DANIEL VIEIRA DO NASCIMENTO [1]

(coautor)

Me. GILBERTO ANTÔNIA NEVES PEREIRA DA SILVA [2]

(orientador)

RESUMO: O presente estudo tem como objeto de pesquisa a utilização dos instrumentos de tutela provisória, como ferramentas de proteção do consumidor no âmbito dos Contratos de Plano de Saúde. Objetivo da pesquisa é identificar de que forma os instrumentos de tutela provisória podem ser utilizados para efetivar a proteção do consumidor nos Contratos de Plano de Saúde. Analisar como os instrumentos de tutela provisória trazidos no novo Código de Processo Civil podem ser utilizados no âmbito dos Contratos e Plano de Saúde, para garantir a proteção contratual do consumidor garantida pela legislação do CDC e pela Lei dos Planos de Saúde. O estudo foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica com abordagem dedutiva, partindo da análise e revisão de vários autores e materiais referentes aos temas de Proteção Contratual do Consumidor, Legislação de Planos, Tutelas Provisórias no CPC, buscando investigar de que forma as tutelas previstas no CPC, podem ser utilizados para efetivar a proteção do consumidor de plano de Saúde. Realizada a pesquisa, concluiu-se que, no âmbito dos contratos de plano de Saúde, podem-se utilizar tais ferramentas, com o objetivo manter o equilíbrio contratual e resguardar a função social do contrato uma vez que a função social representa o destaque que merece a coletividade nas relações com as partes que a constituem.

Palavras-chave: direito do consumidor, plano de saúde, tutela antecipada,

ABSTRACT: The present study has as its research object the use of provisional guardianship instruments, as consumer protection tools within the scope of Health Plan Contracts. The objective of the research is to identify how the instruments of advance protection can be used to effect the consumer protection in Health Plan Contracts. Analyze how the instruments of provisional protection brought in the new Code of Civil Procedure can be used within the scope of Contracts and Health Plan, to guarantee consumer contractual protection guaranteed by the CDC legislation and by Health Plans Law. The study was developed through bibliographic research with a deductive approach, starting from the analysis and review of various authors and materials referring to the subjects of Consumer Contract Protection, Plan Legislation, Advence Protection in the civil procedure code civil procedure code (CPC), seeking to investigate what form the tutelage provided for in the civil procedure code(CPC), can be used to effect the protection of the health plan consumer. After the research, it was concluded that, within the scope of health plan contracts, such tools can be used, with the objective of maintaining the contractual balance and safeguarding the social function of the contract since the social function represents the prominence that the collectivity deserves in its relations with the constituent parts.

Keywords: consumer law, health insurance, early protection

Sumário: 1 Introdução  2. A proteção contratual do consumidor nos planos de saúde  2.1 A proteção do Consumidor na Constituição 88  2.2 A proteção contratual do consumidor  no CDC 2.3 A regulação das relações de consumo de Planos de Saúde 2.4 As situações de urgência e emergência nos contratos de Plano de Saúde  3. A utlização das tutelas de urgência nos contratos de plano de saúde. 3.1 As tutelas Antecipadas no CPC 2015 3.2  Conceituação e cabimento da tutela de Urgência no CPC 2015 3.3 Conceituação e cabimento da Tutela Antecedente no CPC 2015 3.4 A aplicação das tutelas antecipadas no âmbito dos contratos de plano de Saúde 4. Conclusão 5. Referências

1 INTRODUÇÃO

Tendo em vista o tema a ser abordado na pesquisa, o direito material e processual referentes à proteção contratual do consumidor no âmbito dos contratos de plano de saúde em situação de urgência, através das tutelas provisórias previstas no CPC, o referencial teórico a ser utilizado se baseia principalmente na Constituição Federal,  no Código de Defesa do Consumidor,  Código de Processo Civil e livros de doutrinadores e artigos científicos relacionados ao tema.

O Direito à saúde depois do direito à vida vem com o bem jurídico mais importante protegido pela constituição de 1988. O mesmo diploma legal elegeu ainda a dignidade humana com seu princípio fundamental.

Por seu turno a incapacidade do Estado em promover a saúde de forma gratuita na escala necessária em um país de dimensões continentais como o Brasil, fez com que fosse necessária a utilização de um sistema complementar de saúde que foi delegado ao setor privado através de concessões.

