FRANCISCA JULIANA CASTELLO BRANCO EVARISTO DE PAIVA [1]

(Orientadora)

RESUMO[2]: O presente trabalho objetiva promover o debate acerca da adoção, analisando os principais institutos da adoção no Ordenamento jurídico brasileiro, principalmente, o Direito Civil, em especial a adoção que envolve a relação jurídica entre avós e netos. O artigo tenciona possibilitar a reflexão em relação à relevância do instituto da adoção de netos pelos avós no desenvolvimento da criança, visto que se verifica que os avós estão colaborando cada vez mais no desenvolvimento dos menores, tanto no enfoque econômico ou afetivo. O presente artigo tem como um dos seus objetivos centrais o diagnóstico do tratamento normativo da adoção entre avós e netos, caracterizando as principais situações vivenciadas na esfera familiar no sistema jurídico brasileiro, pelos avós e avós. A metodologia utilizada para o obtenção do proposto foi orientada pelo método dedutivo, utilizando-se para isto,  fontes bibliográficas, com pesquisas doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais em publicações impressas e eletrônicas.

Palavras-chave: Direito Civil. Adoção Avoenga. Filiação. Avós. Netos.  

ABSTRACT: This paper aims to promote the debate about adoption, analyzing the main adoption institutes in the Brazilian legal system, mainly Civil Law, especially the adoption that involves the legal relationship between grandparents and grandchildren. The article intends to make possible the reflection in relation to the relevance of the institute of the adoption of grandchildren by the grandparents in the development of the child, since it is verified that the grandparents are collaborating more and more in the development of the minors, both in the economic or affective approach. This article has as one of its central objectives the diagnosis of the normative treatment of adoption between grandparents and grandchildren, characterizing the main situations experienced in the family sphere in the Brazilian legal system, by grandparents and grandparents. The methodology used to obtain the proposal was guided by the deductive method, using bibliographic sources, with doctrinal, legislative and jurisprudential research in printed and electronic publications.

Keywords: Civil Law. Avoenga adoption. Affiliation. Grandparents. Grandchildren.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Adoção: Considerações gerais. 2. A Filiação na lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). 3. Direito da criança e adolescente ao convívio familiar. 4. Família Extensiva. 5. Adoção avoenga e a proibição contido no §1º do art. 42, da Lei 8.069/90. 6. Adoção Avoenga: Legitimidade dos ascendentes. 7. Adoção avoenga: a relevância da afetividade entre avós e netos. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

A adoção evoluiu junto com os povos e a história; iniciou-se por intermédio do sentimento egocêntrico de eternizar a família que se perpetua até a atualidade, nos quais é oferecida a merecida importância ao melhor interesse no menor de idade.

Ora, desde a promulgação da CF/88, tornou-se forçosa a releitura do Direito da Família à luz dos fundamentos da dignidade da pessoa humana e solidariedade, dos quais são extraídos os princípios da proteção absoluta/integral, da afetividade e da igualdade. E é justamente com esse espírito que a Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990 - ECA, passou a disciplinar o instituto da adoção de crianças e de adolescentes em nosso ordenamento jurídico.

Apesar disso, o Estatuto da Criança e do Adolescente contém em seu cerne uma norma limitante que impede a adoção avoenga (parágrafo primeiro, do art. 42, ECA), cuja aplicação incondicionada, dissociada das particularidades do caso específico, não raro, acaba impondo uma solução que nem sempre ampara ao melhor interesse dos menores.

Busca-se no presente estudo analisar este tão controvertido tema, abordando as razões que levaram o legislador a criar o referido impedimento, a maneira como os responsáveis pela gestão do sistema jurídico, ou seja, operadores do direito interpretam a restrição, as vantagens e desvantagens da incidência desta regra nos casos concretos examinados, a possibilidade ou não de mitigação desta norma em favor do melhor interesse dos menores até os dezoito anos, da mesma maneira, o modo de exercício do Ministério Público como órgão interveniente nas demandas desta natureza.

Desse modo, serão empregadas as metodologias de pesquisa aplicada e descritiva, através da consulta de obras doutrinárias a respeito do direito da infância e juventude e temas correlatos e, primordialmente, da análise jurisprudencial qualitativa sobre a matéria, com o intuito de provocar uma reflexão sobre a questão. Inicialmente, serão tecidas considerações acerca do direito do infante à convivência familiar, à luz dos princípios norteadores do direito da infância e juventude, notadamente os da proteção integral, da prioridade absoluta, da solidariedade e da dignidade da pessoa humana.

Na sequência, será abordada o assunto da legitimidade dos ascendentes para fins de adoção. Esta etapa tem por objetivo investigar a intenção do legislador ao instituir a proibição abrangida no parágrafo primeiro do art. 42, do ECA (Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990).

Ato contínuo, trataremos da imprescindibilidade da exercício da equipe interprofissional para a construção do convencimento do magistrado e do membro do Ministério Público nos casos específicos adstritos à avaliação do Poder Judiciário. A etapa seguinte suscitará, como proposta para resolução do problema, a interpretação sistemática da regra que impede a adoção avoenga com as demais regras do próprio Estatuto e da CF/88,  tendo em consideração das especificidades do fato concreto e a opinião da equipe técnica interprofissional, tendo como orientação que a solução mais justa será aquela que melhor atender aos anseios da criança ou adolescente.

