KARINE ALVES GONÇALVES MOTA[1]

(Orientadora)

RESUMO: A pesquisa teve como objeto de estudo o abandono afetivo inverso e a possibilidade de responsabilidade civil. O abandono afetivo é assunto recente no ordenamento jurídico, de igual forma é o abandono afetivo inverso, que pressupõe o abandono moral, afetivo e sentimental por parte dos filhos para com os genitores idosos. Assim, busca-se responder a seguinte problemática: É possível haver a responsabilização civil por abando afetivo inverso, usando como analogia os fundamentos do abandono afetivo convencional? O objetivo geral consiste em discutir a possibilidade jurídica da responsabilidade civil decorrente de abandono afetivo inverso e o entendimento doutrinário a respeito do tema. Os objetivos específicos consistem em identificar o posicionamento doutrinário a respeito do abandono afetivo inverso, avaliar decisão recente sobre a temática de abandono afetivo e analisar o instituído do abandono afetivo inverso sob o aspecto da responsabilidade civil. A justificativa para a abordagem do tema se refere a necessidade de aprofundamento teórico sobre o abandono afetivo inverso, de forma a contribuir para a comunidade acadêmica e a sociedade. O método de pesquisa utilizado foi o dedutivo e a metodologia de pesquisa foi a bibliográfica.

Palavra-chave: Abandono Afetivo Inverso; Efeitos; Responsabilidade Civil.

ABSTRACT: This article aims to study the reverse affective abandonment and the possibility of civil liability. Affective abandonment is a recent issue in the legal system, as is the reverse affective abandonment, which presupposes the moral, affective and sentimental abandonment by the children towards the elderly parents. Thus, we seek to answer the following problem: How has the Brazilian Judiciary Power dealt with civil liability in cases of reverse affective abandonment? The general objective is to verify and analyze the legal possibility of civil liability arising from reverse affective abandonment and the doctrinal understanding on the subject. The specific objectives are to identify the doctrinal position regarding the reverse affective abandonment, to evaluate a recent decision on the theme of affective abandonment and to analyze the instituted of reverse affective abandonment. The justification for approaching the theme refers to the need for theoretical deepening on the reverse affective abandonment, in order to contribute to the academic community and society. The research method used was the deductive and the research methodology was the bibliographic.

Keyword: Affective abandonment; Inverse; Doctrine; Jurisprudence.

Sumário: 1. Introdução; 2. Abandono afetivo inverso; 3. Responsabilidade Civil; 4. Abandono afetivo inverso: interpretação analógica; 5. Considerações finais; 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A família é base da sociedade, e um de seus princípios norteadores é o afeto. Neste vértice, a Constituição Federal reconheceu o afeto como principal elemento do núcleo familiar.

O abandono afetivo ocorre quando existe o abandono por parte do descendente ou ascendente para com o outro. Esse abandono é afetivo, e diz respeito a carinho e sentimento, por exemplo. O dever moral de afeto se relaciona com o dever de cuidado e se difere da obrigação material que é imposta por lei, e se refere ao sustento do indivíduo.

Recentemente o judiciário se deparou com processos cujo pedido era a indenização por responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo. Existem julgados que condenaram o genitor ao pagamento de indenização ao filho abandonado afetivamente.

No abandono afetivo inverso, ainda não há um entendimento firmado no STJ a respeito da responsabilização civil do filho que abandona o genitor, mas utiliza-se da analogia, e os argumentos de decisões favoráveis ao abandono afetivo podem ser utilizados para fundamentar o abandono afetivo inverso.

Em primeiro momento foi realizado um estudo a respeito do abandono afetivo, de forma a compreender o abandono afetivo inverso e as suas consequências para os genitores idosos. Abordando, ainda, os direitos direcionados aos idosos no ordenamento jurídico.

Em momento seguinte foi tratado a respeito da responsabilidade civil, seu conceito, pressupostos e características. Por fim, será apresentado os principais argumentos a respeito da responsabilização, utilizando doutrina e jurisprudência.

O critério de escolha do presente tema é a necessidade de aprofundamento de ideia dentro do assunto em tela. O estudo a respeito do abandono afetivo é comum, mas a sociedade e a comunidade acadêmica carecem de um estudo a respeito do abandono afetivo inverso.