Ocorre, entretanto, que a natureza econômica das empresas privadas que visam à obtenção de resultados financeiros cada vez maiores para remunerar acionista e o próprio capital investido, acaba por se chocar com os interesses dos consumidores finais dos planos de saúde.

Diante desse conflito de interesses a força econômica das empresas prestadoras de serviços de saúde suplementar na maioria das vezes se sobrepõe ao do consumidor sendo em muitos casos necessária a via judicial para garantir seus direitos.

O presente trabalho vem investigar de que forma as ferramentas de tutela provisória de Urgência e Evidência trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, podem ser utilizadas de forma a garantir o equilíbrio e proteção contratual dos consumidores.

2.A PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR NOS PLANOS DE SAÚDE

2.1 A proteção do consumidor na Constituição 88

De acordo com Silva (2019), na Constituição Federal de 1988, a defesa do consumidor foi introduzida como um direito e uma garantia fundamental (art. 5°, XXXII). Dessa forma, podemos entender, pois, que a Constituição Federal de 1988 elevou o consumidor ao status de direitos fundamentais assim como instituiu a obrigação pelo Estado na implementação de políticas públicas na defesa do direito desses sujeitos.

Além disso, a Constituição Federal de 1988 ainda confere proteção aos consumidores no art. 24, VIII, ao prever competência legislativa concorrente à União, Estados e Distrito Federal sobre a responsabilidade por dano ao consumidor; no art. 150, parágrafo 5, quando dispõe que “a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”; no art.48 das Disposições Transitórias – determinação de que o Congresso Nacional elaborasse, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, Código de Defesa do Consumidor  (Lei 8.078/90; e o parágrafo único, II, do art. 175, que introduz entre as matérias sobre as quais deverá dispor a lei que trate da concessão ou permissão de serviço público os direitos dos usuários.

Para Tadeu Jr.(2010), o princípio constitucional de proteção ao consumidor, previsto no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988, impõe ao Estado o dever de proteção e promoção eficiente dos direitos e interesses dos consumidores através dos direitos fundamentais.

Portanto a Constituição de 1988 elevou a proteção do consumidor a um nível máximo na hierarquia jurídica, trazendo ao estado o dever de implementar políticas que materializasse essa diretriz no âmbito do ordenamento jurídico pátrio.

Nesse sentido manifestou-se o STF na ADI 4512MS:

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 3.885, de 20/4/2010, de mato grosso do sul. Direito à informação do consumidor. Operadoras de plano ou seguro de assistência à saúde. Obrigatoriedade de entrega de comprovante escrito em caso de negativa, total ou parcial, de cobertura de procedimento médico, cirúrgico ou de diagnóstico, bem como de tratamento e internação. Competência legislativa concorrente. Norma estadual suplementar. Art. 24, inc. V e § 2º, da constituição da república. Obrigação extracontratual. Defesa do consumidor. Ausência de contrariedade aos arts. 5º inc. Xxxvi, 22, incs. I e vii, e 170 da constituição da república. Ação julgada improcedente. 1. A abertura do setor de assistência à saúde à iniciativa privada não obsta a regulação dessa atividade pelo estado, indispensável para resguardar outros direitos garantidos pela constituição, em especial a dignidade da pessoa humana, a defesa do consumidor e os direitos à saúde, à integridade física e à vida. 2. Nos termos do art. 24, inc. V e § 2º, da constituição da república, os estados e o distrito federal dispõem de competência legislativa suplementar para editar normas de defesa do consumidor. 3. A lei n. 3.885/2010, de mato grosso do sul, é ato normativo instrumentalizador do consumidor com meios necessários para sua defesa, além de densificar o direito à informação, prefacialmente posto no inc. Xiv do art. 5º da constituição da república e seguido pelo código de defesa do consumidor (arts. 4º, inc. Iv, 6º, inc. Iii, e 55, § 4º, da lei n. 8.078/1990). 4. Mais se revela pertinente a norma de proteção do consumidor quanto maior for a hipossuficiência ou déficit de informação daquele que, transitória ou permanentemente debilitado, esteja em estado de especial vulnerabilidade em face do fornecedor do serviço. 5. O princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.(stf - adi: 4512 ms - mato grosso do sul 9944882-28.2010.1.00.0000, relator: min. Cármen lúcia, data de julgamento: 07/02/2018, tribunal pleno, data de publicação: dje-130 17-06-2019)

2.2 A proteção contratual do consumidor no CDC

Nessa perspectiva, o Código de Defesa do Consumidor veio concretizar a determinação constitucional, ao elencar no capítulo III, do Título I, os direitos básicos do consumidor. Tais direitos são considerados as bases, ou, em outros termos, são os fundamentos da tutela jurídica do consumidor, pois servem de embasamento a toda legislação consumerista.

