HELIANARA DE OLIVEIRA FERNANDES ^[1]

(coautora)

ROGÉRIO SARAIVA XEREZ^[2]

(orientador)

RESUMO^[3]: Essa pesquisa tem como temática a prisão domiciliar como meio garantidor da dignidade humana para as gestantes e mães detentas. Nesse sentido, este artigo objetiva identificar a importância da substituição da prisão preventiva destas mulheres pela domiciliar como mecanismo de garantia da dignidade humana. Diante disso, serão apresentados dados demonstrando a realidade vivenciada por elas nos sistemas prisionais brasileiros. Também será abordado, as medidas cautelares com suas principais características no intuito de demonstrar o porquê dessa medida ser capaz de lhes garantir a dignidade humana. Quanto à metodologia utilizada, consiste em pesquisas bibliográficas com abordagem dedutiva e amostragem quantitativa de dados de uma determinada população alvo da pesquisa, qual seja, as gestantes e mães detentas. Dessa forma, a análise deste estudo é de grande importância para o mundo jurídico, em vista do descumprimento dos direitos assegurados para essas mulheres que foram reconhecidos pelo judiciário, como demonstra o Habeas Corpus nº 143.941 decidido pelo STF, que ratifica e comprova a situação grave das mães e gestantes nos sistemas prisionais, apontando a prisão domiciliar como forma de garantir a dignidade humana que é um direito fundamental de toda e qualquer pessoa.  

Palavras-chave: Sistema Prisional, Princípio da Dignidade Humana, Gestante, Mãe, Prisão Domiciliar.

Abstract: This research has as thematic the house arrest as a means of guaranteeing human dignity for pregnant women and mother inmates. In this perspective, this article has the objective to identify the importance of the replacement of preventive prison for house arrest in the case of these women for valorization of the principle of human dignity. That said, data will be presented demonstrating the reality experienced by them in brazilian prison systems, besides is going to approached the study of precautionary measures in order to demonstrate why this measure could guarantee them human dignity. Regarding the methodology used, it consists of bibliographic researches with deductive approach and quantitative sampling of data from a specific target population, in case, pregnant women and mother inmates. Thus, the analysis of this study is of great importance to the juridic world, in view of the non-fulfillment of the guaranteed rights for these women recognized by he judiciary, as demonstrated by Habeas Corpus nº 143.941, decided by the STF which ratifies and proves the serious situation of mothers and pregnant womem in prison systems, pointing to house arrest as a way of guaranteeing humam dignity, which is a fundamental right of each and every person.

Keywords: Prison system, Principle of Human Dignity, Pregnant Women, Mother, House Arrest.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Sistema Prisional Feminino. 2.1. Aspectos Históricos. 2.2 Da Estrutura Carcerária Feminina. 3. Das Medidas Cautelares. 3.1. Restritivas de Liberdade. 3.2 Outras Cautelares Pessoais. 4. Proteção da Mulher Mãe/Gestante no Cárcere. 4.1 O Direito Fundamental: Conceito, Dimensão e Titularidade. 4.2 O Direito Fundamental na Constituição de 1988 e sua Eficácia. 4.3 Da Substituição da Prisão Preventiva pela Domiciliar nos Casos de Gestantes/Mães. 4.4 A Prisão Domiciliar como Garantia da Dignidade Humana. Conclusão. Referências

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal institui no artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana, como sendo fundamento da República Federativa do Brasil juntamente com outros valores, a fim de constituir um Estado Democrático de Direito. Dessa forma, é a partir da ideia de dignidade que todos os outros direitos se perfazem. Imerso em um sistema de direitos e deveres, aloca-se ao Estado o dever de proteção jurídica por meio da existência de leis, decorrendo as penas da necessidade de punir quem age contra elas.

Nesse contexto, diversas são as problemáticas no que diz respeito à concretização desses direitos, especialmente dentro dos sistemas prisionais nacionais. A situação fica ainda mais insustentável quando se observa a situação das mulheres, principalmente, daquelas que são gestantes e mães, haja vista que, as penitenciárias femininas deveriam apresentar melhores condições para o tratamento destas.

Dessa forma, por meio de pesquisas bibliográficas com abordagem dedutiva e amostragem quantitativa, este artigo se desenvolve objetivando-se a análise da situação das gestantes/mães no sistema carcerário nacional, tendo como importância a prisão domiciliar como meio garantidor da dignidade humana para as gestantes e mães detentas.

Desta feita, o presente artigo tem como foco demonstrar o porquê da necessidade do instituto da substituição da prisão preventiva pela domiciliar garantir a dignidade humana para essas mulheres. Para tanto, primeiramente, far-se-á uma digressão histórica acerca do sistema penitenciário feminino até a atualidade.

Em seguida, será abordado o instituto jurídico das medidas cautelares, em especial, a prisão preventiva e domiciliar. Além disso, se analisará os direitos pertencentes às gestantes/mães findando na problemática norteadora do presente estudo, a saber, o porquê que o benefício da substituição da prisão preventiva pela domiciliar é capaz de garantir a dignidade dessas mulheres.

2 SISTEMA PRISIONAL FEMININO

2.1 Aspectos Históricos

De acordo com Mirabete e Fabbrini (2015), a pena de prisão teve sua origem na Idade Média servindo como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhessem às suas celas para se dedicarem ao silêncio, à meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus. Sendo assim, essa ideia veio a inspirar a construção da primeira prisão destinada ao recolhimento dos criminosos, a House of Correction, construída em Londres entre 1550 e 1552, difundindo-se de modo marcante no século XVIII.

Visto que, segundo Greco (2017, p. 619) “desde a Antiguidade até, basicamente, o século XVIII, as penas tinham uma característica extremamente aflitiva, uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo mal por ele praticado”. No entanto, foi apenas no século XVIII que a pena privativa de liberdade surgiu enquanto meio de punição estatal, dando caráter punitivo, retributivo e preventivo à pena (KLANOVICZ; BUGAI, 2019).

Nesse sentido, os sistemas penitenciários foram pensados pelos homens e para os homens, variando no decorrer dos séculos nas mais diferentes estruturas físicas com o objetivo de conter a pessoa presa passando a modificar o meio de sofrimento do delinquente, deixando a punição do corpo e passando a penalizar a liberdade do homem.

No Brasil, entretanto, até 1830 o sistema de ordenamento jurídico penal era inexistente, pois, enquanto colônia de Portugal, eram aplicados os preceitos da metrópole. Nesse contexto, as ordenações do reino disciplinavam as leis que regiam a colônia. Dentre estas, as que se destacaram foram as Manuelinas e as Filipinas com grandes contribuições na Colônia. As Ordenações Manuelinas estavam em vigência, quando foram instaladas as primeiras instituições jurídicas no Brasil, por meio das Capitanias Hereditárias, em 1532 (SANTOS, J.; SANTOS, I., 2014).

As Ordenações Filipinas Portuguesas, na época do império, traziam os crimes e penas a serem aplicados no “sistema jurídico da colônia brasileira”. As penalidades se manifestavam como a morte, exílio, trabalhos forçados, penas corporais (como açoite, mutilação, queimaduras), confisco de bens e multa e ainda penas como humilhação pública do réu. Nesse período, ainda não havia a previsão da privação da liberdade pois as Ordenações são do século XVII e o surgimento dos sistemas prisionais só veio a emergir no século seguinte (KLANOVICZ; BUGAI, 2019).

