Resumo: O presente artigo visa demonstrar que o art. 10 do novo Código de Processo Civil representa a positivação legal de mais uma regra que integra as garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. O método utilizado para tanto é o dialético-dedutivo. O resultado encontrado foi a confirmação de que o referido dispositivo legal, ao impossibilitar que seja proferida qualquer decisão “(...) com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”, positivou, no processo civil brasileiro, mais um corolário dos referidos princípios, contribuindo para a ampliação e o fortalecimento das referidas garantias constitucionais.

SUMÁRIO: 1 – INTRODUÇÃO. 2 – DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E DA RELAÇÃO DESSES PRECEITOS COM A REGRA QUE VEDA DECISÕES SURPRESAS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO. 3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1 – INTRODUÇÃO

O presente artigo visa demonstrar que o art. 10 do novo Código de Processo Civil representa a positivação legal de mais uma regra que integra as garantias fundamentais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

2 – DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA E DA RELAÇÃO DESSES PRECEITOS COM A REGRA QUE VEDA DECISÕES SURPRESAS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

O devido processo legal (due process of law) teve suas origens na Magna Carta, editada por João Sem Terra, no séc. XIII. No Brasil, possui o status de garantia fundamental expressamente prevista no art. 5º, inc. LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), nos termos abaixo.

Art. 5º . (...)

“LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Essa garantia se manifesta sob dois aspectos: o formal (procedural due process) e o substancial / material (substantive due process) (GONÇALVES: 2017, p. 61).

O procedural due process “...diz respeito à tutela processual. Isto é, ao processo, às garantias que ele deve respeitar e ao regimento legal que deve obedecer” (idem. p. 61) (destaques do texto original).

Do referido aspecto formal derivam todos os outros princípios processuais, mesmo porque, para que o processo tramite da forma devida, ele deve respeitar não apenas as regras de procedimento aplicáveis ao caso, mas – sobretudo – os princípios e garantias que norteiam a atividade jurisdicional.

O substantive due process, por sua vez, representa uma “(...) autolimitação ao poder estatal, que não pode editar normas que ofendam a razoabilidade e afrontem as bases do regime democrático” (O sentido formal e material do devido processo legal: Considerações acerca do Devido Processo Legal. Observação: não se encontrou a autoria do referido artigo) (destaques do texto original).

Por esse aspecto, “(...) a decisão oriunda do provimento jurisdicional deve fazer prevalecer, sempre, a supremacia das normas, dos princípios e dos valores constitucionais”. O que leva a constatação de que “(...) não basta à prestação judicial a mera regularidade formal, é-se necessário que esta seja substancialmente razoável e correta. Daqui, então, emergem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, nos quais se ponderam os interesses em jogo, visando à justiça do caso concreto” (O sentido formal e material do devido processo legal: Considerações acerca do Devido Processo Legal) (destacou-se).

O devido processo legal formal ou processual exige o respeito a um conjunto de garantias processuais mínimas, como o contraditório, o juiz natural, a duração razoável do processo e outras.

O devido processo legal substancial ou material, por outro lado, é uma forma de controle de conteúdo das decisões. Se o processo tem seu trâmite garantido por impulso oficial até o provimento final com uma sentença ou acórdão, daí é de se concluir que há devido processo legal se esta decisão é devida / adequada, leia-se: proporcional e razoável. (GOMES. Devido processo legal formal e devido processo legal substancial) (destaques presentes no texto original)

Somente mediante o respeito dos dois aspectos do due process of law, o processo garantirá a efetivação e a concretização dos princípios constitucionais materiais no caso concreto.

Aliás, para se chegar a uma decisão devida / adequada, deve-se defendê-la de quaisquer suspeitas de arbítrio. Para tanto, exige-se, dentre outro fatores, o respeito às garantias mínimas que constituem o devido processo legal.

Por isso, correto o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que

“ (...) O exame da garantia constitucional do “due process of law” permite nela identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação); e (l) direito à prova (...)”