No que se refere a metodologia, a abordagem será qualitativa, o tipo de pesquisa será bibliográfica, o método utilizado será o dedutivo e a pesquisa será explicativa.

2. ABANDONO AFETIVO INVERSO

As questões atinentes ao abandono afetivo inverso são novas no ordenamento jurídico brasileiro. Comumente se trata sobre o abandono afetivo filial, que é aquele praticado dos ascendentes contra os descendentes. Mas com fundamento no princípio da afetividade aplicado às entidades familiares, o tema vem sendo discutido amplamente no meio jurídico.

O envelhecimento populacional é fato incontestável, que deve vir acompanhado com a garantia de direitos mínimos às pessoas idosas. Com o fundamento da dignidade da pessoa humana, afirma-se que a todos é garantido o envelhecimento saudável e cercado de afeto.

Em 2003, a lei de número 10.741 denominada Estatuto do Idoso, estabeleceu que considera-se idoso a pessoa que tem mais de sessenta anos de idade. Essa disposição também encontra-se firmada na lei de número 8.842/94, responsável por instituir sobre a Política Nacional do Idoso.

Todo idoso tem direitos personalíssimos, sendo assim, possuem a capacidade de decidir sua própria vida, não devendo ser privados dos direitos que, em tese, são intransmissíveis e irrenunciáveis. Nos termos do artigo 11 do CC/2002: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.” (BRASIL, 2002).

Há a exigência do respeito desses direitos por parte da família do idoso e da sociedade, de forma geral. Juntamente com os direitos da personalidade, o idoso carece de maiores cuidados de cunho subjetivo, com foco em aspectos sentimentais e morais.

A violação do direito de cuidado para com os genitores idosos constitui o abandono afetivo inverso. Nota-se que esse abandono não é só o material, tendo em vista que o genitor idoso não precisa somente prover a sua subsistência, além disso, precisa manter sua saúde psicológica, que é garantida com o oferecimento de afeto por parte dos seus filhos, a convivência familiar, a dignidade, educação, cultura, dentre outros estabelecidos no artigo 3° do Estatuto do Idoso.

Nesse vértice, o dever jurídico de afetividade começa a ser abordado no âmbito jurídico, mesmo não havendo uma norma expressa mandamental, exigindo que o afeto seja prestado.

Não resta dúvidas de que eventual falta de afeição possa ocorrer, entretanto o respeito recíproco é um dever:

A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações; assim, a afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. O princípio jurídico da afetividade entre pais e filhos apenas deixa de incidir com o falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda de autoridade parental. [...] Por isso, sem qualquer contradição, podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência” (LOBO, 2011, p. 56).

Os filhos possuem deveres para com os seus genitores, e esses deveres encontram-se consubstanciados no Texto Constitucional, mais precisamente em seu artigo 229 que além de estabelecer a necessária assistência dos genitores para com os seus filhos menores e incapazes, estabelece, ainda, que é dever dos filhos o amparo e assistência para com os pais idosos, carentes ou enfermos. Essa regra se baseia na reciprocidade de cuidado (material e imaterial) que deve existir entre os membros de uma família.

O Estatuto do Idoso reforça a obrigação de cuidado em seu artigo 3º:

Art. 3º: É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 2003).

Os filhos se posicionam em posição de proteção, sob o poder familiar, ao passo que aos pais é direcionada a obrigação de prover o sustento de seu filho. Quando o filho passar a ser maior de idade, e o genitor que precisa de amparo, o direito à assistência material se fundamenta sob outra perspectiva: o dever de amparo recíproco que a lei impõe para os pais e filho.

Desta feita, o abandono material é regulado por lei e deve ser obrigatoriamente observado. Caso o genitor idoso não consiga, com seus próprios meios, garantir a sua subsistência, essa obrigação é direcionada aos seus filhos, e na falta destes, aos demais parentes.

O amparo material tem relação com a dignidade da pessoa humana, visto que ele se relaciona aos direitos básicos do ser humano, e notadamente da pessoa idosa, como alimentação, vestuário, remédios, dentre outros, por isso é necessário que, em sua ausência, o poder judiciário seja acionado para garantir a dignidade humana do idoso. No entanto, não é só de base material que constrói uma relação, é necessário o afeto, o respeito, a integração.