Em 1824, com a primeira Constituição Federal do Brasil outorgada pelo imperador Dom Pedro I, começou a ser analisado a reforma do sistema punitivo e a humanização das penas, determinando que as cadeias fossem seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, conforme suas circunstâncias e natureza dos seus crimes.

Com o surgimento do Código Criminal do Império, em 1830, foi criada a pena de prisão que se subdividia em duas: prisão simples e prisão com trabalho (podendo ser perpétua), prevalecendo entre as penas usadas, contudo, mantinha-se a alternativa da aplicação das penas de morte e trabalhos forçados. Nesse ínterim, não existia um modelo de sistema prisional predominante, porém, sentia-se a necessidade de ter instalações para alojar as pessoas privadas de liberdade (KLANOVICZ; BUGAI, 2019).

Nesse contexto, é importante destacar a vertente da criminologia feminina que surgiu na década de 1970, apontando, para tanto, algumas causas como: os papéis distintos na sociedade que homens e mulheres exerciam e o fato de historicamente serem criadas em ambientes patriarcais e domésticos onde o pai, figura masculina, exercia poder sobre a família e aos outros membros o dever de obediência (FREITAS,2014).

Ainda sobre a criminalidade feminina, afirma Freitas (2014, p.6) que “além da criminalidade das mulheres ser muito menor se comparada à delinquência masculina, as infrações são reduzidas a poucos tipos penais, a exemplo do tráfico de drogas e pequenos furtos”. De fato, vários são os fatores que contribuem para a delinquência feminina ser menor se comparada à masculina.

Somado a isso, pode-se ressaltar outros motivos para a criminalidade feminina, como a prostituição que colocava em risco os ideais de condutas morais e de boa-fé das mulheres, defendido até pelos religiosos. Nessa conjuntura, a mulher deveria desempenhar o papel de boa moça, servindo à família e ao esposo com o único objetivo, qual seja, de procriação. Contudo, a igreja sentindo-se ameaçada pelos rumos que a sociedade estava sendo levada decidiu adotar medidas mais rígidas para tais situações (OLIVEIRA; COSTA, 2019).

Além do que, conforme Freitas (2014, p. 7) “sabe-se que a prisão tornou-se a principal resposta penológica somente no século XIX. Antes desse período, a prisão era utilizada somente em caráter custodial até que o sentenciado fosse submetido ao castigo corporal”.

 Em tal situação, os fatores para a delinquência feminina decorreram de muitas razões como abordado, mas em relação a evolução dos estabelecimentos prisionais femininos, um dos aspectos mais importante seria a necessidade de um local específico e individualizado para o cumprimento da pena somente por mulheres, pois, as pessoas do sexo masculino e feminino ficavam retidos em um mesmo estabelecimento vivendo em condições insuficientes e precárias.

Segundo Angotti (2018), o Código Penal de 1940 acelerou a construção dos sistemas carcerários femininos perante a situação carcerária existente, uma vez que, diante das inúmeras razões para a separação dos sexos masculino e feminino, as mais importantes eram:

“A promiscuidade sexual em ambientes nos quais conviviam juntos; a precariedade dos espaços que sobravam para as mulheres nas penitenciárias e cadeias; e a promiscuidade das próprias detentas entre si, pois além dos possíveis envolvimentos sexuais entre elas, e de estarem juntas condenadas e mulheres aguardando julgamento, eram presas na mesma cela “mulheres honestas” e as “criminosas mais sórdidas” (ANGOTTI, 2018, p. 138).

Outro fator importante para a criação de sistemas prisionais femininos no Brasil foi o desenvolvimento de presídios femininos em países como: Chile, desde 1864, criou a primeira casa de correção voltada para as mulheres à Congregação do Bom Pastor d’Angers; o Peru, desde 1871 e a Argentina em meados da década de 1880. A proximidade dos países latino-americanos proporcionou a troca de informações e ideias acerca da situação prisional dos países (ANGOTTI, 2018).

Sobre as penitenciárias femininas acrescenta Oliveira e Costa (2019, p. 8):

“As primeiras penitenciárias no Brasil vieram somente em 1937, com o Instituto Feminino de Readaptação Social no Rio Grande do Sul. Em 1941, o Presídio de Mulheres de São Paulo e, em 1942, a Penitenciária Feminina do Distrito Federal, em Bangu, sendo que, destas três, somente a última fora criada especialmente para mulheres encarceradas, sendo as outras readaptações de estruturas já existentes. “

Corrobora com esse entendimento Klanovicz e Bugai (2019) visto que, nos anos de 1940 houve a inserção dessas prisões femininas no Brasil juntamente com a reforma penal, mudança que não trouxe muitas alterações no sistema prisional vigente sendo que, apenas em 1984, surgiu a Lei de Execuções Penais nº 7210 (LEP) vigorando atualmente, sendo está responsável pela regulamentação do sistema prisional no Brasil.

Desta forma, o modelo de sistema prisional imposto no Brasil traduz o poder que o Estado exerce sobre a sua população, como uma forma de punição pelos atos infracionais por eles cometidos. Em vista disso, mesmo havendo a evolução dos estabelecimentos penais femininos, as condições ainda continuam insatisfatórias e degradantes, conforme veremos adiante.

2.2 Da Estrutura Carcerária Feminina no Brasil

A Lei de Execução Penal (LEP), no artigo 88, afirma que o condenado será alojado em cela individual contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório, sendo requisitos básicos da unidade celular, a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana e a área mínima de 6,00 m2 (seis metros quadrados). Assim, o alojamento da condenada também deve conter tais requisitos para viver em um ambiente de privação de liberdade (BRASIL, 1984).

Ademais, assevera o artigo 89, da Lei de Execução Penal (LEP), que além das disposições do artigo 88, as penitenciárias femininas devem dispor de uma seção específica para gestantes, parturientes e uma creche que possam abrigar as crianças maiores de 6 anos e menores de 7 anos com o intuito de preservar o princípio da dignidade da pessoa humana e o melhor interesse da criança (BRASIL, 1984).

Por outro lado, o artigo 10, da Lei de Execução Penal (LEP), assegura que é um dever do Estado garantir as assistências (materiais, à saúde, jurídicas, educacionais, sociais e religiosas) ao preso e ao internado com o objetivo de prevenir o crime e orientar a devida ressocialização na sociedade.

Nesse sentido, em relação a essas assistências às mulheres presas, mães e gestantes, a Lei de Execução Penal (LEP) nº 7210/1984 diz:

Art. 12. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas.

Art. 13. O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração.

Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

§ 1º (Vetado).

§ 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento.

§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido (BRASIL, 1984).

Entretanto, a realidade é discordante nos sistemas carcerários femininos nacionais. Entre os meses de janeiro e maio de 2018, a juíza auxiliar do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), Andremara Santos, coordenou uma equipe que esteve presente em 34 estabelecimentos penais de 26 unidades da Federação, para verificar a situação dos locais que abrigam mulheres grávidas ou lactantes, bem como, as condições oferecidas aos bebês para serem amamentados quando ficam com as mães nos presídios. Nessas visitas, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), observou mães e crianças em acomodações precárias e com a alimentação inadequada. Ademais, constataram em algumas unidades, a falta de acesso ao atendimento por ginecologistas (CIEGLINSKI, 2018).

