RESUMO: O presente artigo pretende enfrentar o problema da legitimidade do sistema penal a partir do garantismo penal de Luigi Ferrajoli, mediante a fundamentação racional do direito penal – equivalente à sua justificação ético-política, tomada neste trabalho como um dos pressupostos do modelo garantista, o qual se buscará compreender a partir de uma revisão bibliográfica que, sem pretensões de esgotar o tema, exponha o seu desenvolvimento de maneira didática.

PALAVRAS-CHAVE: garantismo penal, utilitarismo reformado, modelo garantista.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Pressupostos ético-políticos do garantismo penal: a justificação da pena. 3. O modelo garantista. 4. Considerações finais. 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A matriz teórica do garantismo penal, concebida pelo jurista Luigi Ferrajoli, cumpre importante papel nas pretensões de redução e contenção do poder punitivo. O autor não se furta a reconhecer a crise de legitimidade pela qual passam sistemas penais hodiernos, em particular o italiano – de seu país de origem, quanto aos seus fundamentos filosóficos, políticos e jurídicos construídos em grande parte pelo pensamento iluminista (FERRAJOLI, 2006).

Ferrajoli enxerga no Iluminismo o mérito de ter identificado uma série de garantias oponíveis ao arbítrio punitivo. No entanto, mesmo essas garantias tendo sido compreendidas constitucionalmente, são “largamente violadas pelas leis ordinárias, e mais ainda pelas práticas nada liberais por elas alimentadas” (FERRAJOLI, 2006, p. 15). Além do mais, reconhece que a legitimidade moral e política do direito penal é problemática e incerta, mesmo ao lhe serem opostos limites e garantias, por ser o direito penal em si mesmo violento e por ser a pena, de fato, uma segunda violência somada ao delito (FERRAJOLI, 2006).

Assim, o problema da legitimidade do sistema penal será enfrentado mediante a fundamentação racional do direito penal – equivalente à sua justificação ético-política, tomada neste trabalho como um dos pressupostos do modelo garantista [1], o qual se buscará compreender a partir de uma revisão bibliográfica que, sem pretensões de esgotar o tema, exponha o seu desenvolvimento de maneira didática.

2. PRESSUPOSTOS ÉTICO-POLÍTICOS DO GARANTISMO PENAL: A JUSTIFICAÇÃO DA PENA

O garantismo penal é pautado por uma particular compreensão de direito penal e processo penal como elementos de um sistema integrado e axiomático de garantias postas à disposição do indivíduo frente ao arbítrio punitivo estatal (DUCLERC, 2016). Conforme Duclerc (2016, p. 25), “o problema dos pressupostos ético-políticos do garantismo se confunde com a questão da justificação da pena”. Põem-se em questão as razões para que a violência ilegal do delito se some à segunda violência da pena: existem razões para a imposição dessa segunda violência? Se existem, elas são justas, justificáveis ou aceitáveis moral e/ou politicamente? (FERRAJOLI, 2006).

Para que essas perguntas sejam respondidas é preciso partir da separação entre direito, moral e natureza, consagrada pelo pensamento liberal do século XVIII (DUCLERC, 2016). No que toca a justificação da pena, tal separação se manifesta no princípio de que a sanção penal não deve possuir nem conteúdos nem finalidades morais, bem como a sua execução não deve se pautar pela transformação moral do condenado (FERRAJOLI, 2006). Decorre que as perguntas “se e por que” punir admitem duas respostas: uma primeira, a princípio positiva e a qual se nomeia justificacionista; e uma segunda resposta, negativa, denominada abolicionista.

Segundo Ferrajoli (2006, p. 231), são abolicionistas “somente aquelas doutrinas axiológicas que acusam o direito penal de ilegítimo”, seja porque não admitem justificativa para a sua violência, seja porque consideram vantajosa a substituição da pena por outros meios de controle, pedagógicos ou informais. Como crítica a essas doutrinas, separadas entre holísticas ou radicais, Ferrajoli sustenta a possibilidade de que a abolição da forma jurídica de pena possibilita que sejam retomadas práticas primitivas de retaliação ou sejam adotadas medidas de controle tecnológico totalitárias (CARVALHO, 2015), que se referem a sociedades selvagens ou a sociedades disciplinares, respectivamente. Mesmo diante das críticas apresentadas, dois méritos se conferem às doutrinas abolicionistas: em primeiro lugar, o mérito de favorecer a autonomia da criminologia crítica, por se colocarem “ao lado de quem paga o preço da pena e não do poder punitivo” (FERRAJOLI, 2006, p. 235); e em segundo lugar, o mérito metodológico de se fazer recair sobre os justificacionistas o ônus da justificação.