Através de um olhar introspectivo, refletiremos sobre a atuação do Ministério Público como órgão interveniente nas demandas desta natureza, a qual não deve ser limitada a uma simplória e formal fiscalização da lei, devendo o órgão ministerial perseguir a efetivação dos interesses das crianças e adolescentes na medida da integral prioridade constitucional a estes destinada.

Originando-se destas explicações, o presente artigo propõe a seguinte pergunta: Quais os efeitos da decisão sobre adoção Avoenga no Superior Tribunal de Justiça e a compatibilidade do Sistema Jurídico Brasileiro? Com fundamento nesta pergunta o presente artigo tem como finalidade exibir o conceito e finalidade da adoção Avoenga, verificar o tratamento normativo da adoção entre avós e netos, caracterizando as principais situações vivenciadas na esfera familiar no sistema jurídico brasileiro, pelos avós, netos e pais, discorrer os principais aspectos da adoção Avoenga, verificar os pontos positivos e negativos referentes à adoção avoenga no Brasil.

Por conseguinte, não obstante aborde temas intrínsecos ao Direito de Família, como seu moderno conceito, os diversos tipos, as formas de filiação e os efeitos jurídicos oriundos das relações socioafetivas, o presente artigo não possui a pretensão de esgotar tais temas, mas tão somente de mencionar seus aspectos relevantes para contextualizar o objeto principal, que é a análise da possibilidade de relativização do impedimento legal supramencionado.

1. ADOÇÃO: CONSIDERAÇÕES GERAIS

Primeiramente, insta salientar que, a adoção é uma atitude de carinho, afeto e amor, de mais pura solidariedade. desprende-se, dessa forma, aquele errôneo entendimento do instituto como trivial oportunidade de conceder uma criança ou adolescente àqueles que não conceberam pelo processo natural, ou seja, do método biológico.

Antes de tecer maiores comentários relacionados ao instituto da adoção, faz necessário, esclarecer o conceito de adoção, que nas palavras de Maria Helena Diniz, adoção pode ser conceituada da seguinte maneira:

A adoção vem a ser o ato judicial pelo qual, observados os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação , trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa, que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, portanto, a uma relação jurídica de parentesco civil entre o adotante e adotado. É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta. A adoção é, portanto, um vínculo de parentesco civil. em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, posto que  desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para casamento (CF, art. 227, §§5º e 6º), criando verdadeiros laços de parentesco entre adotado e a família do adotante (DINIZ, 2015, p.576)

A adoção proporciona à criança e ao adolescente o convívio familiar afetivo, ademais, a adoção encontra-se presente na humanidade desde os primórdios da sociedade, tal prova se faz na própria escritura sagrada: “Quando o menino cresceu, a mulher o entregou a filha do Faraó, que o adotou e lhe deu o nome de Moises” (Êx., 2:10).

2. A FILIAÇÃO NA LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 (CÓDIGO CIVIL)

Em relação à filiação, o art. 1.596 do Código Civil de 2002 salvaguardou a escrita do §6º, do artigo 227 da CF/88. a despeito de estabelecer, a vedação de todas as indicações diferenciadoras pertinentes à filiação, ela persiste para com o objetivo de diagnóstico formal de maternidade e paternidade. Ademais, existem os filhos adotivos, e além deles, pode haver os filhos matrimoniais ou extramatrimoniais. Isso visto que o casamento transporta com ele a presunção juris tatum de paternidade e maternidade, norma zelada pelo novo Código Civil com diversos aperfeiçoamentos.

Considera Carlos Roberto Gonçalves, que:

o legislador de 2002, no que concerne à filiação, reporta-se sempre ao casamento, omitindo as situações oriundas das relações de fato reconhecidas como união estável, hoje entidade familiar protegida pelo Estado, recomendando que se revejam, de imediato, os princípios que regem as presunções considerando também estas relações de fato geradoras de garantias e obrigações (GONÇALVES, 2017, p.83).

Desse modo, oportuno esclarecer que a filiação apresenta as seguintes modalidades, são elas: a proveniente da adoção propriamente dita, a adotiva; a presumida, dado que se presumem naturais os filhos concebidos na vivência do casamento e a natural, que concerne ao aspecto biológico. Além disso, a definição de filiação consoante o professor e autor Carlos Roberto Gonçalves (2017, p.259) “filiação é a relação jurídica que vincula o filho a seus pais. Ela deve ser assim denominada quando visualizada pelo lado do filho. Por seu turno, pelo lado dos pais em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade”.

Da mesma maneira, a advogada e professora Maria Helena Diniz (2015, p.319) conceitua a filiação como “o vínculo existente entre pais e filhos, a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe geraram a vida ou a receberam como se a tivessem gerado”.

Outrossim, importante pontuar que não prevalece mais nenhuma diferenciação entre filiação ilegítima e filiação legítima, no atual cenário do ordenamento jurídico civil brasileiro todos são intitulados somente filhos, alguns concebidos fora do âmbito do casamento, outros são havidos na constância da sociedade conjugal , não obstante, todos com iguais direitos e garantias estabelecidos pelo CC/02 e pela Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988.

