de solucionar tais conflitos.

Uma hipótese para a validade do processo, é a neutralidade do juiz, pois a imparcialidade garante o julgamento justo, dando às partes um tratamento adequado, como parte no processo. A lei impõe que a autoridade judiciária seja distanciada dos interesses particulares em um conflito pois ao Estado é designado um papel pacificador, que aplicando o direito positivo, irá solucionar o conflito. Entretanto, devido a essa postura do Magistrado, é notório a violação e desrespeito de importantes princípios constitucionais, portanto é completamente questionável a figura de um magistrado que além de substituir de funções ministeriais ao instruir o processo de ofício, provas estas que vão além das que já foram produzidas por as partes, comprometa totalmente seu psicológico e sua parcialidade para julgar a demanda posteriormente.

É de suma importância o estudo e o debate do tema proposto pela comunidade jurídica do país, como por exemplo: advogados, bacharéis e estudantes de Direito, membros do Ministério Público, para as próprias partes de um processo, para que estes tenham completa ciência que tal situação, além de ferir os preceitos estabelecidos pela lei maior do país que visam garantir um processo justo para as partes, ainda atrapalham significativamente a sua atuação no caso prático. Entretanto, muito mais do que os profissionais citados acima, a inconstitucionalidade e o tamanho dos prejuízos ao pleno funcionamento do sistema acusatório no país devem ser enxergados principalmente pelo protagonista desta situação, o Juiz, já que estando este ciente de suas limitações e dos prejuízos que o ultrapassamento destas ocasionam no Estado Democrático de Direito, não existiria tamanha afronta ao sistema acusatório e nem à justiça dos caminhos tomados pelo Processo Penal no Brasil.

É de grande valia ressaltar que cabe aos admiradores do mundo jurídico, munidos das informações corretas, reivindicar e policiar tal atuação provinda dos magistrados, e, cabe a estes a tomada de consciência de seus limites de atuação e do desvencilho a velha cultura inquisitorial que ainda assola nosso país, pois, somente assim, estaríamos caminhando para um julgamento garantidor dos direitos das partes.

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