(MS 34180 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 01/07/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 05/07/2016 PUBLIC 01/08/2016) (grifo nosso)

Tal ideia está claramente presente no próprio texto constitucional, o qual deixa claro, em seu art. 5º, inc. LIV, que o devido processo é uma garantia que visa atingir um objetivo maior, qual seja: proteger outros bens e valores constitucionais como a vida, a dignidade, a liberdade, a igualdade e a propriedade.

Portanto, não se trata de uma garantia que exige apenas o cumprimento de formalidades, pois o devido processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento / garantia da efetivação de outros princípios / objetivos constitucionais.

Logo, se por um lado, as formalidades processuais e procedimentais são essenciais para se coibir o arbítrio; a observância dessas formalidades deve ter o objetivo maior garantir a concretização dos princípios constitucionais em jogo, mediante processos judiciais e administrativos razoáveis e corretos. Caso contrário, o mero respeito às regras se torna vazio e irrelevante.

Nesse ponto, as garantias da ampla defesa e do contraditório são as duas garantias processuais mais importantes e conhecidas do devido processo legal.

Essas duas garantias são expressamente previstas no inc. LV do art. 5º da Constituição da República, nos seguintes termos:  

Art. 5º. (...)

(...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Logo, à luz do texto constitucional, pode-se afirmar que 

“‘(...) as garantias do contraditório e da ampla defesa desdobram-se hoje em três planos: a) no plano jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente reconhecidas, diretamente como tais, para o processo penal e para o não-penal; b) no plano das acusações em geral, em que a garantia explicitamente abrange as pessoas objeto de acusação; c) no processo administrativo sempre que haja litigantes. (...) É esta a grande inovação da Constituição de 1988’.”

(MS 34180 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 01/07/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 05/07/2016 PUBLIC 01/08/2016) (grifo nosso; cumpre esclarecer também que essa parte da decisão parece ser parte de uma citação, não se sabendo se o texto supostamente citado é um excerto de uma outra decisão judicial ou de uma doutrina).

Importante notar que a garantia da ampla defesa implica (I) no respeito à garantia do contraditório e (II) no respeito aos direitos à produção de provas, ao acompanhamento dos atos processuais, à vista do processo, à interposição de recurso, dentre outros.

Em suma, essa garantia permite que a parte adote todas as intervenções necessárias para provar as alegações dela, desde que não proibidas pelo ordenamento jurídico.

Nesse ponto, cumpre destacar que tais proibições podem ser expressas ou tácitas – como, por exemplo, quando não aceitável certo comportamento processual por contrariar um princípio jurídico ou por afrontar diretrizes / objetivos do ordenamento.

Portanto, a garantia da ampla defesa é mais abrangente e engloba a do contraditório. Por isso, o contraditório é corolário do princípio da ampla defesa.

Por contraditório se entende o direito da parte – em processos judiciais ou administrativos – de contestar, redarguir acusações e impugnar atos e atividades que lhe sejam desfavoráveis, praticados pela parte contrária ou pelo(a) próprio(a) Magistrado(a) ou por uma autoridade administrativa.

“(...) o contraditório é natural corolário da ampla defesa. Esta, sim, é que constitui o princípio fundamental e inarredável. Na verdade, dentro da ampla defesa já se inclui, em seu sentido, o direito ao contraditório, que é o direito de contestação, de redargüição a acusações, de impugnação de atos e atividades. Mas outros aspectos cabem na ampla defesa e também são inderrogáveis, como é caso da produção de prova, do acompanhamento dos atos processuais, da vista do processo, da interposição de recursos e, afinal, de toda a intervenção que a parte entender necessária para provar suas alegações. (...).’”

(MS 34180 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 01/07/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 05/07/2016 PUBLIC 01/08/2016) (grifo nosso; cumpre esclarecer também que essa parte da decisão parece ser parte de uma citação, não se sabendo se o texto supostamente citado é um excerto de uma outra decisão judicial ou de uma doutrina).