Assim, a família não se sustenta unicamente sobre o alicerce material, mas também sob o alicerce afetivo, que se relaciona intimamente com a dignidade, o respeito e a convivência familiar. Assim, tem-se que o afeto deve estar presente em toda relação familiar, não devendo o genitor idoso carecer desses cuidados sentimentais. Nesse sentido dispõe Pereira:

De fato, uma família não deve estar sustentada em razões de dependência econômica mútua, mas, exclusivamente, por se constituir um núcleo afetivo, que se justifica, principalmente, pela solidariedade mútua. [...] o que se conclui é ser o afeto um elemento essencial de todo e qualquer núcleo familiar, inerente a todo e qualquer relacionamento conjugal ou parental. (PEREIRA, 2006, p. 35)

A violação do direito de cuidado para com os genitores idosos constitui o abandono afetivo inverso. Nota-se que esse abandono não é só o material, tendo em vista que o genitor idoso não precisa somente prover a sua subsistência, além disso, precisa manter sua saúde psicológica, que é garantida com o oferecimento de afeto, que consiste em um dever moral, por parte dos seus filhos.

A palavra afeto, não se acha dentro do contexto constitucional, porém é um aspecto essencial nas relações familiares atuais (SILVA, 2008). Tem-se ligação direta com o princípio da dignidade da pessoa humana compreendido por parte da doutrina como princípio que tem a possibilidade de redução à hierarquia familiar e estabelecer características diferenciadas, sendo essas relações no sentido de união familiar ligada ao afeto entre os membros.

Para Lobo (2011, p. 70), o afeto “é o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico”.

O abandono afetivo inverso é juridicamente possível, e merece total atenção por parte do judiciário brasileiro, nesse sentido:

O ordenamento jurídico delineia uma rede de solidariedade e responsabilidade que constituem uma via de mão dupla, e não poderia ser diferente. O raciocínio é o mesmo: a omissão no dever de cuidado dos filhos em relação aos pais idosos também constitui ilícito civil, gerando o dever de indenizar (SILVA PEREIRA, 2017, p.619).

Entretanto, mesmo tendo sido erigido à categoria de princípio basilar do direito de família, o texto constitucional não faz menção expressa ao princípio da afetividade. O que não impede de verificar a sua presença nele, de forma implícita, em diversas passagens suas. Conforme demonstrado por Paulo Lôbo (2011, p. 48):

Encontram-se na Constituição fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução da família brasileira, além dos referidos: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindose os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227). (LÔBO, 2011, p. 48)

O conceito de abandono afetivo é uma criação essencialmente doutrinária, que passou a ser adotada pelos tribunais brasileiros. Na sociedade moderna, as relações familiares passaram a ser identificadas pelo vínculo de afetividade entre seus membros, conforme estudado anteriormente.

Fala-se muito a respeito do abandono afetivo com relação aos genitores para com os filhos. Nesse sentido, Madaleno disserta:

Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral, psíquica e afetiva, e quando os pais ou apenas um deles deixa de exercitar o verdadeiro e mais sublime de todos os sentidos da paternidade, respeitante a interação do convívio e entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados ou nas hipóteses de famílias monoparentais, onde um dos ascendentes não assume a relação fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer o direito de visitas, certamente afeta a higidez psicológica do descendente rejeitado. (MADALENO, 2017, p. 398)

Nas palavras de Maria Berenice Dias (2016), o abandono afetivo inverso, nada mais é do que o descumprimento dos deveres de cuidado e afeto dos filhos com relação a seus genitores, violando o que está disposto no artigo 229 da Constituição Federal, em que os filhos devem amparar seus pais quando os mesmos ficarem idosos.

Wladimir Novaes Martinez (2005) entende que os idosos que normalmente são vítimas do desrespeito por parte da sociedade e do seu núcleo familiar, por advento do Estatuto do Idoso passam a possuir regras destinadas a resguardar os seus direitos.

