Dr. MATEUS LUCATTO DE CAMPOS[1]

(Orientador)

MS. ÉRICA MOLINA DOS SANTOS

(Orientadora Metodológica)

Resumo: O presente artigo tem como objetivo demonstrar a inconstitucionalidade do artigo 318- A do Código de Processo Penal, em que o Legislador trás que a mulher que for mãe ou gestante, terá sua prisão preventiva substituída por prisão domiciliar, desde que não tenha cometido crime com o emprego de violência, grave ameaça ou cometido contra seu filho ou dependente. Para explicar e fundamentar a inconstitucionalidade do artigo foi utilizado como base o Estatuto da Criança e Adolescente e os requisitos da prisão preventiva, como a garantia da ordem publica, ordem econômica, periculosidade do agente, fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Assim pode-se perceber que o Magistrado perde o seu poder de decidir sobre a substituição da prisão, sendo criado um poder-dever para este, que não terá chance de analisar os requisitos que são necessários para que haja a substituição da prisão, podendo trazer riscos para a sociedade e muitas vezes para o filho da presa.

Palavras Chaves: Prisão Domiciliar; Prisão Preventiva; Inconstitucionalidade; Mulher.

Abstract: This article aims to demonstrate the unconstitutionality of article 318-A of the Code of Criminal Procedure, in which the Legislator states that a woman who is a mother or a pregnant woman will have her custody replaced by house arrest, provided that she has not committed a crime with the use of violence, serious threat or committed against your child or dependent. To explain and substantiate the unconstitutionality of the article, the Statute of the Child and Adolescent and the requirements of pre-trial detention were used, such as the guarantee of public order, economic order, dangerousness of the agent, fumus commissi delicti and the periculum libertatis. Thus it can be seen that the Magistrate loses his power to decide on the replacement of the prison, being created a power-duty for this, which will have no chance to analyze the requirements that are necessary for the replacement of the prison, and may bring risks to society and often to the child of the prey.

Keywords: House Arrest; Preventive detention; Unconstitutionality; Woman.

Sumario: 1. Introdução; 2. Das Prisões; 3. Prisões Cautelares; 3.1. Prisão Temporária; 3.2. Prisão Domiciliar; 4. Requisitos para a decretação da prisão preventiva; 4.1. Fumus Comissi Delicti e Periculum Libertatis; 4.2. Garantia da Ordem Publica e Ordem Econômica; 5. Conversão prisão preventiva em domiciliar; 6. Inconstitucionalidade do artigo 318-A; 7. Responsabilidade Maternal; 8. Considerações Finais; 9. Referencias.

1.INTRODUÇÃO

Ao analisar os requisitos da prisão domiciliar, cumpriu-se observar que muitas mulheres encarceradas, tem o direito a prisão domiciliar, sem que se tenha uma analise de que a proposta de prisão domiciliar não estará ferindo a Constituição Federal nos quesitos da: garantia da ordem pública, da ordem econômica, colocando assim em riscos e duvidas sobre a periculosidade do agente.

O Código de Processo Penal, trás possibilidades em que mulheres poderão ter a prisão preventiva convertida em prisão domiciliar, que é considerada um “beneficio” ao preso, onde cumprirá sua pena em sua residência, está regulamentada nos artigos 317, 318 e 318-A, (que tem sido uma novidade trazida no Código de Processo Penal), trazendo os pressupostos ideias para a analise do caso concreto.

A problemática surge a partir do momento em que o artigo 318-A cria um poder-dever para o juiz que analisará o caso, fazendo com que este independente das analises no caso concreto substitua a prisão preventiva em prisão domiciliar, apenas com a condição que a mulher seja gestante, mãe ou responsável pela criança ou pessoas que tenham deficiências, e que o crime não tenha sido de grave ameaça a pessoa e não seja cometido contra seu filho ou seu dependente.

A fim de contextualizar, este artigo tem como objetivo discutir a inconstitucionalidade do artigo 318-A, com base na Constituição Federal e seus princípios básicos e no Estatuto da Criança e Adolescente analisando se a substituição da prisão preventiva para domiciliar estará beneficiando os filhos ou responsáveis das encarceradas.