Cumpre destacar que “‘(...) O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. (...)’” (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES apud MS 34180 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 01/07/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 05/07/2016 PUBLIC 01/08/2016) (destacou-se)

Do contraditório resultam duas exigências: a de se dar ciência aos réus, executados e interessados, da existência do processo, e aos litigantes de tudo o que nele se passa; e a de permitir-lhes que se manifestem, que apresentem suas razões, que se oponham à pretensão do adversário. O juiz tem de ouvir aquilo que os participantes do processo têm a dizer, e, para tanto, é preciso dar-lhes oportunidade de se manifestar e ciência do que se passa, pois, sem tal conhecimento, não terão condições adequadas para se manifestar.

(GOLÇALVES: 2017, p. 62) (grifo nosso)

Tal garantia, além de ser prevista de forma expressa no inc. LV do art. 5º da CRFB, também está resguardada pelo novo CPC, especialmente em seus arts. 9º e 10.

Com efeito, o caput do art. 9º do novo Código afirma que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”. Tal regra é complementada pela do art. 10, que será adiante estudado.

Em suma, o princípio do contraditório é um dos elementos do princípio da ampla defesa, o qual, por sua vez, integra o princípio do devido processo legal. Logo, nesse estudo do art. 10 do CPC, quando se fala em garantia do contraditório, também se está falando – ainda que implicitamente – nas garantias do devido processo legal e da ampla defesa.

A norma que será estudada a partir de agora, como se verá adiante, traça alguns contornos das garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dando-lhes concretude ao estabelecer o modo pelo qual tais regras serão respeitadas em situações processuais específicas. Tal fato é suficiente para dar especial relevo ao tema.

Todavia, uma prova de que não existe qualquer supervalorização do tema reside na observação de que, quando do Seminário “O PODER JUDICIÁRIO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, promovido pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados (ENFAM) em 2015, aprovou-se 62 (sessenta e dois) enunciados, sendo que os 6 (seis) primeiros dizem respeito ao mencionado art. 10.

ENUNCIADOS APROVADOS

1) Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes.

2) Não ofende a regra do contraditório do art. 10 do CPC/2015, o pronunciamento jurisdicional que invoca princípio, quando a regra jurídica aplicada já debatida no curso do processo é emanação daquele princípio.

3) É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa.

4) Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.

5) Não viola o art. 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos de fato documentados nos autos sob o contraditório.

6) Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório.”

(fonte: https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf. Acesso em 18/12/2018)

Claro que tais enunciados representam apenas uma perspectiva doutrinária inicial sobre o tema e, portanto, não estão isentos de erros. Nesse aspecto, constata-se que, infelizmente, ao menos os verbetes n. 1, 3 e 4 representam uma negação da regra do art. 10, fruto, ao que parece, de uma análise prematura e precipitada do instituto. Tais enunciados, conforme se verá adiante, são flagrantemente ilegais e violam as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Por outro lado, o fato de o estudo do art. 10 representar quase 10% (dez por cento) desses verbetes demonstra uma clara preocupação com o estudo do tema, sendo um indício claro da relevância da questão.

Outro dado objetivo que reforça a relevância do assunto é a constatação de que o Fórum Permanente de Processualistas Civis aprovou ao menos em 3 (três) enunciados a respeito do aclamado art. 10, os quais estão abaixo reproduzidos.

Enunciado 235: Aplicam-se ao procedimento do mandado de segurança os arts. 7º, 9º e 10 do CPC [numeração preservada no novo CPC].

Enunciado 259: A decisão referida no parágrafo único do art. 190 depende de contraditório prévio [art. 190, parágrafo único].

Enunciado 282: Para julgar com base em enquadramento normativo diverso daquele invocado pelas partes, ao juiz cabe observar o dever de consulta, previsto no art. 10 [numeração preservada no novo CPC].”