Durante a visita a equipe analisou que 58,82% dos locais visitados contavam com berçários para os recém-nascidos. Todavia, apenas cinco presídios tinham pediatras para prestar atendimentos às crianças. Além disso, só 50% das unidades prisionais permitem a presença dos recém-nascidos até os seis meses de idade, enquanto que, em 11% das unidades, as crianças podem ficar com as mães até 2 anos de idade. Também fora observado, que 33 crianças não possuíam Registro de Nascimento e 10 estavam sem vacinação adequada e que a maioria delas, 92% dos casos, não permanecia com as mães nos presídios, sendo encaminhadas à família de um dos genitores (CIEGLINSKI, 2018).

Em vista disso, tamanho é o descaso por parte do poder público que não se preocupa com a situação dessas mulheres encarceradas. Ressalta-se ainda o ambiente prisional a que elas estão submetidas, estando imersas num contexto de violações aos seus direitos fundamentais gerando impactos não apenas na vida delas, como na de seus descendentes.

Em conformidade com o Relatório Analítico disponibilizado pelo Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, no ano de 2019, foi feita uma verificação de dados em todas as unidades da federação brasileira em relação ao sistema prisional nacional.

Da visita realizada nos meses de janeiro a junho de 2019, verificou-se 13.504 presas sem condenação, 13.946 em regime fechado, 6.878 em regime semiaberto, 2.606 em regime aberto, 188 em medida de segurança-internação e 17 em medida de segurança – tratamento ambulatorial (BRASIL, 2019). Já da visita realizada nos meses de julho a dezembro de 2019, tem-se um total de 13.137 presas sem condenação, 14.301 em regime fechado, 7.276 em regime semiaberto, 2.024 em regime aberto, 185 em medida de segurança-internação e 6 em medida de segurança – tratamento ambulatorial (BRASIL, 2019).

Dessa forma, no período de janeiro a junho de 2019, em todas as unidades do Brasil, foi averiguado a presença de 229 gestantes/parturientes e 170 lactantes nas unidades femininas e, 52 gestantes/parturientes e 18 lactantes nas unidades mistas. Ainda, foi apurado a quantidade de 51 unidades femininas e 17 unidades mistas com cela adequada/dormitório para gestante, além de 46 unidades femininas e 9 unidades mistas com berçário e/ou centro de referência materno-infantil com capacidade para 587 bebês. Por fim, que 11 unidades femininas possuem creche e 0 unidades mistas não possuem creche com capacidade para 162 crianças (BRASIL, 2019).

Outrossim, no período de julho a dezembro de 2019, foi realizado o mesmo levantamento nacional, percebendo o número de 216 gestantes/parturientes e 198 lactantes nas unidades femininas, 60 gestantes/parturientes e 27 lactantes nas unidades mistas, visto que, esses estabelecimentos apresentavam a quantidade de 56 unidades femininas e 14 unidades mistas com cela adequada/dormitório para gestante e, 45 unidades femininas e 10 unidades mistas com berçário e/ou centro de referência materno-infantil com capacidade para 598 bebês, uma vez que, 12 unidades femininas e 1 unidade mista possuem creche com capacidade para 154 crianças (BRASIL, 2019).

É importante destacar que, de acordo com o Relatório Analítico feito no Estado do Piauí, entre os meses de janeiro a junho de 2019, dos sistemas prisionais femininos visitados foi observado a presença de 3 gestantes/parturientes e 0 lactantes nas unidades femininas e, nenhuma gestantes/parturientes e lactantes nas unidades mistas. Ainda, foi relatado a presença de 1 unidade feminina e 0 unidades mista com cela adequada/dormitório para gestante, bem como, não havia nenhum estabelecimento prisional com berçário e/ou centro de referência materno infantil e nenhum local para creche (BRASIL,2019).

Além disso, ainda no mesmo Estado, entre os meses de julho a dezembro de 2019, dos sistemas prisionais femininos visitados foi observado a presença de 1 gestantes/parturientes e 0 lactantes nas unidades femininas e, nenhuma gestantes/parturientes e lactantes nas unidades mistas. De resto, contatou-se nenhuma unidade feminina e mista com cela adequada/dormitório para gestante, assim como, nenhum estabelecimento prisional com berçário e/ou centro de referência materno infantil e nenhum local para creche (BRASIL,2019).

O Cadastro Nacional de Presas Grávidas e Lactantes, criado e mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), disponibiliza o número nacional de grávidas e lactantes de acordo com o ano/mês de referência selecionado, assim como, os dados mensais por Estado pelo ano/mês de referência. Ressalta-se que, os dados de mulheres em prisão domiciliar não constam no cadastro do presente sistema (CNJ, 2020).

O sistema informa que, diante de dados coletados em todas as unidades do país, em janeiro de 2020, tinha-se um total de 225 grávidas e 136 lactantes; em fevereiro de 2020, totalizaram 237 grávidas e 148 lactantes; em março de 2020, foi verificado a presença de 52 grávidas e 44 lactantes e, em abril de 2020 constatou-se 18 grávidas e 24 lactantes, percebendo-se assim, uma diminuição no total de presas grávidas e lactantes, desde os meses de março e abril de 2020 (CNJ, 2020).

É nessas circunstâncias que, conforme os dados citados anteriormente, isto pode sugerir que o sistema prisional pode está apresentando falhas persistentes no reconhecimento e planejamento de suas demandas com a presença de ambientes inadequados e desrespeitando aos requisitos essenciais assegurados pelo ordenamento jurídico para a sobrevivência das mulheres nos estabelecimentos penais.

Essa situação prejudica não só as mães/gestantes, mas a vida do embrião ou feto e até mesmo o desenvolvimento regular dessas crianças pós-parto no período que a lei determina que permaneçam com suas mães nos presídios.

3 DAS MEDIDAS CAUTELARES

As medidas cautelares que possuem a natureza processual penal, conforme Lopes Jr (2018), objetivam garantir o normal desdobramento do processo. O que autoriza a sua determinação é a prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria, ou seja, o fumus commissi delicti, e o seu fundamento, o denominado periculum libertatis, compreendido como o perigo decorrente do estado de liberdade do imputado. De posse do seu objetivo, fundamento e requisito, passemos a análise das espécies de medidas cautelares.

3.1  Restritivas de Liberdade

a)      Da Prisão em Flagrante

Prevista nos artigos 301 e seguintes do Código de Processo Penal, em verdade, a prisão em flagrante trata-se de uma medida restritiva de liberdade de natureza pré-cautelar, de mera detenção (LOPES JR., 2018). Por tal razão, pode ser praticada por uma autoridade policial ou por um particular. Objetiva colocar o detido à disposição do juiz para que se adote ou não, em 24 horas, uma medida cautelar de fato.

Justifica-se nos casos excepcionais de necessidade e urgência elencados de maneira taxativa no artigo 302 do Código de Processo Penal, sendo suas espécies, flagrante próprio, flagrante impróprio, flagrante presumido, flagrante esperado, flagrante retardado, flagrante provocado e, por fim, flagrante forjado.

a)                  Da Prisão Preventiva

Por outro lado, a prisão preventiva é aquela que possui natureza cautelar, podendo ser decretada por juiz ou tribunal competente, em uma decisão fundamentada, mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. Para mais, pode ser determinada no curso da investigação policial ou do processo, após sentença condenatória recorrível e inclusive, durante a fase recursal, para a garantia da lei processual penal.