Assim, nos dizeres de Maria Berenice Dias:

Hoje já não existe mais a distinção entre filhos legítimos e filhos ilegítimos (e filhos adotivos). Todos são filhos da mesma forma, não importa se foram concebidos dentro ou fora do casamento, se foram adotados ou se foram tidos através de uma relação sexual. Eles todos têm o mesmo direito, todos são filhos genuínos. Os filhos concebidos for a do casamento não podem ser culpados pelo pai ou mãe ter pulado a cerca: todos são legítimos em relação a seus respectivos progenitores (DIAS, 2020, p.129).

Nesse sentido, o artigo 20 do ECA, dispões que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Com isso, resta evidente o objetivo de assegurar definitivamente o tratamento igualitário entre os filhos, independentemente da classificação doutrinária.

Por esse motivo, todos os filhos, independentemente de terem havido de dentro ou fora da constância do casamento, ou adquirem essa condição através da adoção, desfrutarão dos mesmos direitos e garantias, principalmente em relação à herança (direito sucessório). Reforçando, Pablo Stolze e Rodolfo P. Filho (2020, p.698), esclarecem que “ser filho de alguém não depende de vínculo conjugal válido, união estável, concubinato ou mesmo relacionamento amoroso adulterino, devendo todos os filhos ser tratados da mesma maneira”.

Não obstante, a lei determina que, para os filhos provindos na constância da sociedade conjugal, existe uma presunção juris tatum de paternidade; no entanto, os descendentes havidos de fora da sociedade conjugal, existem especificações para o verificação através de meios judiciais ou voluntários; e, para os adotados, existem exigências para sua confirmação.

3.O DIREITO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE AO CONVÍVIO FAMILIAR

A família constitui-se como a base da sociedade, assim, merece especial proteção do Estado, conforme o artigo 226 da CF/88. A  Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 formalmente abandonou a obsoleta doutrina da situação irregular, na qual crianças e adolescentes eram tidos como mero objetos de proteção, e agora, passou-se a adotar a proteção integral, que concebe os infantes como verdadeiros sujeitos de direitos.

O preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada em 1989 pelas Nações Unidas, estabelece que:

a criança, para o pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, deve crescer no seio da família, em um ambiente de felicidade, amor e compreensão”. A família é tida como “grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e o bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças (ONU, 1989, p. 01)

Pontua-se, dessa maneira, que a Constituição Federal estabeleceu em seu art. 227 um rol de garantias fundamentais e essenciais às crianças e adolescentes, tais como direito à vida, ao lazer, à alimentação, à educação, à saúde, à dignidade, dentre outros, em especial, à convivência familiar e social, cabendo à família, à sociedade e ao Estado assegurá-los com completa prevalência. Cumpre notar que o Constituinte não conferiu a nenhum outro sujeito de direitos tão preciosa proteção, garantida com extrema preferência.

A Constituição Federal deu conformação estrutural especial aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, criando um dever de asseguramento prioritário deles, imposto aos adultos (representados no trinômio Família-Sociedade-Estado, referindo na CF 227, caput), fazendo com que esses direitos fundamentais gerem obrigações essencialmente comissivas aos obrigados (ISHIDA, 2019, p.114).

Pode-se entender que, além de consagrar a doutrina da proteção total, o referido dispositivo também é responsável por alçar a nível constitucional o princípio da prioridade absoluta dos direitos da criança. E mesmo se assim não fosse, isto é, se o Constituição houvesse sido omissa nesse sentido, ainda seria possível concluir pela garantia fundamental à convivência familiar das crianças e adolescentes, visto que tal direito decorre lógica e naturalmente da dignidade humana, elencada como um dos fundamentos da República no art. 1º, III, da CF/88. Em âmbito infraconstitucional, o direito à convivência familiar é reforçado pelos artigos dispostos no Estatuto (arts. 4º, 193 e parágrafo único do art. 100). Destarte, perante qualquer ponto de vista que se verifique a matéria, evidencia indubitável a inquietação do legislador em possibilitar à criança e ao adolescente o direito ao convívio familiar.

O princípio norteador de todas as ações na área de infância e juventude é o da doutrina da proteção total, instituído no artigo 227, caput, da CF/88, fazendo o direito à convivência familiar um dos direitos fundamentais da família, a sociedade e o Estado têm a responsabilidade de assegurar. Em virtude deste direito fundamental de convivência familiar, o abrigamento foi relegado a última plano, devendo ser visto apenas como forma de “solução” de problemas e excepcionalmente aplicado.

Nesse sentido, o artigo 25 do ECA (Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990), prevê como regra geral a prevalência da criança ou adolescente junto à família natural, conceituada como “a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”. A definição de família natural, contudo, foi ampliada a partir da vigência da Lei federal nº 12.010/2009 (BRASIL, 2009), que incluiu o parágrafo único ao artigo 25 do Estatuto, disciplinando o conceito de família extensa ou ampliada como sendo “aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. Logo em seguida, o ECA, estabelece no art. 28 as modalidades de introdução da criança ou adolescente em uma família substituta, quais sejam, adoção, tutela ou guarda.