Ultrapassada a questão abolicionista, Ferrajoli, após descrevê-los, passa a criticar os fundamentos dos modelos justificacionistas legatários do projeto penal da Ilustração (CARVALHO, 2015). Com isso, as doutrinas justificacionistas podem ser divididas em duas grandes categorias: teorias absolutas ou teorias relativas.

As absolutas ou retributivistas concebem a pena como um fim em si mesma pelo seu intrínseco valor axiológico, seja como um castigo religioso, ou como uma retribuição ética de matriz kantiana ou jurídica de matriz hegeliana. São teorias insustentáveis, que se baseiam na crença da existência de algum nexo necessário entre culpa e punição e se revelam idôneas a justificar modelos autoritários incapazes de fundamentar o sofrimento imposto pela pena. As teorias relativas ou utilitaristas consideram a pena como meio para um fim: a prevenção de novos crimes. Dividem-se as teorias utilitaristas nas teorias da prevenção especial (positiva ou negativa) e geral (positiva ou negativa) (FERRAJOLI, 2006).

Essa classificação adota dois critérios. O primeiro diz respeito à esfera dos destinatários da prevenção, que pode ser geral – destinada aos cidadãos indefinidamente – ou especial – destinada à pessoa do delinquente; enquanto o segundo critério refere-se à natureza das prestações da pena, que pode ser positiva ou negativa, a depender do destinatário (FERRAJOLI, 2006). Combinados os dois critérios, tem-se que:

a) doutrinas da prevenção especial positiva ou da correção, que conferem à pena a função positiva de corrigir o réu; ab) doutrinas da prevenção especial negativa ou da incapacitação, que lhe dão a função negativa de eliminar ou, pelo menos,  neutralizar o réu; ba) doutrinas da prevenção geral positiva ou da integração, que lhe atribuem a função positiva de reforçar a fidelidade dos cidadão à ordem constituída; bb) doutrinas da prevenção geral negativa ou da intimidação, que lhe conferem a função de dissuadir os cidadãos por meio do exemplo ou da ameaça que a mesma constitui. (FERRAJOLI, 2006, p. 245)

Todas têm em seu utilitarismo o que Ferrajoli (2006, p. 241) compreende como “pressuposto necessário de toda e qualquer doutrina penal sobre os limites do poder punitivo do Estado”. Tal pressuposto, contudo, não é condição suficiente para seja evitada a justificação de modelos autoritários, o que se torna mais evidente na versão do utilitarismo que parte da máxima de que “os fins justificam os meios” para a utilidade da “razão de Estado”. A outra versão, por sua vez, é ambivalente no ponto em que tem condições de fundar modelos garantistas a partir da separação entre direito e moral. Porém, ao tomar como finalidade a máxima utilidade possível para a maioria formada pelos não desviantes, descuida-se na redução ao mínimo do sofrimento necessário a ser imposto à minoria formada pelos desviantes (FERRAJOLI, 2006). A crítica a essa versão de modelo utilitarista tradicional pode ser resumida na sua tendência à autolegitimação autoritária (JOBIM, 2008).

Para a superação das críticas às teorias utilitaristas tradicionais, fez-se necessária uma mudança de foco em relação ao próprio conceito de utilitarismo para compreendê-lo como “máxima segurança para a maioria não desviada, mas sem abrir mão de um mínimo de sofrimento necessário para a minoria desviada” (DUCLERC, 2016, p. 29), ou seja, um utilitarismo reformado. Com a negação das teorias tradicionais, Ferrajoli reconstrói a prevenção geral negativa ao agregar à função dissuasória (de finalidade intimidatória) “o objetivo de a sanção penal tutelar o autor do delito das vinganças privadas” (CARVALHO, 2015, p. 234). Consequência disso é que o direito penal passa a ter por função a prevenção dos crimes e das respostas informais – selvagens, espontâneas e arbitrárias – de que forças sociais ou institucionais solidárias à vítima poderiam se valer em razão da ausência de pena (JOBIM, 2008).