 Em virtude da sua natureza cautelar, seu requisito, como já apontado, é o fumus comissi delicti. Quanto a ele, assevera Lopes Jr. (2018) que não se trata de um juízo de certeza, mas sim, de probabilidade, que exige um raciocínio lógico e desapaixonado, segundo o qual se possa deduzir a realização de um delito cujas consequências apresentem um responsável concreto.

Desta forma, quando a autoria imputada ao agente ou a própria existência do crime forem improváveis, não se admite a prisão preventiva. Por sua vez, seu fundamento, o periculum libertatis, advém de situações fáticas, encaradas alternadamente, cuja proteção se faz necessária. Discorre o artigo 312 do Código Processo Penal sobre essas situações, sendo elas: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

No tocante a garantia da ordem pública, o que se pretende evitar com a decretação da prisão preventiva, é o abalo na ordem social oriundo do delito em questão. Por outro lado, garantia da situação econômica como sendo a tutela dedicada a condutas que afetam a tranquilidade e harmonia da ordem econômica.

 Quanto à conveniência da instrução criminal, decorre da necessidade de se proteger a efetividade da instrução, posto que a liberdade do imputado coloca em risco a coleta de prova. E por fim, para evitar que a sentença penal se torne inócua em virtude da fuga do imputado, invoca-se a garantia da lei penal como fundamento para a determinação da prisão.

Nesse contexto, destaca-se que, segundo o artigo 313 do CPP (BRASIL, 1941), os casos em que é possível são os crimes dolosos cuja pena máxima de privação de liberdade seja superior a 04 (quatro) anos, a existência de condenação por outro crime doloso em sentença transitada em julgado por parte do acusado e, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, garantindo-se a execução das medidas protetivas de urgência.

Para mais, havendo o descumprimento de qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, como última medida o juiz pode decretar a prisão preventiva. Como aponta Capez (2019), trata-se da prisão substitutiva ou subsidiária, distinta da concedida autonomamente por ser aplicada somente após frustradas todas as tentativas de se garantir o processo por meios menos gravosos ao imputado.

Ademais, é uma modalidade de prisão provisória ao lado da prisão em flagrante e da prisão temporária. Deste modo, o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado deve ser real, com um suporte fático e probatório suficiente, com o intuito de legitimar a decisão por essa medida extremamente gravosa (LOPES JR., 2018). 

Portanto, é indissociável um juízo desapaixonado e calcado na prova existente nos autos. A decisão que decreta a prisão preventiva não deve simplesmente invocar seus fundamentos legais; antes disso, deve nortear-se pelos princípios que regem as medidas cautelares, posto ser espécie destas, e ainda, basear-se em uma situação de perigo real ao natural ao desenvolvimento do processo. 

b)                 Da Prisão Temporária

Nesta toada, prevista na Lei nº 7.960/89, a prisão temporária com natureza cautelar é a que possibilita as investigações de crimes graves durante o inquérito policial, somente podendo ser determinada pela autoridade judiciária (CAPEZ, 2019). Este não pode agir de ofício, deve haver requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial (LOPES Jr., 2018).

Salienta-se que é a única prisão cautelar cujo prazo máximo está estabelecido em lei, sendo este de até 05 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período, havendo extrema e comprovada necessidade. Contudo, em se tratando de crime hediondo, o prazo passa a ser de 30 (trinta) dias, também prorrogável por igual período.

Para sua determinação, é essencial que o juiz analise se é necessária para a investigação e coleta dos elementos probatórios buscados, assim como, se ocorre adequação com a finalidade apontada pela autoridade policial. Além disso, se os objetivos buscados não podem ser alcançados por meio de medidas cautelares menos gravosas para o investigado.

Como delineia Lopes Jr. (2018), somente poderá ser decretada quando estiverem presentes as situações dos incisos I e III do artigo 1º da Lei nº 7.960/89, ou seja, quando imprescindível para as investigações do inquérito policial e quando houver fundadas razões, conforme qualquer prova admitida pela lei penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes apontados. Isto porque, o texto do inciso II acaba sendo absorvido pelo disposto no inciso I.

c)                  Da Prisão Especial

Não se trata de uma espécie de prisão cautelar, mas sim, de uma forma de cumprimento da prisão preventiva, aplicada somente ao réu submetido à prisão cautelar (LOPES JR., 2018). Isso porque, em virtude do cargo que ocupam, da qualificação profissional, ou pelo fato de terem exercido alguma função perante a sociedade, algumas pessoas podem serem recolhidas em locais distintos da prisão comum.

É o caso dos estudantes universitários, dos governadores, prefeitos e Ministros e seus respectivos secretários, magistrados, entre outros. Cumpre destacar que somente poderá ser concedida durante o processo ou inquérito policial, sendo que, após a condenação transitada em julgado, o sujeito deverá ser recolhido a um estabelecimento comum (CAPEZ, 2019).

Para mais, os únicos privilégios do preso especial serão: não ser transportado junto do preso comum, ou seja, aqueles que não gozam dessa prerrogativa, e recolhimento em estabelecimento distinto do comum ou em cela distinta dentro do mesmo estabelecimento, conforme artigo 295, §§ 1º ao 5º, Código de Processo Penal.

2.2 Outras Cautelares Pessoais

Por seu turno, quando a prisão preventiva for cabível, mas em virtude da proporcionalidade, houver opção menos onerosa, o preso será submetido ao instituto de outras cautelares pessoais. Compete ao artigo 282 do Código de Processo Penal elencar os momentos para sua decretação, sendo a necessidade e a adequação, requisitos que norteiam a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Assim, caso não se demonstre a necessidade da medida para a garantia do processo e sem que a medida escolhida seja a mais idônea, de modo a produzir seus efeitos garantidores, será ilegal. No curso do inquérito, exige representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público para ser decretada e, durante o processo, poderá ser de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente. Desse modo, passemos à análise de cada uma delas.

a)                  Da Prisão Domiciliar

Regulamentada pelos artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal, do seu texto compreende-se que é aquela em que o segregado tem o recolhimento provisório realizado em sua própria residência, podendo ausentar-se dela somente com autorização judicial, sendo esta encarada como uma ausência permanente.

Distingue-se da medida cautelar de recolhimento domiciliar previsto no artigo 319, V, CPP, porque nesta é dado ao acusado uma maior liberdade, permitindo que o mesmo trabalhe, mantendo uma rotina emprego-domicílio. Destaca Capez (2019) ser essa distinção relevante posto que nos casos das medidas cautelares, não cabe o instituto da detração penal, enquanto que na prisão preventiva domiciliar é admissível, pois trata-se de prisão provisória.

Em relação às possibilidades de substituição da prisão preventiva pela domiciliar elencadas nos incisos de I a VI do artigo 318 do Código de Processo Penal, o ônus quanto a comprovação para a substituição cabe única e exclusivamente ao acusado, apresentando prova idônea de correspondência, podendo ocorrer por via documental ou perícia médica, por exemplo.

b)                 Comparecimento Periódico em Juízo

Para Marcão (2019), a finalidade da medida é obrigar o agente a prestar contas a respeito de suas atividades profissionais e pessoais, existindo com uma forma de monitoramento. É medida mais branda, porém suficiente para os casos de menor gravidade, ficando a critério do juiz determinar a periodicidade do comparecimento e suas condições.