4.FAMÍLIA EXTENSIVA

A uma garantia dos menores de convivência com familiares que não compõem a família nuclear, em outras palavras, familiares que não os próprios genitores e irmãos, da mesma maneira que, mutuamente, se há amparo a uma garantia desses familiares em conviver com a criança.

Ademais, relativamente à transformação histórica da família, sobre a família extensa, nos dizeres de Maria Helena Diniz:

a transformação histórica da família, identificou-se a inclusão legislativa do conceito de “família extensa” no ECA, que abrange “parentes próximos” (isto é, avós, bisavós, tios, primos, padrastos, entre outros).  Daí decorre, igualmente, a conclusão de que devem ser aplicadas as previsões da Lei de Alienação Parental não apenas aos genitores, mas a toda a família extensa, mormente levando em conta que essa lei faz expressa referência ao prejuízo causado pela alienação do “grupo familiar” (DINIZ, 2015, p.127).

Objetivando confirmar a predisposição da jurisprudência relativamente aos direitos dos avós, foi editada a lei 12.398 de 28 de março de 2011, que adicionou o parágrafo único ao artigo 1.589 do Código Civil e deu nova redação ao art. 888, especificamente em seu inciso VII, do CPC vigente à época para estender aos avós o direito de visita aos netos, face importante da garantia à convivência familiar. Em vista disso, em relação ao direito de convivência familiar, inclui-se também a família extensa, nesse sentido, estão não apenas os avós dos menores, mas também os primos, tios, padrastos e madrastas, os parentes próximos, dentre outros, desde que já tenham estabelecido vínculos afetivos com o menor.

É possível observar, portanto, que o sistema jurídico do Brasil garante, ainda que implicitamente, direito de convivência a todos os membros da família extensiva, isto é, a todos os parentes próximos da criança, principalmente se já estabelecidos vínculos de afetividade.

5.ADOÇÃO AVOENGA E A PROIBIÇÃO CONTIDO NO §1º DO ART. 42, DA LEI 8.069/90

A existência efetiva dos avós na vida dos netos persiste em virtude da afetividade e da preocupação com o desenvolvimento e a perpetuação da família. Apesar destes vínculos serem seculares, na atualidade eles têm anunciado delineamentos diferentes, que se diversificam do social ao financeiro e do sentimental ao jurisdicional.

A vedação da adoção de descendente por ascendente, prevista no parágrafo primeiro do art. 42, do ECA, visou evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos meramente patrimoniais ou assistenciais, bem como buscou proteger o adotando em relação a eventual “confusão mental e patrimonial” decorrente da “transformação” dos avós em pais. Realidade diversa do quadro dos autos, porque os avós sempre exerceram e ainda exercem a função de pais do menor, caracterizando típica filiação socioafetiva. 6. Observância do art. 6º do ECA: na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento (STOLZE; PAMPLONA FILHO, 2020, p.698).

Desse modo, percebe-se que a proibição da adoção avoenga visa evitar que esse ato possua apenas finalidade patrimonial, assistencial ou que ocorra uma confusão para o adotado em razão da mudança dos avôs em pais. Contudo, na jurisprudência analisada, percebe-se que essas intenções não foram pilares do pedido. A adoção foi requerida com o propósito de reconhecimento da filiação socioafetiva, eis que os ascendentes permanentemente desempenharam a missão de pais da criança.

Outrora concebido como uma forma de entregar os filhos àqueles que não podiam gerá-los, atualmente o instituto da adoção destina-se a dar uma família àqueles que não a possuem, constituindo um elo de filiação, denominado de parentesco civil, pois, regra geral, desvinculado de laços de consanguinidade entre o adotante e o adotando. Assim, uma vez preenchidos os requisitos legais previstos no ECA, a relação de parentesco civil será constituída em virtude de decisão judicial, criando-se uma nova situação jurídica, um novo vínculo de filiação, a qual deverá ser inscrita perante o registro civil nas regras estabelecidas no artigo 47 do Estatuto. Trata-se da modalidade mais completa de inserção de criança ou adolescente em família substituta, eis que transforma o menor adotando em legítimo integrante da família, atribuindo-lhe a situação jurídica de filho, com os mesmas garantias e obrigações, rompendo-se os vínculos anteriormente havidos com os pais e outros familiares.

 Em contrapartida, as demais modalidades (guarda e tutela) de colocação em família substituta não conferem aos guardiões e tutores a plenitude, mas tão somente alguns dos atributos inerentes ao poder familiar, razão pela qual a proteção delas advinda é inferior à proteção oriunda da adoção, que é absoluta. Dentre os requisitos legais exigidos para a adoção, merece destaque, para o objetivo do presente trabalho, a legitimidade dos adotantes.

6.ADOÇÃO AVOENGA: LEGITIMIDADE DOS ASCENDENTES

Inicialmente, destaca-se que o Estatuto (ECA) estipula 2 (duas) modalidades de proibição para o instituto da adoção: parcial e total. A primeira é aquela proibição que pode ser consertada ou eliminada, da maneira que acontece com os curadores ou tutores que desejam adotar, respectivamente, seu curatelado ou seu tutelado, eis que, em razão da  norma abrangida no artigo 44 do Estatuto, necessitarão disponibilizar as contas do período de sua administração e quitar o seu alcance para, apenas então, tornarem-se autorizados a requererem a adoção do seu pupilo ou curatelado.