Segundo Leonardo de Medeiros Garcia (2011, p. 63), “ao elencar os direitos do consumidor, o legislador fez questão de ressaltar que se trata de direitos básicos, ou seja, aqueles que irão servir de base na orientação e instrumentalização das relações de consumo”.

Segundo, Ribeiro Kamila Martins Solon, Ferreira Lyzia Menna Barreto (2016) este rol de direitos básicos trazidos no artigo 6º do CDC busca a proteção do consumidor, sujeito vulnerável da relação de consumo. Diante da desigualdade evidenciada entre os sujeitos dessa relação, na qual o consumidor é presumidamente vulnerável, coube ao Estado intervir e dispor tais direitos, a fim de equalizar os interesses contrapostos no mercado de consumo.

É importante destacar que este rol de direitos básicos é meramente exemplificativo, porque se existirem violações a princípios do direito do consumidor não especificados neste artigo 6º do CDC, o consumidor poderá buscar ampla proteção jurídica, com fundamento nas normas constitucionais de defesa do consumidor.

Ainda segundo os Autores, diante da velocidade com que as relações de consumo se estabelecem na sociedade moderna, influenciada por avanços tecnológicos contínuos, as relações de consumo, demandam soluções de acordos e negócios cada vez mais dinâmicos, trazendo também uma grande preocupação quanto ao desequilíbrio entre as partes contraentes. Principalmente em um ambiente econômico onde predominam grandes grupos empresariais e muitas vezes empresas transnacionais com elevado poder econômico.

Um dos efeitos mais notáveis desse fenômeno é a proliferação dos contratos de adesão, ou seja, contratos unilaterais elaborados, por grandes grupos empresariais, fornecedores de serviços, no qual o consumidor apenas concorda ou discorda das cláusulas, possuindo a mesma vinculação contratual existente nas demais modalidades.

Conforme SÁ, Dayana Mendes de Albuquerque et al (2015), no sentido de garantir a proteção prevista na constituição, surge então a lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), estabelecendo meios para limitar a posição de superioridade contratual dada ao fornecedor em decorrência da unilateralidade, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor frente às grandes empresas.

Segundo os mesmos Autores, com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor houve avanços ao tratamento da proteção contratual do consumidor, destacando-se o artigo 51, o qual traz uma lista exemplificativa de cláusulas abusivas.

O referido diploma legal traz normas cogentes, as quais proíbem a utilização de qualquer cláusula abusiva, definidas como as que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e serviços, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade, segundo o art. 51, IV, do CDC.

Assim de acordo com o Código de Defesas do Consumidor, cláusulas abusivas são as que apresentam obrigações excessivas, onde o fornecedor ao redigir as cláusulas contratuais, em contrato de adesão, comete abuso, se, limita o direito do consumidor, colocando, o consumidor em desvantagem, e desequilibrando a relação contratual entre as partes.

Ainda de acordo com SÁ, Dayana Mendes de Albuquerque et al (2015), o contrato é um negócio jurídico bilateral, que visa criar, modificar ou extinguir direitos, caracterizando-se pelo pacto entre duas ou mais pessoas, que acordam algo sobre determinada coisa. O contrato de adesão é uma modalidade muito utilizada nas relações de consumo. São elaborados, geralmente por uma das partes e são usados no dia a dia das relações de consumo, pois já estão em modelos prontos para garantir a agilidade e execução dos negócios.

Assim, a ocorrência dessa modalidade de contrato se dá mediante a concordância por parte do consumidor, de cláusulas elaboradas pelo fornecedor. O tema em questão é tratado no art. 54 do Código de Defesa do Consumidor. Os dispositivos legais trazidos no CDC abrangem a proteção ao consumidor, determinando que as cláusulas contratuais devam ser interpretadas da maneira mais favorável para consumidores.

Os contratos de adesão possibilitam a existência de cláusulas que podem ser consideradas abusivas, por serem estabelecidos apenas por uma das partes som, contribuindo para a existência de cláusulas onerosas e excessivas para o contratante.