(Bueno: 2015, p. 48)

Dito isso, o art. 10 do novo Código de Processo Civil (CPC) assim dispõe:

Art. 10.  O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Essa norma representa a positivação de uma garantia processual consistente na vedação de decisões-surpresas.

Tal regra está presente nas legislações francesa e portuguesa (NEVES: 2016, p. 27). No Brasil, antes da expressa previsão legislativa no art. 10 do novo Código de Processo Civil, a doutrina já defendia a necessidade que se estabelecesse o contraditório antes de o(a) Juiz(a) ou de o Tribunal decidir a respeito de matérias e temas sobre os quais o Poder Judiciário tenha o poder-dever de decidir de ofício.

Ocorre que “infelizmente os membro do Poder Judiciário, em sua esmagadora maioria, não percebiam a diferença basilar entre decidir de ofício e decidir sem a oitiva das partes” (NEVES: 2016, p. 26).

Por isso, foi importante a positivação da questão: A regra impede que, nos casos concretos, seja adotado o entendimento de que, por determinado tema se tratar de matéria a ser decidida de ofício, seria desnecessário o contraditório prévio a respeito do tema.

Atualmente, a regra do contraditório prévio, mesmo em temas que possam ser decididos de ofício, é inafastável – em razão de expressa disposição legal. Logo, para se respeitar a garantia do contraditório, ao menos no processo civil, deve-se respeitar a regra do art. 10.

Em suma, com a positivação, a questão do contraditório prévio obrigatório – mesmo para questões que estão dentro do poder-dever dos Magistrados de agirem de ofício – não mais está sujeita a interpretações subjetivas, pois se trata de um mandamento legal.

Portanto, não respeitar a referida regra implica em desrespeitar frontalmente o princípio constitucional do contraditório e, portanto, incorrer em nulidade processual, isto é, em proferir decisão judicial nula.[1]

A preocupação específica com as matérias sobre as quais os Juízes ou Tribunais possam decidir de ofício se justifica porque se tratam de questões jurídicas que são capazes de surpreender as partes, isto é, influenciar no resultado do processo sem que as partes sequer as tenham antevisto. Daí a pertinência da previsão legal de se dar às partes a oportunidade de se manifestar previamente sobre essas questões.

Nesse ponto,

Em matérias que o juiz só possa conhecer mediante a alegação das partes, realmente parece não haver possibilidade de a decisão surpreender as partes.

Os problemas verificam-se no tocante às matérias de ordem pública, na aplicação de fundamentação jurídica alheia ao debate desenvolvido no processo até o momento da prolação da decisão, e aos fatos secundários levados ao processo pelo próprio juiz.

(NEVES: 2016, p. 26) (grifo nosso)

Essas questões de ordem pública e esses fatos secundários que o(a) Magistrado(a) levam ao processo “são matérias e temas que o juiz pode conhecer de ofício, havendo, entretanto, indevida ofensa ao contraditório sempre que o tratamento de tais matérias surpreender as partes” (NEVES: 2016, p. 26).

Portanto, tal regra deixa claro que as partes jamais poderão ser tratadas como meros objetos do processo. Ao contrário, elas sempre devem ter a possibilidade de tentarem interferir ativamente na decisão judicial a ser tomada, não podendo ser surpreendidas com decisões judiciais alicerçadas em aspectos processuais e/ou materiais desfavoráveis a respeito dos quais não foram dados as partes o direito de, se o quiserem, defenderem-se ativamente.

Nesse aspecto, o novo CPC trouxe um avanço inegável no sentido de impedir que decisões desfavoráveis às partes sejam tomadas de forma arbitrária, ainda que se tratem de decisões que o(a) Juiz(a) possa tomar ser qualquer requerimento prévio das partes.

Por esse motivo, essa regra acaba por ser uma garantia da efetiva incidência das garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório nas relações processuais regradas pelo novo Código de Processo Civil.