Em relação a diferença entre o comparecimento periódico em juízo das medidas cautelares e o comparecimento aos atos processuais, previsto no artigo 210, parágrafo único do Código de Processo Penal, diz respeito apenas ao fato de que no primeiro, determina-se o comparecimento para assegurar os atos da instrução, enquanto que o segundo, o comparecimento ocorre em juízo.

c)                  Proibição de Frequentar Determinados Lugares

Consiste na proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando o acusado/indiciado deva permanecer distantes destes para evitar o risco de nova infração (MARCÃO, 2019). Não significa mera restrição da presença do acusado/indiciado a um bairro ou uma cidade, por exemplo, mas sim, a um local determinado, podendo ser estádios de futebol, bares, casas noturnas e outros.

Com o intuito de evitar a prática de crime contra a vida, contra o patrimônio, a incolumidade pública, por exemplo, a medida pode ser determinada, uma vez que, seu objetivo é evitar que a frequência do réu a determinados lugares criei para ele condições que favoreçam a prática de novos crimes.

d)                 Proibição de Contato com Pessoa Determinada

Trata-se de medida imprescindível para evitar o cometimento de novas infrações e a intranquilidade da vítima (MARCÃO, 2019). Nesse caso, o objeto da tutela, em regra, é a própria vítima. Contudo, pode ser também a testemunha e até mesmo um coautor do crime, de modo que sempre será alguém devidamente individualizado, sendo perfeitamente possível que possua uma função cautelar de prova.

Justifica-se por circunstâncias relacionadas com o fato que deu ensejo à instauração da investigação policial ou ao processo penal, sendo imprescindível a ligação entre a conduta passada do agente e o comportamento futuro que se busca evitar. A efetividade desta cautelar surge do fato de que a própria pessoa protegida se encarregará de denunciar o possível de cumprimento da ordem.

e)                  Proibição de Ausentar-se da Comarca

Aury Lopes Jr. (2018) assevera que se trata de medida cuja cautelaridade é evidente, servindo assumidamente para tutela da prova e, de maneira reflexa, da própria eficácia da lei penal.  Não se objetiva evitar a prática de novos delitos, mas sim, influenciar positivamente na apuração de fatos, possuindo o término da instrução processual como limitação lógica e temporal.

Ademais, o afastamento em questão pode abranger não apenas um município, mas mais de um, vez que se refere a comarca. Quando sua necessidade e adequação tiverem congruência com as reais vantagens para os destinos da investigação ou instrução criminal, justifica-se. Por fim, ocorrendo seu descumprimento devido a um motivo emergencial, logo após a violação o agente deverá comunicá-la ao juízo competente por petição, devendo ser instruída por documentos sempre que possível.

f)                  Recolhimento Domiciliar

Consiste na determinação de permanência em domicílio no período noturno, compreendido entre as 20 horas de um dia e as 6 horas da manhã seguinte, e dias de folga, quando o investigado ou acusado tiver residência e trabalho fixo, segundo Marcão (2019). Para que haja uma melhor fiscalização, pode-se cumulá-la com o monitoramento eletrônico, vislumbrando aumentar a eficácia da medida.

Destina-se a diversos fins, desde minorar o risco de fuga, como tutela de prova, uma vez que o imputado fica nos limites trabalho-domicílio e como prevenção especial e geral. Nessa medida, é indispensável o nexo entre o delito praticado e a restrição, sem o que sua necessidade e adequação não estarão evidenciadas.

g)                 Suspensão do Exercício de Função Pública ou de Atividade de Natureza Econômico/Financeira

Sempre que houver comprovada ligação entre o delito cometido e o indivíduo em sua condição de funcionário/servidor público no exercício da função, será cabível presente medida, pois consiste na suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômico/financeira quando houver justo receio da utilização da função para a prática de infrações penais.

Dito isso, a suspensão não se confunde com a perda da função, pois esta decorre de sentença penal condenatória. Somente é cabível nos casos em que a permanência do acusado na sua função traga um justo receio de que está se aproveitando dela para a prática de infrações penais. Aponta Lopes Jr. (2018) que por não ter um prazo máximo determinado, pode acabar representando uma antecipação de pena.

h)                 Internação Provisória

Restringe-se aos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, quando os peritos concluem ser o agente inimputável ou semi-imputável, havendo risco de reiteração. Leciona Lopes Jr. (2018) que tais requisitos devem ser apreciados de forma cumulativa e não alternativa. Seu propósito é evitar a reiteração delitiva.

Ao ser o agente considerado semi-imputável, basta o tratamento ambulatorial, podendo ser feito em meio livre, em clínica ou hospital especializado. Considerado inimputável, embora a lei processual não diga, a internação ocorre em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em estabelecimento adequado. A qualquer tempo poderá ser feita nova avaliação pericial, com vista a verificar a necessidade de sua manutenção ou adequação, caso em que, desaparecendo seu suporte legitimador, o imputado deverá ser colocado em liberdade.

i)       Fiança

Distinguir essa modalidade de fiança da vinculada ao instituto da liberdade provisória, faz-se imperioso, uma vez que, embora moldadas pelo artigo 322 do Código de Processo Penal, possuem distinções de fato e de direito na sua essência. Enquanto a primeira pode ser aplicada na fase de investigação ou do processo, a segunda sempre pressupõe a existência da prisão em flagrante (MARCÃO, 2019).

Como medida cautelar restritiva, pode ser fixada no momento da sentença condenatória ou mesmo no momento da decisão de pronúncia. Em todo caso, a decisão do juiz deve ter como objetivo assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou havendo caso de resistência injustificada à ordem judicial, quando da análise da adequação, necessidade e suficiência.

j)                   Monitoramento Eletrônico

Nos ensinamentos de Lopes Jr. (2018), tal medida garante a possibilidade de vigilância ininterrupta do investigado, servindo como tutela para o risco de fuga e a prática de novas infrações. Por permitir esse controle ininterrupto, torna-se um útil instrumento para dar eficácia às demais medidas cautelares.

Ademais, é uma medida cautelar alternativa, devendo seu uso ser reservado para situações em que o nível de controle se justifica, encarado com o último passo antes da prisão preventiva, sendo, quase sempre, associado ao emprego de outra medida cautelar diversa da prisão. Tendo em vista que sempre se saberá a localização do acusado/indiciado, deve ser utilizado de modo a não ferir a dignidade do mesmo.

k)                 Proibição de Ausentar-se do País

Conforme aduz Marcão (2019), o artigo 320 do Código de Processo Penal (que prevê essa modalidade de medida cautelar), não traduz a forma de execução da medida que impõe a proibição de ausentar-se da comarca. Pelo contrário, traduz espécie de medida cautelar diversa daquela e com a qual não possui ligação.  

Enquanto a proibição de ausentar-se do país tem como fim assegurar a aplicação da lei penal, a proibição de ausentar-se da comarca tem cabimento quando conveniente ou necessária para a instrução ou investigação penal. Portanto, nesta modalidade de medida cautelar diversa da prisão, compete ao juiz comunicar às autoridades policiais de fronteira a tentativa de burlar, por parte do acusado/indiciado tal medida. 