2.DAS PRISÕES

A prisão é a privação do direito de liberdade de um individuo que pratica algum delito, privando este o direito fundamental de “ir e vir”, previsto no artigo 5° da Constituição Federal.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XV - e livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Segundo Fernando Capez “prisão é a privação de liberdade de locomoção determinado por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito”.

Para NUCCI (2005) trás que “é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere”. Já para Tourinho “a supressão da liberdade individual, mediante a clausura. É a privação da liberdade individual de ir e vir, e, tendo em vista a prisão em regime aberto e a domiciliar, podemos definir a prisão como a privação, mais ou menos intensa, da liberdade ambulatória”.

Em nosso ordenamento Jurídico as prisões são aplicadas de duas formas, a prisão-pena que necessita de uma decisão transitada em julgado com a finalidade de aplicar a pena privativa de liberdade após decisão judicial e a prisão sem pena que são as medidas cautelares com a finalidade de garantir a eficácia do processo preservando a ordem pública, ordem econômica e a conveniência de instrução criminal, assim, não necessita de uma sentença condenatória ou uma pena a cumprir, basta preencher os pressupostos.

3.PRISÕES CAUTELARES

A prisão cautelar se baseia em várias modalidades de prisão, que pode ser aplicada de acordo com a situação em que se encontra o individuo.

Segundo o artigo publicado na revista âmbito jurídico “ a prisão cautelar é decretada antes do transito em julgado da sentença penal condenatória e visa assegurar a eficácia da investigação ou do processo garantindo a sua instrumentalidade. É medida excepcional, onde não é analisado a culpabilidade do agente, mas, um, a sua periculosidade”.

As prisões cautelares são divididas em três, a preventiva, temporária e a domiciliar.

3.1 Prisão Temporária

A Prisão temporária será decretada pelo juiz somente através de requerimento do Ministério Publico ou representante da autoridade policial, devera este fundamentar a prisão é uma medida aplicada por tempo determinado, sendo, cinco dias, prorrogável por mais cinco se necessário, nos crimes hediondos será 30 dias, prorrogável por igual período, durante o Inquérito Policial e nunca durante a Ação Penal. A lei 7.960\89 trás as hipóteses de cabimento:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

I-Homicídio Doloso

II- Sequestro e Cárcere Privado.

Em completo ao artigo 1° o Superior Tribunal de justiça entende que:

 STJ: “Cabe prisão temporária quando esta for imprescindível para as investigações do inquérito policial, ou quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, e quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes que a lei lista, dentre eles o de estupro.” (RHC 42.106-SP, 6.ª T., rel. Maria Thereza de Assis Moura, 12.12.2013, v.u.).

3.2 Prisão Preventiva

A prisão preventiva é um instrumento processual que será decretada pelo juiz, de oficio ou a requerimento do Ministério Publico, querelante ou assistente, ou autoridade policial, só será determinado quando estiver presentes os requisitos previsto nos artigos:

 Artigo 312 do Código de Processo Penal trás as hipóteses e pressupostos em que poderá ser decretada a prisão preventiva:

Artigo 312 Código de Processo Penal - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

O artigo 313 do Código de Processo Penal trás as condições de admissibilidade da prisão preventiva:

Artigo 313 Código de Processo Penal nos termos do art. 312 deste Código será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV - (revogado). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

3.3 Prisão Domiciliar

A prisão domiciliar é uma novidade trazida na lei 12.403\2011 e no Código de Processo Penal no artigo 317 que está previsto: “a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência”. O sujeito continuara preso, porem, em sua própria residência, não precisando ficar em estabelecimento prisional. “A prisão domiciliar advém da decretação da prisão preventiva, em lugar de se manter o preso em presídio comum, diante de suas particulares condições especiais, pode-se transferi-lo para o recolhimento domiciliar. (NUCCI, 2013, p. 112)”.