Logo, tal sistemática, além de possibilitar o respeito ao contraditório, evitando-se possíveis nulidades decorrentes do desrespeito a tal princípio, apresenta duas vantagens: (I) “nenhuma das partes terá sido surpreendida” e (II) o(a) Magistrado(a) decidirá “...com mais segurança, depois de ouvidas as partes, já que elas terão fornecido subsídios para isso” (GONÇALVES: 2017. P. 63).

Cumpre ressaltar que a regra não impede que o(a) Juiz(a) aplique a lei que entender adequada à solução do conflito, ainda que essa norma sequer seja invocada. Entretanto, “...para que as partes não sejam surpreendidas, o juiz deverá antes dar oportunidade de que elas se manifestem a respeito” (GONÇALVES: 2017. P. 64).

“Enunciado 282: Para julgar com base em enquadramento normativo diverso daquele invocado pelas partes, ao juiz cabe observar o dever de consulta, previsto no art. 10 [numeração preservada no novo CPC].” (Bueno: 2015, p. 48)

Em outras palavras, o(a) Magistrado(a) não pode se valer “...de fundamento cognoscível de ofício, que não havia sido anteriormente suscitado, sem dar às partes oportunidade de manifestação” (GONÇALVES: 2017, p. 63).

Deve-se destacar que a necessidade de contraditório prévio não mitiga o poder-dever do(a) Magistrado(a) de agir de ofício quando se caso assim o exigir, isto é, quando configurada uma hipótese de atuação de ofício.[2] Ao contrário, confere maior legitimidade a essa atuação, pois, ao ouvir previamente as partes, fulmina qualquer futura e eventual alegação de arbitrariedade, bem como confere ao processo um caráter mais democrático ao dar mais oportunidade às partes de contribuir efetivamente na formação da convicção judicial.

Na prática, a regra prevista no novo Código de Processo faz com que o trâmite processual se desenvolve da seguinte forma:

(I) “Se a questão de ordem pública não foi suscitada pelas partes, o próprio juiz, antes de decidir com base nela, deverá previamente suscitá-la, para, a respeito, colher a manifestação das partes” (GONÇALVES: 2017, p. 63);

(II) “após sua discussão específica, segue-se a decisão” (BUENO: 2015, p. 48).

Tal sistemática encaixa-se perfeitamente com o entendimento do STF no sentido de que “‘(...) o exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. (...)’” (RTJ 191/922, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES apud MS 34180 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 01/07/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 05/07/2016 PUBLIC 01/08/2016) (destacou-se).

Diante de tal entendimento do STF, fica claro que o art. 10 do CPC não padece de qualquer inconstitucionalidade. Ao contrário, de fato é uma regra que dá concretude à garantia do contraditório em situações jurídicas nas quais, infelizmente, era frequente o entendimento no sentido de que não se fazia necessário estabelecer o contraditório.

Assim, na prática, ainda que se trate do reconhecimento da prescrição ou decadência, por exemplo, o(a) Juiz(a) pode reconhecê-las de ofício. Porém, antes, deve oportunizar às partes e aos terceiros que possam ser prejudicados pela decisão se manifestarem sobre a questão.

Cumpre observar que o art. 10 está intimamente interligado com a regra prevista caput do art. 9º do novo Código, que assim dispõe: “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”. Ora, como a parte a que diz respeito a regra do art. 10 é aquela que pode ser prejudicada pela decisão judicial, a regra do art. 10 representa uma garantia de observância da regra estabelecida no art. 9º.

Também se faz necessário entender que o art. 10, apesar de mencionar o termo “partes”, é extensível a terceiros e ao Ministério Público quando atua como fiscal da ordem jurídica (nesse sentido: BUENO: 2015, p. 48).

Não se pode entender de forma diferente, pois não há justificativa alguma para se reduzir os sujeitos processuais que devem ser abrangidos por esse aspecto do contraditório por intermédio de uma intepretação restritiva e literal de um dispositivo que visa justamente garantir o contraditório pleno. Em outras palavras: não se pode apegar à literalidade para rechaçar o espírito, o objetivo da norma.