4 PROTEÇÃO DA MULHER MÃE/GESTANTE NO CÁRCERE

4.1 O Direito Fundamental: Conceito, Dimensão e Titularidade

Os direitos fundamentais, seriam aqueles direitos inerentes ao ser humano reconhecidos e positivados expressamente ou implicitamente nas constituições e demais legislações de um Estado. São frutos de acordos e relações exteriorizados pelas discussões de uma sociedade democrática, vinculando o Estado em suas diversas fases de poder (FELDENS, 2018).

Na Constituição Federal de 1988, os direitos e garantias fundamentais são previstos no Título II, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. Sendo assim, o legislador adotou cinco espécies ao gênero direito e garantias fundamentais: direitos e garantias individuais coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos, e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos (MORAES, 2014).

Nesse sentido, os direitos fundamentais são classificados em primeira, segunda e terceira gerações. Os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta. Já os direitos fundamentais de segunda geração, são os direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século (MORAES, 2014).

Por sua vez, os direitos fundamentais de terceira geração mais modernos são os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e a outros tantos direitos difusos (MORAES, 2014).

Conforme Sarlet (2018), os direitos fundamentais são também considerados direitos humanos, pois o seu titular sempre será o ser humano, ainda que representado por entes coletivos (grupo, povos, nações, estado). No entanto, diferenciam-se, pois, os direitos fundamentais são aqueles direitos dos seres humanos previstos no texto constitucional de um Estado e os direitos humanos seriam aqueles direitos positivados no plano internacional, atribuídos aos indivíduos pelo simples fato de serem humanos.

Nessa perspectiva, ressalta-se a titularidade, os destinatários da proteção ou tutela desses direitos. A Carta Magna de 1988 no seu artigo 5º, caput, atribui a titularidade aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país. A expressão “residentes no Brasil” refere-se aos estrangeiros que não possuam residência fixa no Brasil ou estão apenas visitando o país, sendo a eles assegurados direitos e garantias fundamentais dentro do território nacional (MORAES, 2014).

Desta forma, os direitos fundamentais têm como titulares os seres humanos, individualmente ou coletivamente considerados. Salienta-se que o objetivo de tais direitos seria assegurar o direito à vida e a dignidade da pessoa humana com propósito de tratar os indivíduos com humanidade e respeito perante a coletividade e pelo Estado.

4.2 O Direito Fundamental na Constituição de 1988 e sua Eficácia

A Constituição Federal de 1988, é um marco jurídico da transição ao regime democrático que alargou significativamente o campo dos direitos e garantias fundamentais. Desde o seu preâmbulo, a Carta Magna de 1988 projeta a construção de um Estado Democrático de Direito quando diz:

“Nós representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição Da República Federativa Do Brasil (BRASIL, 2016)”.

É possível observar que, a garantia aos direitos fundamentais já vem positivada desde o início na parte preambular, assim como, no corpo permanente do texto constitucional deixando claro que os direitos e garantias fundamentais são elementos básicos para a realização do princípio democrático, repousando na dignidade da pessoa humana a concepção de que a pessoa é fundamento e fim da sociedade e do Estado.

Com isso, entende-se que os direitos e garantias fundamentais têm como elemento basilar a dignidade da pessoa humana, que vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo um suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro (PIOVESAN, 2010).

Por essa razão, a Constituição Federal de 1988, procura deixar claro os direitos e garantias fundamentais pertencentes aos cidadãos, bem como, deixa implícito as demais garantias pertencentes a cada indivíduo, pois o essencial e primordial é ter o direito a uma vida digna, direito a viver sob condições plausíveis, viver em um lugar onde qualquer ser humano possa habitar e ter os seus direitos e deveres respeitados.

Sendo importante destacar, o papel da a dignidade da pessoa humana, como parâmetro orientador a interpretação do sistema constitucional, assim como, o poder que esse princípio demonstra para vincular o Estado ação e efetivação da realização dos direitos fundamentais previstos na Constituição (CAVALCANTE, 2018).

Nesse sentido, todo e qualquer preceito constitucional é dotado de certo grau de eficácia jurídica e aplicabilidade, haja vista que, as normas que determinam os direitos fundamentais não são iguais no que se refere à função que exercem no sistema jurídico constitucional e os meios de positivação usados (SARLET, 2018).

A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, § 1º, dispõe que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, ou seja, via de regra não necessitam de regulamentação infraconstitucional para produzir todos os seus efeitos.

A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais é de grande relevância, pois, resguarda e garante a dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Por conta disso, não seria certo entender que as normas garantidoras de direitos e garantias fundamentais devem depender de outra norma para serem positivados, visto que, são normas que tem a possibilidade de proteger e regular diretamente as relações jurídicas (MATOS, 2016).

4.3 Da Substituição da Prisão Preventiva pela Domiciliar nos Casos de Gestantes/Mães

Introduzida no Brasil pela Lei nº 12.403/11, conforme mencionado, a prisão cautelar domiciliar substitutiva da prisão preventiva, é aquela em que o segregado tem o recolhimento provisório realizado em sua própria residência, podendo ausentar-se somente com autorização judicial (BRASIL, 1941).

Assevera Marcão (2019) que durante a fase de inquérito, a decretação será realizada mediante requerimento do investigado, do Ministério Público ou de representação da autoridade policial. Já durante o processo, pode ser decretada de ofício pelo juiz ou a requerimento das pessoas anteriormente mencionadas.

Importa distinguir essa modalidade de prisão do recolhimento domiciliar noturno. Enquanto a prisão cautelar domiciliar é determinada em substituição da prisão preventiva, frente às possibilidades elencadas no artigo 318 do Código de Processo Penal taxativamente, a medida cautelar de recolhimento domiciliar disposta no artigo 319, V, do mesmo diploma legal, é medida alternativa da prisão preventiva, podendo ser aplicada a qualquer pessoa.

Além do que, a prisão domiciliar é prisão preventiva cumprida em período integral no domicílio do agente ao se verificar que as medidas trazidas no artigo 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para garantirem o juízo. Em contrapartida, assevera Lopes Jr. (2018) que o recolhimento domiciliar garante ao acusado uma maior liberdade, permitindo que o mesmo trabalhe, de forma a manter uma rotina emprego-domicílio.

Dentre as várias vantagens dessa modalidade de prisão, destacam-se a redução do contingente carcerário, no tocante aos presos cautelarmente, a restrição da liberdade cautelar do indivíduo preso sem, contudo, submetê-lo às mazelas do cárcere e o tratamento diferenciado das situações que por questões humanitárias e de assistência, exigem uma atenuação do cárcere.

Para que ocorra a substituição, nos termos do artigo 318, CPP (BRASIL, 1941) o juiz deve observar se o agente tem mais de 80 (oitenta) anos, se está extremamente debilitado por motivo de doença grave, se é imprescindível aos cuidados de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência, se é gestante, mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos ou homem, sendo o único responsável pelos cuidados de filho com até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Desta forma, pontua Marcão (2019), a substituição é um direito subjetivo do encarcerado, logo, poder-dever conferido ao magistrado. Isto posto, voltemo-nos para a situação das gestantes e mães detentas. Atualmente, como o artigo 318, inc. IV, refere-se apenas a gestante, basta que se prove a gestação, independentemente do período gestacional ou condição de risco, como outrora.