O abandono que não se relaciona com materialismo, já está disposto no Estatuto do Idoso, o que vem ocorrendo em diversos tribunais ao entorno do país. Essa responsabilização apenas é reflexo de uma lei que visa a proteção de tais direitos, e mais um mecanismo de defesa para os idosos, que veem na Indenização pecuniária uma forma de prevenção para tal abuso e abandono, onde mesmo que não haja o direito de se cobrar o amor de alguém, que ao menos se assegure o dever de cuidado.

A lei do Estatuto do Idoso surgiu para garantir maior concretude à Constituição Federal onde se tutela os direitos da pessoa idosa, e assim evita que a falta de norma esvaziasse seu conteúdo.

Ressalta-se que o abandono afetivo é responsável por gerar no idoso um sentimento de tristeza e solidão, ferindo os seus sentimentos, agravando doenças físicas ou psicológicas, levando ao isolamento social e até mesmo à perda do interesse pela vida. Os danos causados aos idosos, decorrentes do abandono afetivo, são muito severos e atingem muitos de seus direitos da personalidade e a sua própria saúde.

No que se refere ao tratamento asilar que é o meio principal para a ocorrência do abandono afetivo do idoso, Ritt e Ritt (2008, p. 131) esclarecem que:

Assim, o asilamento para o idoso acaba sendo sinônimo de perda de seus laços diretos com seu contexto histórico, com suas referências pessoais e, principalmente, com suas relações familiares. Tal perda faz com que o idoso sinta a saída do lar como a quebra das relações com os seus familiares mais próximos, com suas experiências vividas e com seus papéis. Ocorrem mudanças progressivas nas crenças que tem a seu respeito, como também a respeito dos outros que lhe são significativos. Todas estas perdas influenciam diretamente no acreditar em si próprio e nas condições que ainda tem de enfrentar para se sentir e se manter vivo.

Ana Carolina Barreira Candia, em sua dissertação de mestrado, apresenta uma entrevista realizada com alguns idosos, cita a autora que ao perguntar a um idoso de 70 anos sobre o abandono afetivo o mesmo relatou “É a falta de conversar, né. Dialogar. Como diz o outro não dá a mínima por aqueles mais velhos, né? O que acontece mais? É a falta de compreensão mesmo, né, dos filhos”. Outro idosa, de 80 anos relatou o seguinte: “Solidão também é maltratar (...) Eu passei foi muita solidão, sentia muito sozinha (..).” (CÂNDIA, 2017, p. 129)

3. RESPONSABILIDADE CIVIL

Caio Mário da Silva Pereira, ao realizar um estudo a respeito da conceituação de responsabilidade civil, destaca que a doutrina, de uma forma geral, não alcançou um consenso ao buscar a sua definição. Assim, define com suas palavras de forma ampla:

A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia com o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é a culpa ou se é independente desta. Em qualquer circunstância onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil. (PEREIRA, 2001, p. 8)

José de Aguiar Dias (2012, p. 89), por sua vez, assevera que “toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar seu verdadeiro conceito, que varia tanto quanto os aspectos que pode abranger”.

Assim, a partir de uma verificação etimológica, “responsabilidade” se origina no latim com a palavra respondere, que imprime a ideia de restituição ou compensação – de responsabilizar o lesante por seus atos danosos.

Preceitua o art. 186 do Código Civil: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”

A Constituição Federal de 1988, em seus arts. 5º V e X elevou a reparação por dano moral ao patamar de direito fundamental, encerrando qualquer dúvida que pudesse existir acerca da sua previsão, in verbis:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos seguintes termos: (...) V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X : são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

A responsabilidade por abandono afetivo é extrapatrimonial que na lição de Sérgio Severo (1996, p. 45), onde preleciona que “(...) é a lesão de interesse sem expressão econômica.”

Almeida, Jarbas Junior e Dick (2013, p. 171) afirma que: “O ordenamento jurídico reserva ao Ministério Público a possibilidade de demandar em juízo em defesa dos direitos fundamentais da pessoa idosa, sejam eles, individuais ou coletivos, por meio da ação civil pública outros instrumentos processuais”.