No intuito de que se evitem as vinganças desproporcionais, a pena se torna também mecanismo de proteção do réu contra os excessos do público e do privado (CARVALHO, 2015). A minimização das reações violentas ao delito legitima o poder punitivo como um limite (marco) máximo à pena (JOBIM, 2008). Para alcançar essa finalidade de se evitar um mal maior, é acolhida a prevenção geral negativa “apenas como marco mínimo sobre o qual, do contrário, não seria realizável a sanção” (JOBIM, 2008, p. 141). Em síntese, encara-se a lei penal como a lei do mais fraco (contra o mais forte): seja a vítima ofendida pela conduta criminosa, ou o réu frente ao Estado e à ameaça de vingança.

A função dissuasória aliada à contenção da vingança, pela via do utilitarismo reformado, demonstrou-se apta a preservar a distinção entre direito e moral, a evitar a objeção moral kantiana, e a equilibrar a relação de custo-benefício da intervenção penal. Reconhecida a necessidade de contenção do poder punitivo em seus pressupostos éticos-políticos, pode-se estabelecer um sistema de garantias penais e processuais penais (DUCLERC, 2016).

3. O MODELO GARANTISTA

A partir da crítica às tradicionais teorias utilitaristas da prevenção, pela defesa de um utilitarismo reformado, surge a necessidade de se impor limites normativos ao arbítrio da potestade punitiva, ou mais especificamente, condições normativas à responsabilização penal. A contenção desse poder punitivo torna-se possível pela elaboração um modelo axiomático ideal de direito e processo penal garantista (DUCLERC, 2016) em que será traçada uma tabela analítica e sistemática dos princípios sobre os quais se fundam boa parte das constituições e ordenamentos jurídicos desenvolvidos. Esses princípios são frutos dos diversos filões da tradição jurídica iluminista e liberal, a exemplo da legalidade estrita, da lesividade, da responsabilidade pessoal, do contraditório e da presunção de inocência (FERRAJOLI, 2006).

Os princípios que compõe o modelo garantista estão ligados entre si e podem ser formulados como proposições prescritivas e condicionais, bem como podem ser ordenados dentro de um modelo axiológico. Ferrajoli (2006, p. 89) emprega onze termos para a formulação dos princípios garantistas, são eles: “pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ação, culpabilidade, juízo, acusação, prova e defesa”. Excluído o termo “pena”, cada um deles se constitui numa condição necessária – ou sine qua non – para a responsabilidade penal, definida como “o conjunto das condições normativamente exigidas para que uma pessoa seja submetida à pena” (FERRAJOLI, 2006, p. 90).

Os dez axiomas garantistas são formulados pelas implicações entre cada um dos onze termos e o seu respectivo termo posterior. Tratam-se de garantias jurídicas que expressam proposições prescritivas, ou seja, de “dever ser”, e portanto expõem as condições que um sistema penal deve satisfazer, mas não as que este efetivamente satisfaz (FERRAJOLI, 2006). O sistema garantista ou de legalidade estrita é um modelo-limite que resulta nos dez axiomas a seguir expressos:

A1   Nulla poena sine crimine

A2   Nullum crimen sine lege

A3   Nulla lex (poenalis) sine necessitate

A4   Nulla necessitas sine injuria

A5   Nulla injuria sine actione

A6   Nulla actio sine culpa

A7   Nulla culpa sine judicio

A8   Nullum judicium sine accusatione

A9   Nulla accusatio sine probatione

A10 Nulla probatio sine defensione

(FERRAJOLI, 2006, p. 91)

Os axiomas acima são inderiváveis entre si e, ao mesmo tempo, encadeados de maneira sucessiva. São formulados pelos princípios fundamentais expressos pelas respectivas garantias penais (relativas à pena – A1, A2 e A3 – e ao delito – A4, A5 e A6) e processuais (A7, A8, A9 e A10) a seguir:

1) princípio da retributividade ou da conseqüêncialidade da pena em relação ao delito; 2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito; 3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento; 5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) princípio da jurisdicionalidade, também no sentido lato ou no sentido estrito; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9) princípio do ônus da prova ou da verificação; 10) princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade. (FERRAJOLI, 2006, p. 91)

São esses os princípios fundamentais que definem o modelo garantista, ou seja, podem ser encarados como as regras do jogo fundamental do direito penal. O princípio ou garantia da legalidade estrita, entre os citados, caracteriza especificamente o sistema garantista e nele ocupa um lugar central, em especial como pressuposto da estrita jurisdicionariedade do sistema. Distingue-se da mera ou lata legalidade, que “se limita a exigir a lei como condição necessária da pena e do delito”, enquanto a estrita legalidade “exige todas as demais garantias como condições necessárias da legalidade penal” (FERRAJOLI, 2006, p. 93). A mera legalidade implica tão-somente na prévia existência de lei (condicionante) que defina como crime a conduta tipificada e a pena a ela atribuída. É de se notar que o adjetivo “estrita” antes de “legalidade” não é ocioso, mas faz com que a lei seja condicionada à legalidade penal (DUCLERC, 2016).