Por outro lado, quanto a situação de mães com filhos de até 12 (doze) anos, a atual redação do inciso V do artigo 318, CPP, foi introduzida pela Lei nº 13.257/2016, que dispõe acerca das políticas públicas para primeira infância.  Nesse caso, a proteção recai sobre quem seja filho dessa mulher. Além disso, é obrigatório que o filho esteja exclusivamente sob sua custódia ao tempo da determinação da medida.

Neste contexto, em favor de todas as mulheres presas preventivamente na condição de gestante, puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade, bem como, em nome das próprias crianças, Eloísa Machado de Almeida, Bruna Soares Angotti, André Ferreira, Nathalie Fragoso e Hilem Oliveira, membros do Coletivo de Advogados em Direitos Humanos-CADHu, fundação independente e sem fins lucrativos, impetraram o habeas corpus coletivo nº 143641/SP com pedido de liminar.

Com o objetivo de que tais mulheres pudessem cumprir pena em prisão domiciliar, discorreram acerca da situação enfrentada por elas no cárcere, demonstrando o tratamento desumano, cruel e degradante, ao qual são submetidas, tendo em vista o desrespeito constante as garantias legais conferidas a elas.

Ao longo dos argumentos elencados, afere-se que a prisão preventiva cumprida nos sistemas carcerários nacionais não retira dessas detentas apenas sua liberdade, mas também, o acesso a programas de assistência pré-natal, durante o parto e o no pós-parto. Além disso, priva as crianças de condições adequadas a seu desenvolvimento.

Em relação a estrutura dos estabelecimentos penais, infelizmente não se compactua com o disposto na lei. Embora a Lei de Execução Penal (LEP) determine como obrigatória a presença de instalações nos estabelecimentos penais para atendimento a gestantes e crianças, essas disposições são sistematicamente desrespeitadas. Desse modo, são ambientes inadequados à mulher presa, em especial, a gestante e a que é mãe.

Durante o encarceramento, a maternidade encontra-se longe de ser prazerosa e amparada pelo Estado como deve ser, ficando as mulheres expostas a inúmeras violências (DIUNA; CORRÊA; VENTURA, 2017). A falta de assistência necessária para a geração de uma criança em condições adequadas, bem como, o fato de sofrerem com um ambiente insalubre após nascerem, caracteriza a realidade das gestantes e mães detentas.

Reconhecendo a situação degradante a qual são submetidas, o Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 20 de fevereiro de 2018 concedeu o habeas corpus nº 143.641/SP por maioria dos votos, manifestando a importância da substituição da prisão preventiva pela domiciliar tanto para o bem-estar da mãe, quanto para o de seus filhos.

Em seu voto, o Ministro relator Ricardo Lewandowski admitiu como lamentável a gravíssima deficiência estrutural do sistema prisional nacional, especificamente em relação à situação da mulher presa. Além disso, que essa falha estrutural agrava a “cultura do encarceramento”, revelada pela imposição exagerada de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis.

Mesmo diante de soluções de caráter humanitário o rigor com o qual certos magistrados interpretam a lei penal, bem como a lei processual penal, acaba gerando situações que ferem a dignidade humana das gestantes e mães detentas. É necessário entender que os cuidados dispensados à mulher presa se direcionam, também, aos seus filhos, vítimas injustas das consequências da prisão da mãe, em evidente contrariedade ao texto constitucional.

Além do que, “quer sob o ponto de vista da proteção dos direitos humanos, quer sob a ótica estritamente utilitarista, nada justifica manter a situação atual de privação a que estão sujeitas as mulheres presas e suas crianças, as quais, convém ressaltar, não perderam a cidadania, em razão da deplorável situação em que se encontram” (STF- 2ª Turma- HC nº 143641/SP- Relator: Ministro Ricardo Lewandowski- Publicação: 20/02/2018, p. 29-30).

Desse modo, para evitar a arbitrariedade judicial e a supressão sistemática de direitos, foi concedida a ordem para a substituição, destacando-se que, caso o juiz entenda a prisão domiciliar como inviável ou inadequada, poderia substituí-la pelas medidas cautelares diversas da prisão elencadas no artigo 319 do Código de Processo Penal (STF- 2ª Turma- HC nº 143641/SP- Relator: Ministro Ricardo Lewandowski- Publicação: 20/02/2018, p. 29-30).

Posteriormente a esse julgamento, a Lei nº 13.769/2018 que dispõe sobre a prisão domiciliar e traz novos critérios de progressão de pena para mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência e gestantes, inseriu os artigos 318-A e 318-B no Código de Processo Penal, revelando critérios para substituição.

Assim, o crime não pode ter sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, seu filho ou dependente e, ela será feita sem prejuízo das disposições do artigo 319 do Código de Processo Penal. De extrema importância é a decisão, pois aponta ser necessário concretizar as garantias legais previstas no âmbito interno para essas mulheres.

Além disso, também demonstra ser fundamental fazer valer os tratados assinados internacionalmente por nosso país, que salientam o dever de se garantir o bem-estar delas e de suas crianças nessa situação, uma vez que, o desrespeito a essas garantias leva a situações de constantes violações a sua dignidade e que a prisão domiciliar poderia reverter, conferindo-lhes a dignidade humana que o cárcere retira.  

4.4 A Prisão Domiciliar como Garantia da Dignidade Humana

A Constituição da República Federativa do Brasil, no seu artigo 1º, inciso III, prevê a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da república para a construção de um Estado Democrático de Direito, no qual os demais princípios encontram-se ancorados. Nessa acepção, a dignidade é um fundamento e uma qualidade inerente a condição de ser humano.

Segundo Antunes (2016, apud Moraes, 2004, p. 143) a dignidade da pessoa humana significa:

“ A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”

Em razão disso, a dignidade da pessoa humana, revela-se como um elemento do conjunto de direitos fundamentais básicos, que desde o apogeu de reconhecimento sofrido por ela após a Segunda Guerra Mundial, passou a ser consagrada mundialmente nas Constituições dos Estados, dada as atrocidades cometidas durante esse período, devendo ser o ponto principal dentro de um ordenamento jurídico, o ponto máximo de sua observância enquanto regente da sociedade (FRIAS; LOPES, 2015).

Por esse motivo, a dignidade humana, é a base para todos os direitos e garantias fundamentais. Isto porque, os direitos fundamentais ora garantidos e positivados expressamente e implicitamente por normas de cunho nacional e internacional como tratados e convenções, possuem um valor comum, qual seja, a valorização do indivíduo sob qualquer situação, prevalecendo sempre a sua dignidade (FERNANDES; OLIVEIRA, 2015).

Ademais, do texto da Declaração Universal dos Direito Humanos, observa-se que é garantido aos cidadãos o direito a ter dignidade pelo fato de serem humanos e de possuírem liberdade desde o nascimento, não se admitindo qualquer desrespeito a tais valores. Logo, embora existam normas que limitem os direitos fundamentais, é inadmissível que estas retirem o valor humano do indivíduo (FERNANDES; OLIVEIRA, 2015). 

Em relação aos sistemas prisionais, como mencionado, cabe a Lei de Execução Penal (LEP) regular o cumprimento das penas fazendo isso atentando para o atendimento a esses direitos. Em seu artigo 3º, caput, prevê que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Entretanto, na prática, evidencia-se uma série de violações a estes direitos.