Extrai-se do entendimento anterior, que é possível ingressar no judiciário com ação visando a reparação do dano provocado ao idoso. É sabido que a reparação do dano material é um dever jurídico e encontra-se previsto expressamente na legislação brasileira, como no Código Civil e no Estatuto do Idoso. Há, portanto, o dever jurídico originário de cumprir a lei, e o dever jurídico secundário ou sucessivo, de reparar o dano.

Nesse vértice, o abandono imaterial é algo que veio juntamente com a elevação do afeto como princípio familiar, a sua reparação é discussão recente na doutrina. Por esse motivo não há um mandamento legal impondo o dever de oferecer afeto ao idoso por parte do filho, mas pode haver o dever secundário sucessivo de reparação do dano.

Nesse sentido, nas palavras de Bastos, deve haver a responsabilização dos familiares que detém o poder familiar:

Os preceitos da Constituição Federal e do Código Civil referentes a atos praticados, em geral, às relações civis, passam a constar também nas relações familiares, de maneira especial, às parentais como forma de respeitar a probabilidade natural de responsabilização daqueles que, investidos do poder familiar, exercem posição de responsabilidade. (BASTOS, 2008, p. 65)

É consensual, portanto, o entendimento doutrinário no sentido de que é possível a responsabilização civil por danos morais nas relações familiares, notadamente, por abandono afetivo, sela ele filial ou inverso.

4. ABANDONO AFETIVO INVERSO: INTERPRETAÇÃO POR ANALOGIA

A regulamentação da reponsabilidade civil dentro do direito de família é necessária para que haja a devida proteção aos casos que vem surgindo nos tribunais, como é o caso do abandono afetivo e do abandono afetivo inverso. Nesse sentido aduz Calderón:

Ou seja, tanto o Direito de Família como a responsabilidade civil são objeto de releituras contemporâneas, que se adaptam para melhor corresponder aos desafios da atualidade. Ao mesmo tempo, esses dois ramos do Direito Civil se aproximam e passam a se conectar intensamente, de forma inovadora. Essa percepção é vital para melhor compreensão dos julgados sobre abandono afetivo, que nos mostram que o encontro entre searas do Direito Civil em evidentes processos de mutação certamente não é tranquilo, embora possa ser promissor. (CALDEIRÓN, 2017, p. 262)

Em sentido contrário compreende Madaleno (2017), para o autor, a responsabilidade civil não deve ser tratada de forma distinta, fazendo surgir novas hipóteses de responsabilidade civil por avento dos mais variados casos.

Para o autor, a responsabilidade civil deve ser limitada aos casos de extrema gravidade. Por essa razão, segundo o autor, não deve haver a regulamentação da responsabilidade civil no direito de família, o que não significa que não haverá a responsabilização nessa área, mas que tal responsabilização será fundada em grande necessidade. (MADALENO, 2017)

A respeito do abandono afetivo inverso do idoso, cabe destacar o seguinte entendimento:

[...] Dessa forma, a efetiva proteção jurídica de idosos abandonados afetivamente, também, contribui para uma visão constitucional do processo como uma ferramenta para a efetivação dos direitos fundamentais. Assim, a tutela ressarcitória do dano moral, sem prejuízo de outras formas de assegurar o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva (art. 5.°, XXXV, da CF (LGL\1988\3)), é um importante meio processual aplicável à tutela do abandono afetivo dos idosos. (CAMBI, 2013, p. 350)

Nas palavras de Viegas e Barros, a indenização é perfeitamente possível, mesmo sendo difícil de ser alcançada:

Idosos abandonados afetivamente pelos seus próprios filhos, teriam direito à reparação por danos morais. Embora o fato seja considerado, por muitos, como impossível de ser exigido, tem sido objeto de responsabilização civil pelo não cumprimento do dever de cuidado. (VIEGAS; VIEGAS BARROS, 2016, p. 169)

Ainda, de acordo com os autores, o abandono imaterial é considerado um crime de desamor, ou seja, ausência de amor/afeto, que se caracteriza pela omissão injustificada na assistência familiar, no que se refere ao afeto. (VIEGAS; VIEGAS BARROS, 2016)

No Estatuto do Idoso, Lei 10.741 de 1º de outubro de 2003 em seu artigo 3º encontra-se prevista a obrigação da família, da sociedade e do poder público, de garantir ao idoso a efetivação do direito ao bem maior, que se refere a saúde, educação, ao esporte, ao lazer, a cultura, ao trabalho, a cidadania, a liberdade, a dignidade, ao respeito e a convivência familiar e comunitária.