Ademais, o termo “fundamento”, presente no art. 10, não autoriza a alteração da causa de pedir, devendo ser compreendido “(...) de forma ampla, a título de ‘argumento’ ou de ‘razões’ aptas para justificar a decisão a ser tomada pelo magistrado. É sobre esse argumento (ou essas razões) que as partes devem ser ouvidas” (BUENO: 2015, p. 48).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que:

(...)

1.  "O 'fundamento' ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico - circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação -, não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure" (EDcl no Resp n° 1.280.825/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017.) 2. O art. 933 do CPC/2015, em sintonia com o multicitado art. 10, veda a decisão surpresa no âmbito dos tribunais, assinalando que, seja pela ocorrência de fato superveniente, seja por vislumbrar matéria apreciável de ofício ainda não examinada, deverá o julgador abrir vista, antes de julgar o recurso, para que as partes possam se manifestar.

(...)

(STJ. REsp 1755266/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 20/11/2018. Fonte: https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia. Acesso em 17/02/2020) (destacou-se)

(no mesmo sentido: STJ. AgInt no REsp 1695519/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019. Fonte: https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia. Acesso em 17/02/2020)

De fato, não se está falando aqui de mera indicação prévia de dispositivos legais, mas da necessidade de indicação prévia de que, diante do caso concreto apresentado, pode estar configurada determinada consequência jurídica, tal como a prescrição ou a decadência.

Ademais, não se trata de decisão surpresa quando um Tribunal entende que não foi atendido um pressuposto recursal. Ora, os pressupostos recursais são previstos em lei e devem ser de domínio dos profissionais que manejam tais instrumentos processuais. Ademais, já é também previsto em lei que os Tribunais fazem esse juízo de admissibilidade.

Nesse sentido:

(...)

IV. A proibição da denominada decisão surpresa, que ofende o princípio previsto nos arts. 9º e 10 do CPC/2015, ao trazer questão nova, não aventada pelas partes em Juízo, não diz respeito aos requisitos de admissibilidade do Recurso Especial, já previstos em lei e reiteradamente proclamados por este Tribunal. Não há, neste caso, qualquer inovação no litígio ou adoção de fundamentos que seriam desconhecidos pelas partes, razão pela qual inexiste a alegada nulidade da decisão agravada, à míngua de intimação acerca dos fundamentos utilizados para o não conhecimento do Recurso Especial, o qual deixou de preencher os pressupostos constitucionais e legais do apelo.

(...)

(STJ. AgInt no AREsp 1329019/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 11/04/2019. Fonte: https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia. Acesso em 17/02/2020) (destacamos)

Cabe destacar também a alegação de violação ao art. 10, para ser apreciada em sede de Recurso Especial, exige pré-questionamento.

Nesse ponto:

1.         A questão referente à ofensa ao princípio da não surpresa, contida no artigo 10 do CPC/2015, não foi objeto de apreciação pela Corte de origem, e a recorrente não opôs Embargos de Declaração, a fim de provocar o necessário prequestionamento.

(STJ. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.381.965 - PR (2018/0269977-1), Rel. Ministra Assusete Magalhães, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019. Fonte: https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia. Acesso em 17/02/2020)

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IV. Não tendo o acórdão hostilizado expendido juízo de valor sobre os arts. 10 do CPC/2015 e 1º e 6º do Decreto-lei 4.657/42, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento – requisito viabilizador da abertura desta instância especial –, atraindo o óbice da Súmula 211/STJ, na espécie.