Outra distinção entre mera e estrita legalidade consiste na primeira dirigir-se aos juízes, enquanto a segunda dirige-se ao legislador como uma espécie de norma metalegal idônea a garantir a decidibilidade da verdade de seus enunciados (FERRAJOLI, 2006). Decorre disso a ideia de legalidade em sentido lato se limitar à sujeição do juiz à lei (formal), encarada como simples ato legislativo. A estrita legalidade, por outro lado, estende-se à lei em seu sentido substancial de norma jurídica (FERRAJOLI, 2006).

Para além de legalidade estrita, a concatenação dos dez princípios garantistas entre si permite que cada um deles, tomados individualmente, sejam reforçados pelos demais. Em revés, a falta ou a lesão a alguma dessas garantias debilita o sistema (modelo-limite) como um todo. Tal critério de “falta ou lesão” possibilita a Ferrajoli a construção de uma tipologia dos sistemas punitivos, em que a ausência de alguns desses princípios faria com que se constituíssem modelos autoritários ou irracionais de direito ou de processo penal (DUCLERC, 2016).

A tipologia de Ferrajoli denomina dois extremos: os modelos de direito penal mínimo e de direito penal máximo. O modelo garantista identifica-se como um modelo de direito penal mínimo, posto que “apresenta dez condições, limites ou proibições que identificamos como garantias do cidadão contra o arbítrio ou erro penal”, “corresponde ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo” e revela “um ideal de racionalidade e certeza”, ou seja, exclui-se a responsabilidade penal quando um de seus pressupostos é incerto, a exemplo do critério do favor rei (FERRAJOLI, 2006, p.101-102) ou in dubio pro reo.

De maneira distinta, a debilidade ou ausência de alguma(s) dessas garantias do cidadão caracterizam o outro extremo: os modelos incondicionados, imprevisíveis e autoritários de direito penal máximo. Necessário destacar que entre esses dois distintos modelos existem diversos sistemas intermediários. Isso implica que a análise das instituições ou ordenamentos concretos, na prática, deve levar em conta uma tendência à irracionalidade do direito penal máximo ou uma tendência à ineficiência do direito penal mínimo, de modo que essas duas tendências opostas convivem entre si no ordenamentos dos Estados de direito modernos (FERRAJOLI, 2006).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Realizou-se neste trabalho a apresentação do modelo garantista de Luigi Ferrajoli e dos seus princípios encadeados por axiomas que pretendem conter o arbítrio punitivo estatal, devidamente precedida pela incursão em seus pressupostos ético-políticos referentes ao caminho encontrado para a justificação da pena.

Com isso, pôde-se perceber que o modelo garantista, ainda que voltado para a contenção da violência do sistema penal, em parte, a legitima – mesmo que em reduzida extensão – como um modelo de direito penal mínimo, numa aparente contradição a ser explorada com maior profundidade em trabalhos posteriores.

5. REFERÊNCIAS

CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

DUCLERC, Elmir. Introdução aos fundamentos do direito processual penal. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2006.

JOBIM, Augusto. Fronteiras do Político e do Direito Penal: discursos críticos sobre a pena. Ciências Penais, v. nº 8, p. 137-175, 2008.

NOTAS: 

[1] Além do enfrentamento aos pressupostos ético-políticos, não se pode deixar de registrar a menção aos pressupostos epistemológicos do modelo garantista, ainda que não cumpram papel central neste trabalho. Os pressupostos epistemológicos têm como elementos constitutivos o convencionalismo penal, relativo à definição legislativa de crime, e o cognoscitivismo processual, relativo à sua comprovação jurisdicional. O primeiro tem como corolário o princípio da estrita legalidade; enquanto o último, o princípio da estrita jurisdicionalidade. Por conta disso, a grande crítica epistemológica ao modelo garantista é hermenêutica e consiste na excessiva influência que sofre da filosofia analítica e do positivismo jurídico, que faz com que se reconheça uma “inevitável margem de poder judicial” em relação à interpretação (DUCLERC, 2016).