Nesse sentido manifestou-se o TJ-MG no seguinte julgado:

“Apelação cível. Plano de saúde. Cláusula abusiva. Consumidor em desvantagem exagerada. Dificuldade de compreensão do sentido e alcance da previsão. Indenização por danos morais. Valor. 1. Deve ser reconhecida a abusividade de cláusula de exclusão constante em contrato de plano de saúde quando referida cláusula coloca o consumidor em desvantagem exagerada, dificultando sua compreensão sobre o sentido e alcance da previsão. 2. A recusa injusta de cobertura de tratamento necessário à preservação da saúde do paciente se afigura manifestamente abusiva. 3. É devida a indenização por danos morais nas hipóteses de recusa injusta do plano de saúde à cobertura de tratamento de quimioterapia e radioterapia, uma vez que referida conduta agrava a situação de angústia do segurado, que já se encontra com a saúde debilitada. 4. O valor da indenização por danos morais deve ser fixado em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.”(tj-mg - ac: 10024095104113001 mg, relator: wagner wilson data de julgamento: 02/10/2013, câmaras cíveis / 16ª câmara cível, data de publicação: 11/10/2013).

Conclui-se, portanto que a abusividade ocorre com o descumprimento dos direitos do contratante aderente, bem como pela ausência dos princípios contratuais e não pelo fato de um dos contratantes já ter formulado previamente o contrato, justamente porque a cláusula abusiva representa o exercício abusivo da faculdade que tem um dos contratantes de predispor o conteúdo contratual.

Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, essa situação foi reduzida, pois a aplicação da norma vem limitando a autonomia de vontade dos contratantes numa relação negocial.

Importante destacar que o código de Defesa do consumidor em seu art. 6º traz uma importante norma na proteção contratual do consumidor. Em seu inciso V, o referido artigo permite que o Poder Judiciário modifique as cláusulas referentes ao preço, ou qualquer outra prestação a cargo do consumidor, se forem desproporcionais, causando o desequilíbrio do contrato, garantindo dessa forma uma efetiva proteção nas relações consumeristas.

Nesse sentido colaciona-se o seguinte julgado do TJ-DF:

Direito do consumidor. Contrato de arrendamento mercantil. Resolução por onerosidade excessiva em razão do elevado valor da prestação a título de vrg. Improcedência. Sentença mantida. 1. A resolução contratual se dá pelo inadimplemento da obrigação ou por onerosidade excessiva, a qual, por seu turno, nas relações de consumo, ocorre em virtude de fatos supervenientes imprevisíveis ou não (artigo 6º, inciso v, do cdc). 2. A insurgência do consumidor quanto ao elevado valor da parcela do vrg não tem o condão, por si só, de autorizar a resolução do contrato por onerosidade excessiva, já que, além de não se tratar de fato superveniente, foi livremente pactuado pelas p artes. 3. Apelação improvida.(tj-df - apl: 1049998820078070001 df 0104999-88.2007.807.0001, relator: arlindo mares, data de julgamento: 08/07/2009, 4ª turma cível, data de publicação: 19/10/2009, dj-e pág. 157).

2.3 A regulação das relações de consumo de planos de saúde.

Segundo Martins (2014), dentre os contratos de adesão um dos tipos mais encontrados trata-se dos contratos de plano de saúde. O crescimento da demanda das famílias por serviços de saúde de melhor qualidade levou ao surgimento de grandes conglomerados especializados na administração e fornecimento de serviços de saúde suplementar, os planos de Saúde.

De acordo com Bottesini e Machado (2015), o controle que Legislador pretendeu estabelecer em matéria de assistência à saúde, incluindo os seguros-saúde, se estende sobre toda e qualquer entidade, sociedade, cooperativa que mantenha sistema suplementar de saúde, sob a forma de autogestão ou de administração, segundo o disposto no Art. 1º, 2º da Lei 9.656/1998.

Ainda segundo os autores a Lei 9.961/2000, em seu Art. 1º estabelece a criação da ANS como autarquia responsável pela regulamentação das entidades de saúde suplementar disciplinadas pela lei dos planos de Saúde.  Já em seu Art. 4º a referida lei traz as competências da ANS para regulamentar o setor de saúde suplementar em seus mais variados aspectos.

Como visto os dois diplomas legais têm como objetivo regular esse segmento garantindo o equilíbrio da relação contratual entre empresas e consumidores, mediante a regulamentação das entidades compreendidas no âmbito das operadoras de Saúde, e através de regulamentações específicas editadas pela ANS.