(STJ. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.399.603 - RS (2018/0301891-3). Rel. Ministra Assusete Magalhães, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2019. Fonte: https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia. Acesso em 17/02/2020)

Outro aspecto a ser mencionado é que as precauções do art. 10 devem ser tomadas “...em todas as hipóteses de improcedência liminar” da demanda, pois elas não estão previstas entre aqueles casos do p. único do art. 9º do novo CPC, nas quais o contraditório é postergado (conforme GONÇALVES: 2017, p. 63). Nesses casos de improcedência liminar, há necessidade de citação prévia apenas dos autores, porque tais decisões não são proferidas contra os réus e, ademais, estes ainda nem integraram as demandas (Idem, p. 64).

Cumpre registrar também que o Fórum Permanente de Processualistas Civis fixou entendimento de que o mencionado art. 10 deve ser aplicado mesmo no rito do Mandado de Segurança (MS).

Enunciado 235: Aplicam-se ao procedimento do mandado de segurança os arts. 7º, 9º e 10 do CPC [numeração preservada no novo CPC].

(Bueno: 2015, p. 48).

Nesse ponto, deve-se atentar para o fato de que o Mandado de Segurança é uma ação prevista na própria Constituição da República (art. 5º, incs. LXIX e LXX) e que possui rito próprio regulado por lei especial, qual seja: a Lei n. n. 12.016/2009.

Esse entendimento – com o qual se concorda –  é uma prova de que o art. 10 traz consigo mais do que uma simples regra processual. Trata-se de uma norma que ajuda a estabelecer a extensão, os contornos da garantia constitucional do contraditório, isto é, ajuda a definir como essa garantia se manifesta nas lides de um modo geral – ao menos nas lides de cíveis.

Relevante observar também a perspectiva de DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES no sentido o art. 10 “...não terá vida fácil nas mãos da magistratura nacional”, porque (muitos) Juízes entendem que “...quando eles decidem de ofício estão sempre certos, e por isso não precisam ouvir previamente as partes, que em nada contribuirão na formação de um convencimento já formado” (NEVES: 2016, p. 27).

O doutrinador parece alicerça essa afirmação nos Enunciados n. 1, 3 e 4 do Seminário “O PODER JUDICIÁRIO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, ocorrido em 2015, realizado pela ENFAM, acima reproduzidos.

Entretanto, obviamente tais enunciados não representam a ideia externada no art. 10 do novo CPC, o qual, ao contrário, estabelece que o(a) Magistrado(a), mesmo quando, em uma primeira análise, entenda que deva decidir de ofício, deve antes oportunizar às partes se manifestarem a respeito da questão, o que, além de garantir o contraditório, possibilita que os magistrados tenham outras perspectivas a respeito da questão, proferindo assim uma decisão mais acertada.

Tal ideia deve ser aplicada mesmo quando o magistrado venha a visualizar possível incompetência absoluta não alegada pelas partes. Por isso, o verbete n. 4 se mostra equivocado.

Ademais, o enunciado n. 1 trilha o mesmo caminho da ilegalidade ao permitir que o(a) Magistrado(a) adote enquadramento jurídico não trazido ao processo pelas partes sem ouvir antes as partes a respeito do assunto.[3]

O enunciado 3 consegue ser pior que os dois anteriores ao dizer que é desnecessário ouvir as partes quando o que elas forem dizer não puderem influenciar na solução da causa.

Ora, não há como saber se o que alguém vai dizer influenciará ou não nas nossas decisões antes de ouvir aquela pessoa. Então, o enunciado só teria sentido se os Julgadores tivessem o poder de adivinhar o que as partes iriam dizer.

Por isso se afirmou anteriormente que os verbetes 1, 3 e 4 são flagrantemente ilegais, pois negam vigência ao art. 10 e, portanto, violam as garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório.

Entretanto, tais enunciados foram produzidos em 2015, representando apenas uma primeira percepção doutrinária da questão.

Ademais, apesar dos equívocos presentes nesses três verbetes, não se concorda com a ideia do doutrinador acima reproduzida porque se entende que no máximo uma pequena minoria dos(as) Magistrados(as) adotavam a perspectiva equivocada de não escutar as partes motivados pela certeza do convencimento previamente formado a respeito de matérias e questões a serem decididas de ofício.