A Lei de Execuções Penais também regulamenta em casos em que o preso já foi condenado e esta cumprindo a pena, quando justificadas as razoes de condições pessoais do preso, poderá esse ser colocado em regime aberto, o artigo 117 trás as hipóteses em que poderá o sentenciado ser colocado em prisão domiciliar, assim, somente será admitida em situações excepcionais como mostra o artigo:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - condenada gestante.

4. REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA

A decretação deve ser fundamentada em pelo menos uma das hipóteses legais, justificando e explicando a necessidade desta prisão, levando em consideração o fato concreto, se houver insuficiência na fundamentação a prisão será revogada.

Nesse sentido entende-se que:

A fundamentação da prisão preventiva – além da prova da existência do crime e dos indícios de autoria -, há de indicar a adequação dos fatos concretos á norma abstrata que a autoriza como garantia da ordem publica por conveniência da instrução criminal u para assegurar a aplicação d lei pena (CPP, arts. 312 a 315). A gravidade do crime imputado, um dos malsinados crimes hediondos (Lei n. 8.072/90), não basta á justificação da prisão preventiva que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo,  só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, e nem a Constituição permitiria que pra isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção a gravidade do  crime imputado, do qual, entretanto, miguem será considerado culpado ate o transito em julgado da sentença penal condenatória (CF, art, 5°, LVII). (STF- RHC 68.631- 1ª Turma – Rel.Min. Sepuldeva Pertence – DJ 23. 08.1991 – p. 11.265).

4.1 Fumus Comissi Delicti e Periculum Libertatis

A prisão preventiva exige que se faça presente os indícios de autoria e a materialidade do crime, que a doutrina trata de fumus commissi delicti que se trata da exigência de que o fato seja criminoso, assim, trazendo elementos concretos que comprovam a existência do crime, o indicio de autoria e a prova da materialidade. Conhecido como a "fumaça do bom direito”, trazendo assim a ideia de indícios suspeita como se diz no ditado popular “Onde tem fumaça, tem fogo”, sendo assim nos trás a ideia de onde tem indícios, tem crime.

O juiz ao decretar a medida deve ter plena convicção de que o investigado tem autoria no crime.

Assim Renato Brasileiro ensina que:

Quanto à materialidade delitiva, sendo, neste ponto, uma exceção ao regime normal das medidas cautelares, na medida em que, para a caracterização do fumus boni iuris (fumaça do bom direito), há determinados fatos sobre os quais o juiz deve ter certeza, não bastando a mera probabilidade.

E o periculum libertatis nada mais é do que o perigo de ficar em liberdade, quando o individuo oferece riscos para a ordem pública, para a ordem econômica, para a aplicação da lei penal ou para a conveniência da instrução criminal. Basta somente um dos requisitos para a decretação, segundo o ensinamento de Lopes Jr. (2013 p. 92) “tais situações, para decretação da prisão preventiva, são alternativas e não cumulativas, de modo que basta uma delas para justificar-se a medida cautelar”.

4.2 Garantia da Ordem Publica e Ordem Econômica

O artigo 312 do Código de Processo Penal trata-se dos critérios como requisitos que devem estar presentes quando houver necessidade de decretar a prisão preventiva. E como fundamento para a decretação da prisão a garantia da ordem publica é um conceito de que se o individuo permanecer em liberdade voltará a delinquir, assim, trazendo tumulto no meio social, então preza pela prisão de tal para que haja de certo modo “segurança” publica.

A garantia da ordem publica tem por principal objetivo trazer a “paz e a tranquilidade”, trazendo a proteção da coletividade.

Baliseu Garcia (2004) trata o tema da seguinte forma:

Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Trata-se, por vezes, de criminosos habituais, indivíduos cuja vida social é uma sucessão interminável de ofensas à lei penal: contumazes assaltantes da propriedade, por exemplo. Quando outros motivos não ocorressem, o intuito de impedir novas violações determinaria a providência.

Os requisitos da garantia da ordem publica se apoiam na garantia da paz/tranquilidade social; credibilidade da justiça; periculosidade do réu; clamor público, dentre outros, provocando muitas vezes impacto social e trazendo perigo a sociedade quando o individuo que comete crimes é solto sem que seja notado ou analisado os requisitos a cima mencionado, assim, a brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo.