Enfim, trata-se de dever decorrente de lei, que exige cuidados específicos para com o idoso, que devido a avançada idade, carece de maior atenção. Esses cuidados referidos na lei, se inobservados, gera uma conduta lesiva ao idoso, o que enseja responsabilização civil.

Muito embora o dever de cuidado material das famílias para com os idosos se encontre previsto em lei, como é o caso do artigo 98 da Lei 10.741, há o dever determinado pelo respeito e pelo afeto dos laços familiares, é um dever essencialmente moral.

Esse dever deveria independer de jurisdição para garantir que seja cumprido, mas a partir do momento em que não há o seu cumprimento, afetando, assim, o bem estar do idoso em toda a sua amplitude (saúde psicológica e emocional), o judiciário deve ser acionado, com o objetivo de garantir ao idoso o afeto, respeito e demais direitos subjetivos necessários.

De acordo com Flávio Tartuce (2017, p. 21) A questão do abandono afetivo é uma das mais controvertidas do Direito de Família Contemporâneo. O argumento favorável à indenização está amparado na dignidade humana.

Existem alguns projetos de lei atualmente em trâmite, com a tratativa do abandono afetivo inverso. O projeto de lei n° 4562 de 2016 trata do abandono afetivo inverso, no relatório do projeto em questão encontra-se a seguinte exposição de motivos:

Encontra-se no âmbito desta Comissão de Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa o Projeto de Lei no 4.562, de 2016, de iniciativa do Deputado Francisco Floriano, que trata de modificar a Lei n o 10.741, de 1 o de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), para caracterizar o abandono afetivo de idoso por familiar (também conhecido por abandono afetivo inverso) como ilícito civil, sujeitando o autor desse comportamento à reparação civil de danos. Nesse sentido, é proposto no âmbito da proposição em epígrafe, o acréscimo de um parágrafo (§ 4 o ) ao art. 10 da referida lei que trataria de dispor expressamente que “O abandono afetivo do idoso por seus familiares implicará na responsabilização civil”. (PROJETO DE LEI No 4.562, DE 2016)

Há, ainda, o projeto de lei n° 4229, de 2019, o mais recente sobre o tema, cuja explicação da ementa é a seguinte: “Prevê a responsabilização civil subjetiva dos filhos no caso de descumprimento do dever de cuidado, amparo e proteção do idoso pelo dano gerado a ele (sentimento de isolamento, de solidão, quadros depressivos, entre outros).”

Monteiro e Silva (2016, p. 446) complementa aduzindo que “A proposta é de que o descumprimento do dever de zelar pelo bem-estar dos filhos menores ou dos pais idosos, denominado abandono afetivo no projeto, tenha previsão legal expressa de indenização”, o que, manifestamente, acabaria com qualquer discussão acerca da possibilidade ou não de reparação patrimonial nestes casos

Ao reconhecer o instituto do abandono afetivo inverso, o judiciário está valorizando a família como um todo:

Neste momento em que o Sistema Jurídico se propõe a valorizar a convivência familiar, a presença dos avós no âmbito da família deve representar para os filhos e netos um aprendizado contínuo quanto às rotinas diárias, alimentação etc., bem como, um efetivo exemplo de experiência e de hábitos de vida. A troca de conhecimentos e experiências propiciada entre gerações pode ser um referencial para aqueles que se encontram em fase peculiar de desenvolvimento, incentivando a construção de uma cultura solidária (SILVA PEREIRA, 2016-2017, p. 615)

Um dos julgados mais importantes no que se refere ao abandono afetivo e a sua possível indenização é o REsp n°1.159.242 - SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi. Esse julgado é considerado um marco, tendo em vista que foi a primeira vez que a indenização foi vista como uma possibilidade. Ademais, esse julgado pode ser invocado quando do abandono afetivo inverso, tendo em vista os argumentos relativos à afetividade, dignidade da pessoa humana e responsabilidade familiar:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO.COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.

