Partindo do contexto contemporâneo de expansão das tecnologias informáticas, desencadeando o constante aprimoramento das estruturas financeiras e negociais em todo o mundo, impõe-se a observância de determinadas consequências indesejadas para os agentes que operam no mercado de criptoativos, as quais vêm, no mais das vezes, atreladas as próprias inovações acarretadas pela acelerada evolução informática.

Sabe-se que a evolução tecnológica prosperada no século corrente ocasionou drásticas mudanças não só na vida pessoal de todos os cidadãos, mas também no cotidiano empresarial, acarretando o aperfeiçoamento das atividades empresariais na mesma medida em que resulta na falência de diversas outras unidades empresariais, numa fiel demonstração fática da lei natural que diz: “ou se adapta, ou morre”.

Referidas mudanças englobam primordialmente a totalização das operações financeiras por meios digitais por parte de algumas grandes empresas, bem como da própria finalidade empresarial. Nos dias atuais, é possível abrir e operar uma empresa, com prestação de serviços de alta qualidade, sem sair da frente do computador. Cita-se, a título de exemplo, o e-commerce, forma de transacionar eletronicamente, que possibilita a existência de uma loja virtual sem qualquer filial física – exceto para manter reserva de estoques, mas não necessariamente -, com serviços de entrega pelo pais inteiro.

Neste contexto, destaca-se também a operacionalização digital das atividades negociais por parte de instituições financeiras, com a próspera criação de diversos bancos digitais, possibilitando a seus usuários a pratica de diversas operações bancárias pela tela de um celular. Desta forma, pode-se abrir uma conta digital, transferir dinheiro para outros bancos, receber créditos e inclusive operar no mercado de ações, apenas pela tela de um smartphone.

Deste modo, considerando que a maior parte das operações financeiras necessárias para o trato cotidiano – receber, pagar, transferir, etc – é possível por meio digital, porque não criar, também, uma “moeda” digital, imune à inflação, protegida das elevadas taxas bancárias, sem ocupar espaço físico e internacional, sendo o maior complicador financeiro apenas a ausência de lastro patrimonial.

A resposta a esta indagação surgiu em meados de 2009, com a criação do Bitcoin, criptoativo que inspirou a criação de todos os demais que hoje existem, como o Ethereum, Litecoin, Monero, Dash e diversos outros.

Desta forma, a criação das criptomoedas – as quais chamaremos aqui de “criptoativos”, por motivos que elucidaremos adiante – possibilita a compra e venda de produtos – e das próprias “moedas”, por meio totalmente digital, através de carteiras digitais (wallets), mediante operações realizadas diretamente entre os usuários, de carteira a carteira (peer-to-peer), ou por intermédio de empresas (exchanges).

A primeira vista, operar com criptomoedas é tentador – ao menos do ponto de visto econômico-financeiro -, tendo em vista sua imunidade aos índices inflacionários, sua abrangência internacional e, inclusive, a possibilidade de utiliza-la como investimento financeiro pois, em razão da sua volatidade – eis que seu valor é resultante da confiança que seus operadores lhe deposita – seu preço pode variar, e muito, em questão de meses ou semanas.

Entretanto, nem tudo é maravilha no país de Alice. As controvérsias judiciais se iniciam no momento de definir a regulamentação estatal para a utilização dos criptoativos. Isto deve-se ao fato de que não há um consenso acerca da natureza jurídica dos criptoativos, havendo inclusive diversas decisões no mundo inteiro que desconsidera sua natureza de moeda.

Cite-se, a título introdutório, a decisão emanada de uma Juíza na Flórida, a qual declarou que Bitcoin não é dinheiro e, portanto, não poderia ser passível de lavagem, tendo em vista sua descentralização, ausência de regulação e extrema volatidade, fatores estes que não permitem definir ou descrever exatamente o que é o Bitcoin.[i]

No mesmo sentido, Juízes brasileiros vem se posicionando no sentido de que moedas digitais como o Bitcoin não são consideras moedas para fins financeiros, ante a ausência de condição de moeda de curso legal, destituída de qualquer soberania.[ii]

Ainda nesta direção, a Comissão de Valores Mobiliários, através do Ofício Circular nº 1/2018, vedou a aquisição de moedas digitais por parte de fundos de investimento regulados pela instrução normativa nº 555/14, sob o argumento de que não podem ser definidas como ativos financeiros, in verbis:

Assim e, baseado em dita indefinição, a interpretação desta área técnica é a de que as criptomoedas não podem ser qualificadas como ativos financeiros, para os efeitos do disposto no artigo 2º, V, da Instrução CVM nº 555/14, e por essa razão, sua aquisição direta pelos fundos de investimento ali regulados não é permitida.[iii]