O artigo 317 da Constituição Federal tutela a ordem econômica que são crimes nocivos a sociedade, ROSA (2016) trata que “se vincula a conduta imputada/apurada e não em aspectos genéricos sua gravidade e potencialidade coletiva decorrente da manutenção da liberdade do agente.

5. CONVERSÃO PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICILIAR

A prisão domiciliar pode ser aplicada em diversas situações, podendo ser imposta em substituição de outras penas, medidas, ou prisões, assim, poderá ser aplicada em situações desde medida cautelar até um regime de cumprimento de pena.

Substituição do regime semiaberto para a prisão domiciliar será admitida quando inexistir colônias agrícolas, ou nas hipóteses do artigo 117 da Lei de Execução Penal, que institui:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

II - condenado acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV - condenada gestante.

A prisão preventiva também poder ser substituída em domiciliar quando cumpridos os requisitos do artigo 318 e 318-A do Código de Processo Penal que trás:

Artigo 318 do Código de Processo Penal trás as possibilidades em que poderá ocorrer a substituição:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Em relação ao artigo 318, NUCCI (2013, p. 113) afirma que “o magistrado pode substituir a prisão preventiva pela domiciliar. É uma faculdade admissível para as hipóteses descritas nos novos incisos I a IV do artigo 318”

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

6. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 318-A

No artigo 318-A, não trás se quer uma brecha para que o juiz decida se é eficaz colocar a presa em liberdade ou não, sem a chance de analisar o crime e as particularidades o termo utilizado no artigo “será” trás um poder-dever para o juiz, assim obrigando este a colocar em liberdade, desde que ela não tenha praticado crime trazido nos incisos I e II.

A substituição que se dará de forma “automática” fere o artigo 5° caput que trás:

Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I -  homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II -  ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Assim se torna inconstitucional, pois todos tem direito a segurança, segundo Meirelles (2006) vem tratando a ordem publica como “situação de tranquilidade e normalidade que o Estado assegura, ou deve assegurar às instituições e a todos os membros da sociedade, consoante as normas jurídicas legalmente estabelecidas”, assim, se todas as presas que for gestante, mãe ou responsável de crianças, tiver que ser colocada em prisão domiciliar, sem uma analise do seu caso se tornará uma falha a segurança de todos, sendo dever do legislador e do juiz proteger os bens jurídicos de forma suficiente.

Em decisão do STJ caso julgado (HC 426.526/RJ, j. 12/02/2019), a impetrante era traficante da Associação ao Comando Vermelho no Rio de Janeiro, esta tinha a função de líder do trafico na região, assim fazia uso e porte de armas de fogo ilegal e grande quantidade de drogas sob sua guarda. O ministro Reynaldo Soares da Fonseca em seu voto deixou claro que o artigo 318-A vem estabelecendo um dever- poder ao juiz, diz:

De fato – e aqui faço propositadamente uma redução ao absurdo da novidade legal, de forma a demonstrar a inevitabilidade da sua interpretação no sentido de que houve omissão legislativa –, a leitura do disposto em termos literais forçaria a concessão da prisão domiciliar à mãe que nem sequer convive ou criou os filhos, unicamente porque o crime não envolveu violência ou grave ameaça ou dirigiu-se contra a prole.

O Ministro ao analisar o caso da traficante de drogas percebe que não há nenhum beneficio com a saída da presa, pensando este nos malefícios em que ela traria:

A exceção da concessão do benefício em determinadas situações excepcionalíssimas deve, portanto, ao meu ver, subsistir. Como efeito, por meio desse parâmetro adicional era possível fazer um controle maior de condutas criminosas que, embora não alcançados pelas duas exceções, se revestiam de elevada gravidade, evidenciando um risco concreto de violação dos direitos da criança ou uma ameaça acentuada à ordem pública.

Conforme trás o Ministro de acordo com o artigo 318-A deve ser analisado cada caso concreto, trazendo a possibilidade de exceções para  o Magistrado que irá decidir sobre o beneficio aplicado

O fato de o legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o Magistrado esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais. Tenho que deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança cuja proteção deve ser integral e prioritária, como determina a Constituição no art. 227, bem como à pessoa deficiente.