Ainda conforme Bottesini e Machado (2015), a responsabilidade civil das operadoras dos planos de saúde não está disciplinada pela Lei 9.656/98, mas pela Lei 8.078/90, a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor, tem como propósito fazer expressa a incidência dos dispositivos do CDC às relações das operadoras e seguradoras com os usuários e segurados.

Em seu Art. 35-G, a Lei 9.656/98 faz com que os dispositivos do CD integrem a Lei 9.565/98, de forma subsidiária, o que gera complementaridade entre esses diplomas legais.

Desta forma, as relações de consumo no âmbito dos planos de saúde, consubstanciadas nos contratos realizados entre clientes e operadoras, encontram-se regulamentadas principalmente pela Lei 9.656/98, Lei dos Planos de Saúde, pelas normas regulamentares da ANS e pelo Código de Defesa do Consumidor subsidiariamente.

2.4As situações de urgência e emergência nos contratos de plano de saúde

A lei 9.656/98 traz em seu Art.35-C as hipóteses de cobertura para os eventos de urgência e emergência. Sendo considerada situação de emergência aquela que implique risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o segurado, e a urgência aquelas que sejam resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.

O mesmo diploma legal traz em seu parágrafo único, que a Agência Nacional de Saúde terá competência para editar normas que regulamentem as situações de Urgência e Emergência.

De acordo com Bottesini e Machado (2015), ”A urgência traz consigo a ideia daquilo que deve ser feito com rapidez, imediatamente, enquanto a emergência traz a ideia de imprevisto”, demonstrando assim a diferença entre as situações trazidas na legislação.

Por sua vez a ANS através da Resolução CONSU 13 de 03.11.1998, dispõem sobre a cobertura do atendimento nos casos de urgência e emergência e fixa os parâmetros pelos quais as operadoras de plano de Saúde ficam obrigadas a prestar a cobertura de Urgência e Emergência. Devendo as operadoras atentar para o conjunte de regras que dispõe sobre os critérios para a cobertura desses eventos.  

Do exposto conclui-se que havendo situações onde estejam presentes risco imediatos a vida ou lesões irreparáveis terá as situações de emergência e acidentes pessoais ou processo gestacional situações de urgência. Em tais ocasiões o segurado estará amparado nos termos da resolução CONSU 13, mesmo em período de carência.

A aplicação do referido dispositivo e da resolução podem ser observados no seguinte julgado:

Apelação cível plano de saúde obrigação de fazer Emergência durante período de carência que requer internação O atendimento emergencial ou de urgência devem ser cobertos em sua integralidade até a alta do paciente, ainda que em período de carência, sobpena de violar a função social do contrato Resolução 13/98 do CONSU não se sobrepõe à legislação e nem tampouco aos princípios gerais de Direito Apelo desprovido.(TJ-SP - APL: 01496174520118260100 SP 0149617-45.2011.8.26.0100, Relator: José Carlos Ferreira Alves, Data de Julgamento: 05/03/2013, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/03/2013)

3.A UTLIZAÇÃO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA NOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE

3.1 As tutelas antecipadas no CPC 2015

O novo Código de Processo Civil trouxe importantes mudanças nos mecanismos de Tutela antecipada que podem resguardar o Direito do consumidor prejudicado. De acordo com Marinoni, Arenhart, Mitidiero (2019), “o tempo é inerente ao processo e fonte de dano ao autor”, assim torna-se necessário distribuir a carga da espera entre as partes de forma que não recaia apenas sobre o autor, causando risco de resultado útil do processo para obtenção do Direito pretendido.

No dizer de Donizete (2019, p445), “Dá-se o nome de tutela provisória ao provimento jurisdicional que visa adiantar os efeitos da decisão final no processo ou assegurar o seu resultado prático”.

A referida técnica da tutela antecipatória tem justamente a função de distribuir de forma mais equilibrando custo do tempo no processo. Podendo ter como fundamento ora a situação de urgência envolvida na demanda ora na evidência do direito pleiteado em juízo.

De acordo com o mesmo autor, a tutela provisória, cautelar ou antecipada exige dois requisitos, sendo a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco do resultado do processo, sendo ambos necessários para a concessão da tutela urgência.