Por outro lado, a proibição total é aquela para o qual o legislador não imaginou a alternativa de solução, estando disciplinado no parágrafo 1º, do artigo 42, do Estatuto, que impede manifestamente a adoção por àqueles que forem ascendentes ou irmãos do menor.

Há pessoas expressamente impedidas de adotar. Segundo disposição doutrinária estes impedimentos podem ser classificados em parciais e totais. O primeiro concerne ao tutor e ao curador que almejam adotar enquanto não prestarem conta de suas administrações. É parcial, portanto, visto que assim que sanado o vício, não haverá mais tal entrave. Já o impedimento total, razão fundamental deste trabalho, diz respeito aos ascendentes e irmãos do menor a ser adotado. (MACIEL; CARNEIRO, 2014).

É cediço que objetivo do legislador ao instituir a proibição integral foi preservar os vínculos de parentesco em linha reta ascendente, esquivando-se de indesejadas alterações e desarranjos nas relações, principalmente no que concerne aos assuntos de natureza econômica e patrimoniais, sucessórias e relacionadas aos impedimentos matrimoniais. Válter Kenji Ishida, lembra que, antes da entrada em vigor do Estatuto - ECA, os Tribunais admitiam a adoção avoenga, perante a justificativa de que a adoção necessitaria ser sempre facilitada.

Todavia, sustenta que, desde a instituição da proibição legal estabelecida no parágrafo primeiro do artigo 42 do Estatuto, esse posicionamento não merece mais prosperar. Dessa maneira, o autor ressalva, entretanto, posicionamento na direção de que seria admissível a adoção pelos avós por questões de afetividade, diante da impossibilidade de ampliação, por analogia, de uma norma restritiva de direitos a outras hipóteses nela não previstas.

Verifica-se que o legislador se atentou principalmente ao aspecto patrimonial, ignorando as relações afetivas e às finalidades sociais que abrangem a temática. Tampouco, considerou as reais vantagens que esta traria para criança e adolescente em estágio de desenvolvimento. Numa legislação voltada para a figura do adotado, o intuito preponderante deveria estar conexo aos benefícios condizentes com um ambiente familiar, preexistente, proporcionando a formação de maneira sadia e atendendo o melhor interesse dos menores (FONSECA, 2015, p.463).

Por isso, a mencionada proibição encontra respaldo em grande parcela da doutrina, que, de modo geral, defende que, sendo a adoção uma das modalidades de colocação da criança em família substituta, naturalmente, o acolhimento de um neto pelos avós não poderia ser realizado através desse instituto, considerando o caráter de excepcionalidade que lhe é atribuído pelo ordenamento jurídico. Nesses casos, a situação deveria ser regularizada através dos institutos da guarda ou tutela, suficientes para resguardar os interesses de um infante à falta ou impedimento dos pais, mantendo-se o equilíbrio das relações de parentesco, patrimoniais e sucessórias.

Já no cenário jurisprudencial pós-vigência do ECA, prevalecia de forma absoluta o entendimento de que a proibição à adoção por ascendentes não comportaria qualquer mitigação e que eventual proposta de demanda com tal pretensão deveria ser prontamente fulminada em razão da impossibilidade jurídica do pedido. Embora esta também tenha sido a conclusão alcançada pela 3ª Turma do STJ no ano de 1996, no julgamento do REsp nº 76.712/GO47, impende destacar que o acórdão não foi proferido de forma unânime, tendo contado com a dissonância do Ministro Relator, Waldemar Zveiter, que restou vencido na ocasião.

Outrossim, naquela situação concreta tratava-se de requerimento de adoção de criança com onze anos, sem pai conhecido e cuja genitora não apresentava plena capacidade de entendimento, sendo certo que os avós maternos pretendiam regularizar situação de fato já existente, na medida em que tinham a criança como seu próprio filho, e esta os tinha como seus pais. O Ministro Relator, ressaltando que a pretensão dos avós não era movida por interesses materiais, prestigiou a regra determinada no art. 6º do Estatuto e interpretou a vedação, por todos, veja-se o seguinte julgado do E. TJ do Estado do Rio de Janeiro:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR C/C ADOÇÃO. AVÓS PATERNOS. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. VEDAÇÃO LEGAL. INDEFERIMENTO DA INICIAL E EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO QUE NÃO MERECE PROSPERAR. Alegação de que o menor se encontra sob seus cuidados desde tenra idade, tendo fortes laços afetivos com os autores, que suprem todas suas necessidades materiais e emocionais. Genitor falecido e genitora que não tem condições de prover o sustento e criação do menor. Pretensão autoral, entretanto, que esbarra na vedação legal contida expressamente no § 1º do art. 42 da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente. Possibilidade de verdadeira distorção da própria árvore genealógica familiar, pois já possuem os ascendentes relação de parentesco com o pretenso adotando, o que esvazia o próprio teor da adoção, que é a colocação da criança em família substituta. Ainda que os recorrentes possuam a guarda de fato, tal circunstância, por si só, não dá ensejo a pretendida adoção e tampouco a destituição do poder de família, que depende de ação própria e comprovação inequívoca. Entendimento jurisprudencial do STJ e deste Tribunal de Justiça. SENTENÇA QUE NÃO MERECE REPARO. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 557, CAPUT, DO CPC” (0005441- 30.2012.8.19.0068 – Apelação - Des(a). Andre Emilio Ribeiro Von Melentovytch - Julgamento: 02/09/2014 - Vigésima Primeira Câmara Cível). 47 “Adoção. Ascendente. Proibição. Inarredável a norma cogente do art. 42, par. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que proíbe a adoção por ascendente. Recurso conhecido e provido (REsp 76.712/GO, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO COSTA LEITE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/1996, DJ 17/03/1997, p. 7498).