O Comunicado nº 31.379/17 do Banco Central também reforça o entendimento supra de que as moedas digitais não possuem qualquer lastro patrimonial para que possa influir no sistema financeiro nacional, diferenciando-se das moedas eletrônicas, conforme se extrai de trecho do instrumento comunicativo:

A denominada moeda virtual não se confunde com a definição de moeda eletrônica de que trata a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação por meio de atos normativos editados pelo Banco Central do Brasil, conforme diretrizes do Conselho Monetário Nacional. Nos termos da definição constante nesse arcabouço regulatório consideram-se moeda eletrônica “os recursos em reais armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”. Moeda eletrônica, portanto, é um modo de expressão de créditos denominados em reais. Por sua vez, as chamadas moedas virtuais não são referenciadas em reais ou em outras moedas estabelecidas por governos soberanos.[iv]

Por sua vez, o Parlamento Europeu, em estudo recente, sugeriu que as criptomoedas podem ser vistas como “dinheiro privado” [v].

Todo este introito faz-se necessário para compreender, inicialmente, que a razão de alguns autores se referirem as moedas digitais como “criptoativo” e não como “criptomoedas” é a ausência de lastro patrimonial, soberania e curso legal, havendo o consenso quase mundial de que estas, em última análise, não se caracterizam como moedas, mas apenas como ativos financeiros e, em alguns casos, nem isto.

Desta forma, o Superior Tribunal de Justiça, no HC 530.563/RS, de relatoria do Ministro Sebastião Reis, fixou a competência da justiça federal para julgamento das demandas que versem sobre criptoativos, considerando que “como as moedas virtuais não são tidas pelo Banco Central do Brasil como moeda, nem são consideradas valor mobiliário pela Comissão de Valores Mobiliários, não é possível enquadrar a negociação, por si só, nos crimes tipificados nos artigos 7º, II, e 11 da Lei 7.492/1986, ou no delito previsto no artigo 27-E da Lei 6.385/1976.” [vi]

Entretanto, a contrariedade decisória presente nas Cortes nacionais é recorrente em torno da natureza de “não-moeda” atribuída aos criptoativos.

Queremos dizer: considerando que os criptoativos não possuem, nacionalmente, natureza jurídica de moeda, não havendo que se falar de crime contra o sistema financeiro nacional instrumentalizado por criptoativos – conforme anteriormente exposto em decisão do Superior Tribunal de Justiça –, não haveria também que se falar em evasão de divisas - tendo em vista que não se enquadraria no conceito jurídico de “divisa”, tido como todo documento que represente a moeda, o valor ou a pecúnia -, nem tão pouco em produto de lavagem de dinheiro.

Todavia, a Corte Cidadã, recentemente, aduziu que, apesar da ausência de regulamentação legal e de natureza monetária dos criptoativos, estes podem ser objeto do crime de evasão de divisas, a depender da intenção do agente. In verbis:

Em relação ao crime de evasão, é possível, em tese, que a negociação de criptomoeda seja utilizada como meio para a prática desse ilícito, desde que o agente adquira a moeda virtual como forma de efetivar operação de câmbio (conversão de real em moeda estrangeira), não autorizada, com o fim de promover a evasão de divisas do país.[vii]

Neste contexto, infere-se da decisão da Corte Superior a opção de conferir proteção ampla e irrestrita ao bem jurídico tutelado pela evasão de divisas – a proteção das reservas cambiais -, tendo em vista que, a priori, criptoativos não são moedas, exceto se houver depósito não declarado no exterior, fator que coloca as relações jurídicas e financeiras em posição de desconforto e insegurança.

Ainda no contexto dos criptoativos verifica-se a crescente complexidade das práticas criminosas ocorridas no mercado financeiro, o que acarreta considerável diminuição do poderio investigatório estatal, bem como a baixa capacidade preventiva de tais práticas, dentre elas a lavagem de dinheiro, com a reintegração de capitais maculados no sistema financeiro.

Em razão disto, a colaboração privada por meio do dever de informação atribuído aos setores sensíveis à prática da ocultação de capitais, definidos no Art. 9º da Lei nº 9.613/98 é uma prática imprescindível no aperfeiçoamento dos mecanismos de prevenção e combate.