O Novo Código apresenta uma nítida tentativa de equilibrar a tutela provisória, tanto que trata dela exclusivamente em sua parte geral. A estrutura trazida pelo Novo Código tem a tutela provisória como categoria. De acordo com Ratz e Anchieta, (2015), o conceito de tutela provisória não tem nenhuma relação com o conteúdo material do provimento jurisdicional vale dizer, com o fato de ele ser satisfativo ou cautelar, mas, sim, com a característica de não ser proferido com base em cognição exauriente e, por conseguinte, ter aptidão para ser a qualquer tempo revogado ou modificado, conforme preceitua textualmente o artigo 296 do Novo Código.

Segundo, Direito (2016), dentro do gênero “tutela provisória” insere-se, conforme o Novo CPC, duas espécies que se diferenciam pelo fundamento para a sua concessão, e não pelo seu conteúdo, quais sejam: a tutela de urgência e a tutela da evidência.

Do exposto percebe-se que a tutela de urgência será aplicada quando houver uma situação contemporânea que requeira uma decisão que resguarde o objeto do processo e esteja embasada em direito provável, ao passo que a tutela de evidência está relacionada à existência de elementos que por si demonstrem a existência do Direito do autor.

Nesse sentido tem entendido os tribunais conforme julgado a seguir do TJ-SC:

Agravo de instrumento. Ação de internação compulsória ajuizada pela genitora em desfavor da filha, visando a internação da adolescente para tratamento de saúde, sob a alegação de se tratar de usuária de drogas. Tutela de urgência deferida, com determinação de internação da adolescente, às custas do município de criciúma, no qual residiam as partes à época da prolação da decisão. Superveniente mudança de domicílio do núcleo familiar para são josé. Decisão agravada que impõe o custeio do tratamento ao agravante, município de são josé. Informações conflitantes quanto ao atual domicílio das partes: autora que declara, perante o oficial de justiça, que reside com a filha em são josé e, perante a defensoria pública que a assiste, que se mudou para florianópolis. Tutela provisória deferida há mais de um ano. Inexistência de informações quanto à situação fática recente. Cenário de incerteza no que toca ao paradeiro contemporâneo da ré e quanto à atual necessidade da internação. Impossibilidade de manutenção da ordem de custeio da internação. Recurso conhecido e provido.

(tj-sc - ai: 40198523520198240000 são josé 4019852-35.2019.8.24.0000, relator: vera lúcia ferreira copetti, data de julgamento: 03/10/2019, quarta câmara de direito público).

3.2.Conceituação e cabimento da tutela de urgência no CPC 2015

ara Theodor Júnior (2016), a primeira espécie de tutela provisória, a Tutela de Urgência, divide-se em tutela cautelar e tutela antecipada, ao passo que a segunda não possui outras espécies, mas apenas diferentes pressupostos para a sua concessão. Por sua vez, a tutela de urgência subdivide-se, conforme o momento da sua concessão, em antecedente ou incidente.

De acordo com Ratz e Anchieta (2015) o novo CPC reserva um capítulo específico para as disposições gerais da tutela provisória de urgência. Importante destacar que a urgência é fundamento para a tutela provisória, a qual, nos termos do Código, poderá ser cautelar ou antecipada. Abrange situações nas quais a urgência se apresenta como um risco ao direito afirmado pelo autor, o processo reserva uma tutela provisória cujo objetivo é que seja assegurando a futura satisfação do direito buscado pelo autor, através da sua satisfação antes do final do processo.

Conforme preceitua o Art.300 do CPC 2015, para a concessão da medida liminar na tutela de urgência, o autor deverá demonstrar a simultaneamente a probabilidade do Direito o perigo de dano e a reversibilidade da medida sob pena de não ter seu deferimento, caso não sejam comprovadas as três condições.

3.3 Conceituação e cabimento da tutela antecedente no CPC 2015

No entendimento de Sousa (2007), uma das grandes inovações do Novo CPC no tocante à tutela provisória é a tutela antecipada antecedente. Até então, o direito brasileiro somente admitia que a tutela antecipada satisfativa fosse proferida de maneira incidental, no curso do processo de conhecimento, em face de pedido formulado pelo autor na petição inicial.

Nos termos do art. 303, CPC, admite-se que o autor se limite, na petição inicial, a formular o pedido de tutela antecipada e apenas indique o pedido de tutela final, devendo, para tanto, fazer a exposição da lide, do direito que se busca realizar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, vale dizer, o perigo na demora, caracterizando a tutela Cautelar antecedente.