Com isso, percebe-se que a regra trazida no parágrafo primeiro do artigo 42, do ECA, consoante o fim social a que se destina, qual seja, o melhor interesse do infante, votando pela manutenção da sentença que havia deferido a adoção pretendida. Infelizmente, contudo, prevaleceu o pragmático entendimento da maioria dos Ministros que integravam a 3ª Turma, no direcionamento de que a clareza da norma contida no parágrafo primeiro do artigo 42, do Estatuto não conferia margem a qualquer trabalho interpretativo, rechaçando o desejo adotiva dos avós maternos.

O referido julgamento, entretanto, registrou uma insólita situação: malgrado o indeferimento da adoção pretendida pelos avós, os Ministros Costa Leite e Nilson Naves praticamente admitiram que deixaram de aplicar a solução mais justa àquele caso concreto, na medida em que afirmaram que dissentiam do Ministro Relator a contragosto, diante dos motivos nobres da adoção.

Apesar do desfecho desfavorável do caso para aquele núcleo familiar, o referido julgado demonstra que naquela época, com seis anos de vigência do Estatuto, e, consequentemente, da referida vedação legal, o tema já era controvertido.

Além disso, a CRFB/88 estabeleceu, no seu art. 227, que as crianças e adolescentes dispõem de um leque de direitos e garantias essenciais e fundamentais intrínsecos à pessoa humana, que necessitam ser garantidos pelos familiares, pela sociedade de um modo geral e pelo Estado, abrangendo-se, neste ponto, o Ministério Público. Em razão disso, o ordenamento jurídico prevê o tratamento de absoluta prioridade – estabelecido pela CRFB/88 e ECA – estabelecendo que os seus direitos deverão prevalecer em eventuais choques com os direitos dos adultos.  

De fato, com o diagnóstico da afetividade como componente essencial e insubstituível das relações de parentescos, começou-se a valorizar e conceder efeitos jurídicos às relações derivadas do vínculo socioafetivo, ademais, para com o objetivo de formação do denominado parentesco socioafetivo. Entretanto, ainda que seja admitido pelo ordenamento jurídico que alguém inteiramente estranho, sem nenhum vínculo sanguíneo com o menor, seja formado pai ou mãe, de forma oposta, impossibilita-se que isso aconteça entre específicos familiares que demonstrem vínculo consanguíneo entre si, em concordância com a regra impeditiva determinada no parágrafo primeiro do artigo 42, do Estatuto, que veda aos avós a adoção de seus respectivos netos.

Não obstante a interpretação na direção da vedação disposta na norma supracitada configura uma proibição total e insuperável à adoção, entende-se que o impedimento deverá ser compreendida  fornecendo a relevância necessária às finalidades sociais e a circunstância particular do menor como ser humano em evolução, em concordância com o estabelecido pelo artigo 6º do Estatuto. Além disso, inexiste possibilidade de contemplar que o diploma legal (ECA) elaborado para proporcionar uma proteção integral à criança e ao adolescente comporte uma norma proibitiva, capaz de promover complicações invencíveis ao Direito Constitucional brasileiro e ao bom convívio familiar, desconsiderando as individualidades das situações concretas e fechando os olhos para as soluções que verdadeiramente respeito o melhor interesse do menor na situação específica apresentada.

O atual ordenamento jurídico brasileiro é bastante rígido em relação ao processo de adoção, estabelecendo um amplo conjunto de normas, dispostas, principalmente no ECA e na lei de adoção, sempre visando proteger os interesses do adotando. Dentre as aludidas regras, está a proibição de adoção de descendentes por ascendentes, estabelecida no art. 42, parágrafo primeiro, do ECA. Assim, para que a adoção possa ser efetivada, passando a gerar vínculo de filiação, uma série de requisitos subjetivos e objetivos devem ser observados, por ambas as partes, sendo obrigatória, na inteligência do artigo 227, § 5º, da CF/88, a assistência do Poder Público (FONSECA, 2015, p.474).