Acerca do dever de informação, socorremo-nos da cátedra de Pierpaolo Cruz Bottini, in verbis:

A imposição dessas obrigações tem grande impacto sobre o funcionamento dos setores sensíveis, especialmente aqueles que fazem do sigilo e da confiança seus princípios estruturantes. O cumprimento das regras de registro e  comunicação transforma as instituições em colaboradores cogentes, que devem comunicar eventuais atividades ilícitas praticadas por seus clientes, forçando a reformulação de políticas de relacionamento, para que alcancem um equilíbrio entre o dever de colaboração com as autoridades públicas e a manutenção da relação de confiança com o cliente.[viii]

Por conseguinte, considerando que as exchanges que operam com criptoativos possuem alto grau de criptografia, em razão da própria estrutura das “moedas” e, ainda hoje, muitas delas permitem que clientes anônimos operem em suas estruturas, sem conceder quaisquer dados pessoais - ou, quando concedem, o fazem de forma insuficiente para a determinação de rastros de cometimento de condutas criminosas - o dever de informação atribuído as exchanges seria instrumento preventivo de suma importância para o combate aos crimes financeiros.

Não obstante, os fatores que compõem a natureza jurídica dos criptoativos preteritamente expostos impedem, ao menos a priori, a implementação da obrigação de informação das exchanges às autoridades públicas, quais sejam: criptoativos não são moedas, instrumentos cambiais, títulos, valores mobiliares ou nenhum outro ativo considerado pela lei de lavagem de capitais, sendo assim, não se submetem ao dever de informação.

Por consequência, a Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa nº 1.888/19, a qual instituiu a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos como mecanismo de combate à lavagem de capitais e sonegação fiscal, prevendo, em seu Art.7º a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil por parte das exchanges domiciliadas no Brasil, bem como das pessoas físicas que operem criptoativos, ainda que em exchanges domiciliadas no exterior, subsistindo o dever de informação mesmo que as operações não sejam realizadas por intermédio de exchanges (peer-to-peer).[ix]

Em resumo, a Receita Federal do Brasil instituiu, por meio de instrução normativa, a obrigatoriedade de informação a todas as pessoas físicas ou jurídicas que operem criptomoedas, no Brasil ou no exterior.

Dessarte, nota-se, em sútil análise sistêmica, uma mácula no comportamento adotado pela Receita Federal ao pretender regulamentar as operações de criptoativos por meio de instrução normativa, adotando posicionamento demasiadamente invasivo e restritivo, ao passo que, a partir da regulamentação editada, cria uma obrigação não existente anteriormente em lugar algum do ordenamento jurídico.

No tocante ao conceito de “instrução normativa”, podemos nos socorrer de definição apontada no sítio eletrônico do Tribunal Superior Eleitoral, a seguir:

Trata-se de um documento de organização e ordenamento administrativo interno destinado a estabelecer diretrizes, normatizar métodos e procedimentos, bem como regulamentar matéria específica anteriormente disciplinada a fim de orientar os dirigentes e servidores no desempenho de suas atribuições.[x]

Menciona-se, também, o disposto no Glossário da UFSC para pontuar a elucidação, de acordo com o qual, instrução normativa “são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art. 87, parágrafo único, II), mas são também utilizadas por outros órgãos superiores para o mesmo fim.”[xi]

À vista disto, a instrução normativa editada, visando regulamentar o tratamento legal dos criptoativos sob o manto da prevenção à lavagem de dinheiro e sonegação fiscal, inovou o ordenamento jurídico, orientando todos os operadores a uma determinada conduta não disciplinada anteriormente, que deveria ser regulamentada por outra espécie normativa.

Além da impropriedade do instrumento normativo adotado, verifica-se também a incoerência lógica em regulamentar a prestação de informações em torno dos negócios financeiros que envolvem criptoativos quando, em última análise, o ordenamento pátrio nem ao menos os considera como ativos propriamente ditos, com lastro patrimonial, curso legal, soberania e, enfim, “capacidade financeira” para ser operado no mercado.

Sendo assim, entende-se que, se o objetivo do Fisco na edição do ato normativo era o aperfeiçoamento das práticas de combate à crimes financeiros, seria medida de maior eficácia a edição das leis orientadoras dos tipos penais que se pretende coibir, ao invés de editar instruções direcionadoras de práticas internas e já regulamentadas.

Ante o exposto, concluímos que o vácuo jurídico presente nas regulamentações normativas que norteiam a tipicidade dos crimes financeiros e os aspectos procedimentais inerentes ao seu combate e prevenção, como o dever de informações por parte dos setores sensíveis, oferece latente grau de insegurança jurídica prejudicial não só para o operador do direito, mas também ao operador financeiro que utiliza os criptoativos como forma de investimento, tendo em vista que este não sabe se opera moeda, ativo cambial, dinheiro ou crédito, mas que, de qualquer forma, estará obrigado a prestar ao Fisco todas as informações sobre suas práticas financeiras, ainda que não haja uma instrução criminal em seu desfavor.