Ainda conforme o Autor, com o advento das inovações processuais, os tribunais brasileiros têm recebido grande volume de pedidos liminares de beneficiários dos planos de saúde privados. Procuram a obtenção do cumprimento dentro do processo, obrigações que seriam dever destes planos quando do atendimento aos seus beneficiários e estariam sendo negadas por estas entidades.

Portanto, cabe, uma identificação das situações e dispositivos legais que permitem aos magistrados deferirem essa pretensão de antecipação de algum direito postulado pelos beneficiários dos planos de saúde, bem como uma análise da visão de como as referidas tutelas podem ser utilizadas para garantir o equilíbrio e a proteção do consumidor nos contratos de plano de saúde.

 3.4 A aplicação das tutelas antecipadas no âmbito dos contratos de plano de saúde.

Conforme Sousa (2007), na busca da tutela antecipada  de seu direito contratual, frente às condutas de entidades de saúde suplementar,  que julga serem desfavoráveis dentro da relação contratual de cobertura dos riscos financeiros em saúde que estabeleceu com este, o segurado de um plano necessita, em juízo, demonstrar a presença dos pressupostos para o fornecimento destas liminares, quais sejam, podendo se dizer que variam, sem perderem o seu significado, nas diversas normas pertinentes ao tema, às denominações que lhes são dadas: o perigo da demora  e a probabilidade do Direito conforme expresso no Art. 300 do CPC 2015.

Importante resaltar que as situações nas quais o consumidor de plano de saúde poderá utilizar das ferramentas processuais de tutela provisória, são bastante variadas, no entanto em todos os casos deverão estar presentes as condições, trazidas pelo Art.300 do CPC 2015.

Vale ressaltar ainda, que apesar da Lei dos Planos de Saúde, trazer a previsão dos casos de urgência e emergência posteriormente reguladas pela resolução CONSU 13 para situações de atendimento hospital e internações, o escopo das situações onde o consumidor pode ter que se utilizar das tutelas provisórias não de limita a esses casos.

Situações igualmente urgentes podem envolver questões relacionadas ao cancelamento de planos por atraso, inscrições indevidas em órgãos de proteção de crédito, descumprimento de outras cláusulas contratuais e a política de reajuste dos valores pagos como contraprestação do serviço prestado.

Conforme demonstra a jurisprudência a seguir:

Agravo de instrumento. Consumidor. Tutela de urgência cancelamento do plano de saúde por falta de pagamento. Faturas quitadas pela autora. Provavel equívoco no cancelamento e negativação. Reforma da decisão. Verifica-se dos autos que a parte autora efetivou o pagamento das faturas de agosto e setembro de 2017, as quais teriam dado ensejo ao cancelamento do plano de saúde e a inclusão do nome da autora nos cadastros de restrição ao crédito. Por sua vez a mensalidade de outubro aparenta ter sido quitada conforme demonstrativo para fins de ir constante de pág. 10. Por certo que não houve pagamento das mensalidades de novembro e dezembro de 2017, uma vez que o plano foi cancelado e as faturas, portanto, não foram enviadas à parte autora para quitação. O cancelamento do plano mostrou-se equivocado por parte da operadora ré, sendo medida razoável o seu restabelecimento, bem como a retirada do nome da autora dos cadastros de restrição ao crédito. A urgência da medida requerida por sua vez mostra inequívoca, já que o cancelamento do plano de saúde da autora, idosa, poderia pôr em risco o seu estado de saúde e até mesmo a sua vida. A tutela antecipada concedida não constitui medida irreversível, pois, caso venha a ser revogada, o nome da autora poderá ser novamente incluído no cadastro restritivo e o eventual cancelamento do plano não irá comprometer financeiramente à operadora ré, já que as faturas continuarão sendo pagas pela autora enquanto perdurar esta decisão liminar. Provimento do recurso.(TJ-RJ - AI: 00176339220188190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 39 VARA CIVEL, Relator: WILSON DO NASCIMENTO REIS, Data de Julgamento: 19/04/2018, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 24/04/2018)

Em todas essas situações, a urgência na resolução da demanda pode ser caracterizada, ficando muitas vezes comprometido o resultado do processo para o consumidor, caso tenha que aguardar o trâmite regular da ação.