Indubitavelmente, o sentido da regra proibitiva inserida no parágrafo primeiro do artigo 42, do Estatuto, tem de ser compreendida de maneira harmoniosa com o ordenamento jurídico vigente, por intermédio de uma interpretação sistematizada com o restante das regras que integram o próprio ECA, da mesma forma que os princípios e direitos fundamentais assegurados na CFRB/88. À vista disso, nas situações em que restar corretamente explicitada a posse da condição de filho do avô ou avó relativamente ao neto ou neta, mediante avaliações técnicas de profissionais especializados confirmando que a adoção proporciona o melhor interesse ao adotando, o caso concreto deve prevalecer  em relação à regra perversa e ultrapassada determinada no parágrafo primeiro do artigo 42 do Estatuto. Nessas situações específicas, a ponderação dos interesses em conflito, de um lado estão conditos os assuntos econômicos, patrimoniais, sucessórias, a conservação dos graus de parentescos, e por outro lado, os interesses relacionados ao sentimento de pertencer a um núcleo familiar, ao respeito à dignidade da pessoa humana do menor, à plenitude e respeito dos direitos da personalidade inerente a todos os seres humanos, ou seja, favoráveis ao melhor interesse da criança e do adolescente.

Além disso, não se pode esquecer que a adoção representa grandes benefícios para o menor de idade. Um dos benefícios é oferecer ao ordenamento jurídico uma relação familiar que encontra-se na realidade fática, atribuindo judicialmente a situação de filho (a) a quem já se compreende deste modo. Outrossim, a adoção atribui máxima proteção ao menor adotando, com todos os efeitos dela decorrentes. Saliente-se ainda que, permitir que o menor fique sob a  guarda de alguém, em vez de proporcionar a sua adoção pelos avós, é desprezá-la a um elo jurídico vulnerável e deficiente, sem qualquer  segurança jurídica, recusando indevidamente a construção de uma relação afetiva de maternidade e paternidade manifestada a toda sociedade.

Consequentemente então, a saída pelo abrandamento da proibição legal imposta, necessitará ser invariavelmente fundamentada nas singularidades da situação concreta, apoiada em fundamentos e princípios  técnicos e profissionais desenvolvidos no processo de adoção, sendo fundamentado nos direitos e garantias fundamentais e essenciais às crianças e adolescentes e assegurados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Por esses motivos, destaca-se que, conceder a adoção nessas situações, é questão não somente de conceder direitos por conta de um vínculo que já existe entre os avós e os netos, mas também uma questão de respeito à Dignidade da pessoa humana preconizada pela CRFB/88, de todos os envolvidos, proporcionando que o neto que é considerado filho por sociafetividade seja reconhecido como filho adotivo na forma da legislação vigente.

6.ADOÇÃO AVOENGA: A RELEVÂNCIA DA AFETIVIDADE ENTRE AVÓS E NETOS

O direito ao convívio familiar é garantido constitucionalmente à crianças e adolescentes, com base no artigo 227, caput, da CR/88 e é ratificado em legislação infraconstitucional para o idoso, em especial no art. 3º, caput Estatuto do Idoso. Sua relevância se dá pelas diversas possibilidades de construção de singularidades e procura de felicidade em virtude da convivência e suporte recíproco:

É no domicílio que a família se desenvolve física, emocional, mental e espiritualmente; é onde se estabelecem as relações interpessoais, permeadas por crises e conflitos. Nos momentos de doença, os membros da família necessitam de apoio, objetivando a superação, a adaptação e o crescimento nas relações de autoajuda e cuidado (ISHIDA, 2019, p.169).

Assegura a convivência familiar avoenga os direitos aos vínculos afetivos, bem como assegura o direito à identidade, próprio das relações de parentesco. A observância de tais direitos não diz respeito a uma faceta estática, mas sim ao caráter dinâmico de construção de laços significativos para que crianças e adolescentes possam ter o sadio desenvolvimento de sua personalidade.

A convivência familiar diz respeito, em verdade, à própria dignidade humana. Permite a formação de relações de pertencimento, de identidade, de individualização, bem como exige o reconhecimento de que o conviver limita o nosso modo-de-ser egoísta para promover o cuidado com o próximo, conquanto vulnerável, no seio da família.

A condição das crianças e adolescentes de pessoas em especial circunstância de desenvolvimento faz com que a convivência familiar coopere substancialmente para sua evolução emocional e afetiva, do mesmo modo, para que aprenda a conviver com valores de outras gerações:

O amor que os avós transmitem aos seus netos deve ser experimentado, compartilhado e preservado, pois tal convivência possibilitará aos descendentes o contato com valores diferentes que serão ponto de referência e construção de sua personalidade e caráter através da dialética que estabelece com outras gerações, como disse Jaques Lacan (ISHIDA, 2019, p.71).

Os avós exercem, com muita frequência, cuidados auxiliares para que os pais possam trabalhar. Refere-se a uma opção feita não apenas pela necessidade e pela disponibilidade avoenga, mas mesmo pela relação de afeto mantida, tanto entre avós e pais como entre avós e netos. Nesse sentido, a 3ª turma do STJ autorizou a adoção avoenga em atenção ao melhor interesse da criança.