O Magistrado ao ser “obrigado” a colocar a presa em liberdade sem analise dos requisitos para a decretação da prisão preventiva, tais seja, garantia da ordem publica, garantia da ordem econômica, a periculosidade do agente, o fumus commissi delicti, o periculum libertati, estará colocando em liberdade uma mulher que poderá ser risco para a sociedade, assim, causando grande impacto social. Se foi impostos os requisitos devem esses ser seguidos para analise.

7. RESPONSABILIDADE MATERNAL

A criança e adolescente tem direito a saúde e a proteção a vida, as suas responsáveis que cometeram crimes principalmente trafico de drogas, ao sair do sistema prisional e retornar para casa estará expondo a criança a todos esses riscos novamente, podendo causar trauma psicológico em razão das situações em que a criança estará exposta e visualizando dia a dia, sendo que todas as crianças e adolescentes devem viver de forma digna, preservando seus direitos fundamentais previstos.

A lei 8.069/1990 regulamenta em seu artigo 6° que nenhuma das crianças ficara expostas a riscos trazidos por seus responsáveis ou pela sociedade, tendo assim o Estado o dever de protege-las:

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Todas as crianças e adolescentes tem como direito a proteção a saúde e á vida, sendo dever que estas tenham dignidade e condições para seu desenvolvimento, assim, não podendo estas ficar expostas para visualizar os crimes que as mães comentem em liberdade, exemplo, uma mãe que pratica trafico de entorpecentes na mesma casa onde reside seu filho, ela se torna totalmente irresponsável, colocando em risco a saúde, a vida, a segurança e ate a dignidade da criança, podendo muitas vezes acarretar traumas de infância, o artigo 7° trás a regulamentação:

Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento do presente artigo possibilitou uma analise das prisões, tomando como principal objetivo, a prisão domiciliar, os requisitos para a decretação da prisão preventiva chegando ao artigo 318-A, onde nota-se a inconstitucionalidade.

Os requisitos da decretação da prisão preventiva, fumus commissi deliciti, periculum libertatis, garantia da ordem publica e econômica, a periculosidade do agente, fica claro que para que haja a substituição da prisão preventiva para a prisão domiciliar deve haver analise de todos os requisitos.

O Estatuto da Criança e Adolescente e decisão julgada pelo Ministro Reynaldo Soares observa-se que o bem maior é zelar e proteger as crianças, cuidando da saúde, á vida e á dignidade, uma vez em que antes da conversão da prisão preventiva para a prisão domiciliar o Magistrado deve ter a autoridade para julgar o caso concreto.

Assim conclui-se que a inconstitucionalidade se da quando se cria um poder-dever para o juiz, assim, obrigando este a colocar a mãe ou gestante em liberdade, sem antes analisar os requisitos da prisão preventiva, podendo, uma vez solta, causar riscos e danos aos seus filhos e a sociedade.

REFERENCIAS

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça- Habeas Corpus n°426.526, 5ª Turma, Rio de Janeiro 12 de fevereiro de 2019, jurisprudência do STJ-RJ.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça- Agravo Interno no Recurso em Mandado de Segurança 47190, 1ª Turma, Rondônia, 07 de maio de 2019.

BRASIL, Código de Processo Penal, Lei n° 3.689, de 03 de outubro de 1941

BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 jul. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm#art266>. Acesso em: 03 de out 2019.

CAPEZ, F. (2016). Curso de processo penal (23a. ed.). 22nd ed. São Paulo: Editora Saraiva, p.279.

FEDERAL. [Constituição (1988)]. Constituição Federal do Brasil. Brasília: Diário Oficial da União, 1988.

GARCIA, B. (1945). Comentários ao Código de Processo Penal. Volume III, p.169.

LENZA, P. (2018). Direito Processual Penal Esquematizado. 7. ed. Saraiva.

ROSA, A. (n.d.). Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. 3. ed. Florianópolis: Empório do Direito, p.310.