Conforme destaca Ratz e Anchieta ( 2015), no que tange aos aspectos processuais das liminares que postulam os direitos dos beneficiários dos planos de saúde, cabe inicialmente citar o artigo 814 do Código de Processo Civil brasileiro, referindo-se às obrigações de fazer, que, são aquelas pelas quais os planos de saúde se obrigam. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

Segundo Sousa (2007), a utilização das tutelas provisórias nesses casos se torna uma ferramenta de grande importância, e seu correto uso e aplicação ao caso concreto, possibilitando a preservação do direito que se pretende auferir. Podendo ser revogada caso no curso da instrução o juízo não se convença do fundamento do direito pleiteado.

Importante destacar ainda quanto o uso das tutelas provisórias , a fixação de multa pelo juiz, buscando o cumprimento da obrigação contratual, também se mostra ferramenta importante, devendo o operador do direito fazer bom dessa uso ferramenta em sua petição inicial, no sentido de evitar que mesmo tendo deferida a tutela, a mesma não seja eficazmente cumprida.

Cabe destacar ainda que a tutela antecedente ferramenta que também poderá ser utilizada dependendo do caso concreto, o que vai determinar a escolha entre as espécies de provimento será em que situação esse modalidade poderá ser usada de forma mais eficaz.

Por fim traz ainda o CPC as tutelas de evidência, mecanismos que se fundam na demonstração cabal da existência do direito. Tais fundamentos precisam ser claramente demonstrados pelo autor, sob pena de não ter sua pretensão reconhecida.

Apelação cível – consumidor - ação condenatória com pedido de tutela de evidência – plano de saúde – recusa de realização de exame fora da lista da ans – violação do direito à saúde – aplicação do cdc – abusividade na interpretação restritiva das cláusulas contratuais - interpretação favorável ao consumidor – cobertura devida - precedentes–manutenção da sentença- honorários majorados. 1- incidência da legislação consumerista sobre o caso dos autos, segundo a qual as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor; 2- o rol de procedimentos, editado pela ans - agência nacional de saúde, no caso rn n 428/2017, não é taxativo, porquanto, não se pode limitar procedimentos e tratamentos médicos, sob o risco de se comprometer também a eficácia do art. 196 da constituição da república, que prevê como dever do estado promover medidas que reduzam o risco da doença e de outros agravos; 3- cabe ao profissional da medicina indicar o tipo de tratamento a ser seguido, e não à operadora do plano, nos termos do entendimento do stj; 4- recurso conhecido e improvido. Por unanimidade. (apelação cível nº 201900814751 nº único0008237-03.2018.8.25.0040 - 2ª câmara cível, tribunal de justiça de sergipe - relator (a): luiz antônio araújo mendonça - julgado em 16/07/2019).(tj-se - ac: 00082370320188250040 relator: luiz antônio araújo mendonça, data de julgamento: 16/07/2019, 2ª câmara cível)

Conclui-se, portanto que, no âmbito dos contratos de plano de Saúde, podem-se utilizar tais ferramentas, o presente estudo buscou verificar em que situações tais institutos podem ser aplicados nesse tipo de contato. Procurando manter o equilíbrio contratual e resguardar a função social do contrato uma vez que a função social representa o destaque que merece a coletividade nas relações com as partes que a constituem.

Assim, o contrato de plano de saúde cumpre a sua função social quando os contratantes, operadoras e usuários, realizam a gestão e a utilização do plano, respectivamente, com foco nas necessidades presentes e futuras de toda a população, observando a equidade e preservando o equilíbrio entre as partes, sendo a tutela antecipada de urgência um elemento que possibilita a manutenção desse equilíbrio impedindo abusos por parte das operadoras.  

4 CONCLUSÃO

Portanto diante dos casos em que disposições contratuais são violadas prejudicando o consumidor nos contratos de planos de Saúde, e da existência da proteção contratual prevista no Código de Defesa do Consumidor, o presente estudo investigou como as tutelas provisórias trazidas com o Código de Processo Civil podem ser utilizadas para efetivar a proteção que é garantida.

Considerando a da função social do contrato de planos de saúde é indiscutível que por ser indispensável, e necessário, que o instituto da tutela de urgência  seja mais claramente compreendido para  beneficiar cada indivíduo no momento da sua necessidade em conjunto com a da garantia de assistência à coletividade.

Assim após investigar a aplicabilidade da tutela de urgência no âmbito dos contratos de planos de saúde, pode-se concluir que o tais institutos jurídicos desempenham papel de grande importância na proteção dos consumidores e em última instância garantem uma efetiva proteção à vida, tendo em vista as circunstâncias nas quais são utilizadas, sendo de fundamental o seu conhecimento por parte dos operadores do Direito.

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