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ADOÇÃO POR AVÓS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. PADRÃO HERMENÊUTICO DO ECA. 01 - Pedido de adoção deduzido por avós que criaram o neto desde o seu nascimento, por impossibilidade psicológica da mãe biológica, vítima de agressão sexual. 02 - O princípio do melhor interesse da criança é o critério primário para a interpretação de toda a legislação atinente a menores, sendo capaz, inclusive, de retirar a peremptoriedade de qualquer texto legal atinente aos interesses da criança ou do adolescente, submetendo-o a um crivo objetivo de apreciação judicial da situação específica que é analisada.03. Os elementos usualmente elencados como justificadores da vedação à adoção por ascendentes são: i) a possível confusão na estrutura familiar; ii) problemas decorrentes de questões hereditárias; iii) fraudes previdenciárias e, iv) a inocuidade da medida em termos de transferência de amor/afeto para o adotando.04. Tangenciando à questão previdenciária e às questões hereditárias, diante das circunstâncias fática presentes - idade do adotando e anuência dos demais herdeiros com a adoção, circunscreve-se a questão posta a desate em dizer se a adoção conspira contra a proteção do menor, ou ao revés, vai ao encontro de seus interesses.05. Tirado do substrato fático disponível, que a família resultante desse singular arranjo, contempla, hoje, como filho e irmão, a pessoa do adotante, a aplicação simplista da norma prevista no art. 42, § 1º, do ECA, sem as ponderações do "prumo hermenêutico" do art. 6º do ECA, criaria a extravagante situação da própria lei estar ratificando a ruptura de uma família socioafetiva, construída ao longo de quase duas décadas com o adotante vivendo, plenamente, esses papéis intrafamiliares.06. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 1635649/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018)

A proibição do ECA da adoção de netos pelos seus avós pode ser relativizada em situações extraordinários,  tendo em conta o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Com base nesses fundamentos, a quarta turma do STJ, em decisão mais recente, se alinhou ao posicionamento da terceira Turma, ao negar recurso do Ministério Público de São Paulo.

Nesse caso específico, o juiz de 1º grau decidiu legítima o requerimento de adoção inferido pela avó paterna e seu companheiro, decisão que foi conservada pelo TJ/SC. Na situação, os pais da criança foram apropriadamente citados e ouvidos em audiência, e manifestaram aprovar a adoção por parte dos avós.

O Ministério Público de São Paulo interpôs recurso contra a decisão defendendo a impossibilidade/inviabilidade jurídica da adoção avoenga, pois proibida explicitamente pelo artigo 42 §1º do Estatuto, visto que, determinou, verbi gratia, a inviabilidade da adoção avoenga. Todavia, o ministro relator Luís Felipe Salomão, rechaçou a argumentação em sede de recurso do MP/SP e manifestou posicionamento que se harmoniza com o posicionamento da jurisprudência da Terceira turma, permitindo a adoção avoenga em circunstâncias extraordinários, quais sejam: o adotando tenha menos de dezoito anos; os avós desempenhem de maneira exclusiva, as obrigações de pai e mãe do neto desde sempre; a adoção manifeste efetivas vantagens ao menor; que não exista nenhuma discordância familiar a respeito da adoção do menor; que haja o reconhecimento do adotando (neto) de que os seus avós (adotantes) sejam seus genitores, e os um de seus pais seja o seu irmão ou irmã; que haja um atestado da socioafetividade através de um estudo psicossocial; que não haja risco de confusão emocional ou mental a ser desenvolvida pelo menor adotando; que não haja nenhum interesse ilegítimo para a adoção ocorrer.

Assim sendo, com base no contexto de proteção à criança, do melhor interesse da criança e do adolescente, fica evidente que o princípio do melhor interesse deve nortear a aplicação das disposições relativas aos infantes, dentre elas, as regras concernentes à adoção de avós pelos netos., flexibilizando esta modalidade de adoção para que seja preservado o melhor desenvolvimento familiar da criança ou adolescente. 

7.CONSIDERAÇÕES FINAIS 

O presente artigo analisou a viabilidade da adoção avoenga e os efeitos da decisão do Superior Tribunal de Justiça e a compatibilidade do sistema jurídico brasileiro. Nesse sentido, abordou-se num primeiro momento sobre as considerações gerais do instituto da adoção, conceito, características, espécies.

Ato contínuo, analisou-se a filiação no Código Civil de 2002, abordando a sua importância e as características relacionadas ao instituto da adoção, principalmente no tratamento igualitário dispensado aos filhos legítimos (aqueles havidos na constância da sociedade conjugal), aos ilegítimos (aqueles havidos estranhos à sociedade conjugal), e aos adotivos.

Outrossim, abordou-se a importância da convivência familiar para o desenvolvimento humano da criança e do adolescente. Também, no tópico relativo à Família extensiva, estabeleceu-se que o sistema jurídico do Brasil garante, ainda que implicitamente, direito de convivência a todos os membros da família extensiva, isto é, a todos os parentes próximos da criança, principalmente se já estabelecidos vínculos de afetividade.

No tocante ao impedimento estabelecido pelo art. 42, §1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, percebe-se que é acertada o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça no sentido de possibilitar a adoção dos avós em relação aos seus netos, desde que observados alguns requisitos, proporcionando à criança e ao adolescente adotando a possibilidade de melhor desenvolvimento numa convivência familiar com um maior grau de afetividade entre os avós e os netos, nutridos desde à infância

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