Na jurisprudência existem diversos entendimentos sobre o dever de indenizar nos casos de abandono afetivo. O principal argumento da corrente que se posiciona contrária a essa indenização, é que ninguém tem a obrigação de amar ninguém, ao contrário da assistência material, a assistência afetiva não pode ensejar indenização. Ademais, na decisão anteriormente citada, Fátima Nancy Andrighi afirmou que “Amar é faculdade, cuidar é dever”.

Portanto, buscando resolver a problemática apresentada, qual seja: É possível a responsabilização por abandono afetivo inverso usando-se como analogia os fundamentos do abandono afetivo convencional?

Nos sistemas jurídicos codificados, embora a pletora de leis e a incessante atividade legiferante, é comum constatarem-se lacunas normativas, com a falta de contemplação de casos práticos determinados. Isso se deve ao fato de que o legislador nem sempre acompanha a evolução social.

Assim, por mais eficiente que seja o legislador, não é possível prever todos os tipos de acontecimentos e de ações que mais tarde irão reclamar solução jurídica, como é o caso do abandono afetivo filial ou abandono afetivo inverso, que são conceitos recentes da doutrina brasileira.

De acordo com o artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, constatada a lacuna, o aplicador deverá recorrer à analogia e, na falta desta, sucessivamente aos costumes e princípios gerais de Direito.

Assim, de acordo com Gonçalves:

Para o emprego da analogia requer-se a presença de três requisitos: a) inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto; b) semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei; c) identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações. (GONÇALVES, 2017, p. 687)

Logo, em um caso concreto de abandono afetivo inverso, deve ser aplicada a norma atinente ao abandono afetivo filial, tendo em vista a ausência de regramento específico sobre o abandono afetivo inverso, a semelhança entre as situações e a identidade de fundamentos lógicos e jurídicos.

Verifica-se, portanto, que não há um caso concreto julgado pelo STJ, com o fim de trazer uma ementa e fundamentar os seus argumentos. No entanto, é perfeitamente possível que o abandono afetivo inverso se fundamente nos julgados de abandono afetivo, pois os argumentos são perfeitos para a situação, conforme visto no decorrer do texto.

Assim, os tribunais verificam o caso concreto, e a partir dos fatos apresentados no processo, responsabiliza ou não o filho que abandonou afetivamente o genitor, e arbitra um valor justo para a indenização.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim, foram apresentados os principais argumentos doutrinários a respeito do tema, ainda, foram apresentados julgado a respeito do abandono afetivo genérico, com a explicação da existência de possibilidade da utilização dos argumentos do julgado no caso do abandono afetivo inverso.

Conforme foi visto no decorrer do presente estudo, o abandono afetivo inverso ocorre quando o filho abandona afetivamente o genitor idoso. A responsabilidade civil por abandono material é pacificada, tendo em vista que decorre de lei. No entanto, o abandono afetivo não é regulado, e depende de entendimento doutrinário e jurisprudencial.

Não há, até o momento, decisão no STJ que trate do abandono afetivo inverso. Até mesmo o abandono afetivo do pai para com o filho, é uma inovação legislativa, e os julgados serão realizados com o passar do tempo.

Assim, conforme visto pelo entendimento de alguns autores, o abandono afetivo inverso é passível de indenização, e os argumentos utilizados podem ser os argumentos direcionados ao abandono afetivo, tendo em vista que o afeto é princípio norteador das relações familiares.

Para a responsabilização do abandono afetivo inverso, utiliza-se dos mesmos argumentos do abandono afetivo filial, com fundamento na analogia, que é utilizado no caso de lacunas legislativas.

Portanto, o poder judiciário tem se mostrado receptivo aos casos de abandono afetivo, as inovações legislativas e casos jurídicos novos devem ser tratados com maior atenção, e os valores da indenização devem ser arbitrados a partir de uma análise concreta de cada caso.

Não se buscou esgotar o assunto do abandono afetivo inverso, mas dar margens para novas pesquisas. Futuramente o assunto terá fundamentos jurídicos mais sólidos, e até esse momento chegar, faz-se necessário o estudo de suas possibilidades.

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