Como demonstrado, ao longo desse artigo, ao ser encarcerada, a mulher gestante ou mãe não perde apenas sua liberdade, mas também, perde o acesso a direitos legalmente garantidos a ela. Isto porque, nesses sistemas, deparam-se com celas e dormitórios inadequados, falta de berçários, centro materno-infantil e até mesmo, com a falta de equipe médica especializada, como ginecologistas e pediatras, por exemplo. 

Ainda, lidam com a falta de creches, com o uso de algemas durante o parto em alguns estabelecimentos, em confronto frontal com a Lei nº 13.434/2017, bem como, com uma alimentação inadequada e acomodações precárias. De toda sorte, nesses sistemas, acaba-se retirando das mulheres detentas sua liberdade, seu direito à intimidade, à maternidade e a saúde (SPINDOLA, 2016).

Estruturado basilarmente em um entendimento machista e patriarcal, o sistema carcerário brasileiro negligência às necessidades específicas das mulheres encarceradas. Uma vez dentro desses sistemas, o Estado não se preocupa em adaptá-los às necessidades femininas, ao revés, acabam por receberem o mesmo tratamento destinados aos homens (ISAAC; CAMPOS, 2019).

O encarceramento dessas mulheres gera consequências não apenas para elas, mas também, aos seus filhos. Se por um lado a gravidez durante o cárcere se mostra traumática, por falta de auxílio adequado durante o período gestacional, bem como, de uma estrutura adequada ao pós-parto, por outro, a separação da mãe com seu filho gera uma devastadora desestruturação familiar, já que a criança passa a transitar em lares e abrigos de adoção (ISAAC; CAMPOS, 2019). 

Muito embora existam avanços normativos, a realidade enfrentada por essas detentas ainda está longe de se aproximar da delineada nestes regramentos. Aduz Spindola (2016), que embora exista um avanço social e legal para suprir as deficiências, as peculiaridades inerentes ao gênero feminino continuam sem a adequada conformidade dentro dos sistemas prisionais. 

 Nesse contexto, a prisão preventiva surge como alternativa as mazelas do cárcere. E mais que isso, sendo a dignidade humana um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, por meio da prisão domiciliar, estar-se-ia proporcionando uma realidade que o Estado insiste em não promover no seio desses sistemas. 

Revelando-se, ainda, a dignidade humana como um conjunto de direitos fundamentais básicos, ao ser a situação enfrentada por elas no cárcere de total falta estrutural, seja em relação a acomodação, seja em relação a acesso aos programas assistenciais, o que impossibilita o desfrute de uma gravidez e criação de seus filhos de forma adequada, verifica-se um desrespeito a sua dignidade, pois o acesso a tal estrutura nesses estabelecimentos é direito seu.

Nesse sentido, afirma Oliveira (2016, p.558) que “qualquer tentativa de reduzir a pessoa a um nível sub-humano viola a sua dignidade e o seu valor”. Por esta razão, a dignidade deve ser garantida a todo indivíduo, inclusive em situação de privação de liberdade. Em recolhimento domiciliar, não deixariam de cumprir sua pena, deixariam apenas de serem duplamente punidas.

 Em caráter domiciliar, poderiam vivenciar uma gestação em um ambiente livre das violências sofridas no cárcere, desfrutando de atendimento médico adequado, alimentação de melhor qualidade, assim como, de uma adequação mais favorável à sua condição, alcançando as garantias legalmente previstas e descumpridas pelo Estado.

Além disso, consoante Diuana, Corrêa e Ventura (2017, p. 732), “na prisão, o fechamento institucional e as regulamentações penais, a vigilância constante, a restrição do poder decisório das mães e a separação compulsória dos filhos promovem formas de viver a maternidade que se distinguem e ressignificam a relação com os filhos”. 

Desse modo, seria garantido as mães o direito de serem reconhecidas como núcleo familiar dessas crianças. Para mais, a prisão domiciliar seria a melhor forma de proteger essas crianças, pois é impossível fazer alusão a um presídio ideal a elas. Portanto, em regime de prisão domiciliar, vivenciaram a gestação e criação de seus filhos em um ambiente com condições dignas de sobrevivência, tendo o total respeito ao atendimento dos direitos garantidos a elas e a seus filhos. 

CONCLUSÃO

O presente estudo teve como objetivo central a demonstração do instituto da substituição da prisão preventiva pela domiciliar como forma de garantia da dignidade humana para as gestantes e mães detentas, voltando-se para a situação vivenciada por elas nos sistemas prisionais brasileiros.

Desta forma, o primeiro capítulo tratou acerca da historicidade dos sistemas prisionais, bem como, sobre a estrutura carcerária a qual estas mulheres estão submetidas, demonstrando que historicamente foi pensado por homens para homens, acarretando na inobservância das peculiaridades inerentes ao gênero feminino, de modo a se tornar um local inadequado, em especial, as mulheres que são gestantes e mães.

Na segunda seção, discorreu-se sobre o instituto das medidas cautelares restritivas de liberdade e as que divergem da prisão, momento em que se tornou possível descrever cada uma delas. Por fim, no último capítulo, abordou-se sobre os direitos humanos em seu conceito, dimensão e titularidade, além da sua previsão na Constituição Federal de 1988 e sua eficácia.

Ainda, abordou-se sobre a substituição da prisão preventiva pela domiciliar no caso dessas mulheres e a prisão domiciliar como garantia meio de garantir-lhes a dignidade humana. Ao longo da pesquisa foi possível observar que a deficiência estrutural do cárcere feminino nacional impossibilita que a maternidade seja vivenciada em um ambiente propício às especificidades decorrentes desse momento.

Isto porque, tal deficiência fere constantemente a dignidade dessas mulheres ao tirar delas o acesso às garantias legalmente previstas dentro desses sistemas. Conforme relatório elaborado pelo INFOPEN e apresentado por este artigo, no Estado do Piauí, por exemplo, no período de julho a dezembro de 2019, observou-se que não havia nenhuma unidade feminina e mista com cela/dormitório adequado para gestantes. Ainda, não foi observado nenhum sistema prisional com berçário e/ ou centro materno infantil e creche.

Ademais, observou-se que, ante o preenchimento de requisitos elencados pelo Código de Processo Penal, surgiria para elas a possibilidade de terem a prisão preventiva substituída pela prisão domiciliar. Entendimento este corroborado pela 2º Turma do STF ao concederem, por maioria absoluta dos votos, o habeas corpus (HC nº 143641/SP) frente ao reconhecimento da situação deplorável a qual são submetidas no cárcere.

Desta feita, tendo em vista a falta de estrutura legal para a gestante e para seu filho ao nascer, a alimentação inadequada, às condições precárias de higiene, a perda do poder familiar em relação aos seus filhos, a falta de equipe médica especializada, a superpopulação carcerária, em suma, a total supressão de direitos nos sistemas penitenciários, com a prisão domiciliar, essas mulheres teriam acesso, por exemplo, a acomodação e alimentação propícias, bem como, atendimento médico e uma maior proximidade com seus filhos, ou seja, acesso ao bem estar mínimo que compõe e forma a dignidade humana, valor supremo que todos têm direito pelo simples fato de ser pessoa, e que se constitui como um conjunto de direitos fundamentais básicos.

REFERÊNCIAS

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