Ao que parece, o que preponderava antes do novo CPC era o equívoco de achar que, por se tratar de matéria a ser decidida de ofício, seria desnecessário estabelecer o prévio contraditório.

Por tal motivo, acredita-se que existe uma disposição quase unânime dos Juízes no sentido de seguirem as garantias. A questão é que a interpretação dos preceitos legais evoluem e o art. 10 do novo CPC veio para consagrar tal evolução – antes difundida em sede doutrinária.

Cumpre ressaltar que não se nega aqui que, em situações excepcionais, o contraditório pode ser postergado / diferido para momento posterior a uma decisão judicial, como, por exemplo, quando o(a) Magistrado(a) entende ser necessário conceder tutela provisória de urgência em caráter liminar sem ouvir a parte contrária em razão das peculiaridades do caso concreto. Tais possibilidades são tratadas no parágrafo único do art. 9º do CPC.

Art. 9° (...)

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I - à tutela provisória de urgência;

II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III - à decisão prevista no art. 701.

Todavia, esse contraditório jamais poderá ser suprimido.

3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

O art. 10 do novo CPC positivou, no processo civil brasileiro, mais um corolário das garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, qual seja: Antes de qualquer decisão judicial, as partes, terceiros e o Ministério Público quando atua como fiscal da ordem jurídica devem ter a oportunidade de se manifestarem a respeito dos argumentos e das razões que possivelmente servirão de fundamento para a decisão judicial a ser prolatada, ainda que tais fundamentos se refiram a questões que o(a) Juiz(a) ou Tribunal possa decidir de ofício.

Isso porque, ao impedir que sejam proferidas as indesejadas decisões-surpresas, assegura que os sujeitos processuais sejam efetivamente ouvidos, podendo influenciar no resultado do processo, bem como permite aos Órgãos Julgadores decidam com mais assertividade, por estarem alicerçados com os subsídios específicos fornecidos pelas partes.

Não bastasse isso, esse contraditório amplo mitiga a possibilidade de que as decisões judiciais venham a ser apontadas como arbitrárias, atribuindo, assim, um caráter mais democrático ao processo.

A determinação legal decorre diretamente da interpretação doutrinária das garantias constitucionais acima mencionadas. Entretanto, a positivação foi extremamente importante para tornar cristalino o fato de que é nula qualquer decisão judicial que não respeite essa regra processual.

Razões pelas quais devem ser combatidas interpretações que visam criar exceções à aplicabilidade da regra do art. 10 sem qualquer respaldo constitucional e legal.

Logo, o preceito em estudo, ao atribuir contornos precisos para se lidar com situações processuais específicas, contribui para a ampliação e o fortalecimento – no mundo dos fatos – das garantias constitucionais devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Referências

BRASIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI N. 13.105/2015).

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DE REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, de 05 de outubro de 1988.

BRASIL. LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (LEI N. 12.016/2009).

BRASIL. Site do Superior Tribunal de Justiça: https://scon.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia.

BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015.

CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Direito Constitucional Objetivo: Teoria & Questões. 5 ed. Editora Alumnus: São Paulo, 2016.

Enunciados do Seminário “O PODER JUDICIÁRIO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL” (fonte: https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf. Acesso em 18/12/2018)

GOMES, Luiz Flávio. Devido processo legal formal e devido processo legal substancial. Fonte: https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121916992/ devido-processo-legal-formal-e-devido-processo-legal-substancial. Acesso: em 23.11.2018.

GOLÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2017, 8ª ed.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

O sentido formal e material do devido processo legal: Considerações acerca do Devido Processo Legal. Fonte: https://ebradi.jusbrasil.com.br/ artigos/420892266/o-sentido-formal-e-material-do-devido-processo-legal. Acesso em 11/12/2018 (Observação: não se encontrou a autoria do referido artigo)