Resumo: Tem a presente monografia o objetivo de analisar o instituto da responsabilidade civil no âmbito do Direito de Família, abordando como a responsabilização civil é aplicada entre cônjuges e companheiros. Para tanto, é abordado o contexto histórico do instituto da sociedade conjugal, bem como a transformação legislativa deste no ordenamento jurídico nacional. Considerando que o instituto da sociedade conjugal é tão antigo quanto a própria humanidade e que esse, apesar de ter se alterado ao longo dos séculos, nunca deixou de existir, é importante estabelecer e analisar seus contornos atuais para dimensionar as possibilidades das condutas entre cônjuges e companheiros, passíveis de gerarem dano e, consequentemente, indenização.

Palavras-chave: Cônjuges – Companheiros - Responsabilidade civil - Indenização.

Abstract: The purpose of this monograph is to analyze the civil liability institute within the scope of Family Law, addressing how civil liability is applied between spouses and partners. For that, the historical context of the conjugal society institute is approached, as well as its legislative transformation in the national legal system. Considering that the institute of conjugal society is as old as humanity itself and that, despite having changed over the centuries, has never ceased to exist, it is important to establish and analyze its current outlines to measure the possibilities of conduct between spouses and companions, liable to generate damage and, consequently, indemnity.

Keywords: Spouses - Partners - Civil liability - Indemnification.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Conceito de família, origem da sociedade conjugal e seus avanços – 2.1. Germanos – 2.2. Gregos – 2.3. Romanos – 2.4. Século XVI a XIX – 3. O histórico normativo no Brasil – 4. Casamento: natureza e deveres – 5. União Estável: natureza e deveres – 6. Responsabilidade Civil no casamento e na união estável – 6.1. Frustração de promessa de casamento – 6.2. Infidelidade – 6.3. Abandono do lar conjugal – 6.4. Agressão física e moral – 6.5. Contaminação pelo virus HIV – 6.6. Omissão de paternidade biológica – 7. Conclusão – 8. Bibliografia.

1.INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como tema central a análise da aplicação do instituto da responsabilidade civil em decorrência da violação dos deveres conjugais contidos no art. 1.566 do Código Civil e da prática de outras condutas danosas.

No primeiro momento, o trabalho abordará o conceito de família ao longo do tempo, através da análise da origem da sociedade conjugal e seus avanços. A premissa inicial é o conceito de que a família é formada a partir do casamento, que tem como fundamento a monogamia. Para tanto, são utilizadas como base dos estudos as sociedades dos antigos germanos, gregos e romanos, cada qual com sua particularidade e contribuição para os conceitos atuais.

Importante pontuar a relação da família e do casamento com a Igreja e o Estado a partir do Século XVI, quando o instituto era tutelado exclusivamente pela Igreja, ao Século XIX, tendo o Século XVII sido marcante pelas ideias do Iluminismo, que trouxe a noção de sentimento e afeto para o casamento.

Após o contorno do tema pela história, o estudo abordará o histórico normativo do Brasil desde o início do século XX, com o Código Civil de 1916 (Lei 3.071/1916) e a noção de indissolubilidade do casamento trazida por esse, até a popularmente conhecida como PEC do Divórcio (Emenda Constitucional 66/2010), quando foi regulamentada a possibilidade de realização do divórcio direto, sem os estágios da separação judicial ou de fato trazida pela Constituição Federal de 1988 e repetida no Código Civil de 2002.

Já inserido o tema no contexto legislativo atual, necessários pontuar o conceito de casamento, as correntes doutrinárias sobre a natureza jurídica desse instituto e a discussão a respeito da culpa como causa de dissolução do vínculo matrimonial.

Também importante debruçar sobre o conceito de união estável e os requisitos exigidos para o seu reconhecimento, bem como o entendimento da doutrina acerca da natureza jurídica da união estável.

Após a análise acerca da natureza jurídica dos institutos a serem estudos, o casamento e união estável, expõe a temática da responsabilidade civil, com o objetivo de pontuar como essa pode ser aplicada aos conflitos entre cônjuges e companheiros: de forma subjetiva ou objetiva, contratual ou extracontratual.

Exploradas as três correntes doutrinárias especificas sobre a responsabilidade civil entre cônjuges e companheiros, quais sejam, a denegatória, a amplamente permissiva e a restritiva, passa-se ao estudo dos danos morais específicos existentes entre cônjuges ou companheiros.

Após a ampla análise e o entendimento jurisprudencial são feitas considerações sobre a possibilidade de determinadas condutas praticadas entre os cônjuges ensejarem abalo moral indenizável: a frustração de promessa de casamento; a infidelidade; o abandono do lar conjugal; agressão física e moral; exposição ao vírus HIV e omissão de paternidade biológica.

A partir de todos esses pontos mencionados, se pretende com este estudo analisar a aplicação da responsabilidade civil às condutas lesivas praticadas entre os cônjuges e companheiros, afastando o dever de indenização pelo mero descumprimento dos deveres do casamento previstas na Lei Civil, e aproximando as possibilidades de indenização do contexto geral da responsabilidade, a partir da existência de conduta dolosa ou culposa que gere dano, provoque lesão, ao outro.

2. CONCEITO DE FAMÍLIA, ORIGEM DA SOCIEDADE CONJUGAL E SEUS AVANÇOS

A família e casamento são tidas como as instituições mais primitivas e resistentes às atualizações da sociedade, mas não de forma inalterável. Tais institutos, apesar de alterarem-se constantemente, se mantém até hoje como uma das bases da sociedade.

De todas as instituições criadas pelo espírito humano, a família e o casamento foram as únicas que resistiram, de forma contínua e indestrutível, a marcha inexorável da humanidade.[1]

A origem de família bem como segmento homem-mulher-prole sempre existiu, ainda que não tivesse o título de casamento e a condição de família ao conjunto de seres.

Primeiramente, nota-se a existência da família como mera união com a finalidade de procriação.

A união entre homem e mulher tem como fundamento a monogamia. Essa foi vislumbrada de forma embrionária na barbárie, onde já assume sua principal característica – a coabitação por casais isolados.

Já na fase patriarcal vislumbra-se o predomínio do homem, subordinação da mulher, hierarquia masculina indiscutível resguardada pela total fidelidade feminina e direito hereditário estabelecido pela paternidade.

Daí então, a monogamia, no sentido de não poder contrair outro casamento, baseia-se no poder do homem, com a finalidade precípua de procriar filhos de paternidade incontestada.

Têm-se as famílias dos antigos germanos, gregas e romanas como exemplos típicos.

2.1 GERMANOS

Apesar de pouco mencionada, a família dos germanos era fundada na monogamia: com exceção de alguns nobres, os homens possuíam 1 (uma) só esposa.

Duas eram as formas de casamento realizadas pelos germanos: por rapto (raubehe) e por compra (kaufehe)[2].

O casamento por rapto, como o próprio nome indica, era contraído a partir da captura de uma mulher em outro grupo familiar. Importante ressaltar a preocupação dos germanos com a exogamia: união de indivíduos com um membro de grupo estranho àquele a que pertence.

O casamento por compra tratava-se do acordo entre dois chefes de família, mediante o pagamento do preço. Não havia necessidade do consentimento da noiva e, por vezes sequer do noivo.

Ressalta-se também que os germanos adotavam a possibilidade de divórcio em razão do repúdio da mulher pelo marido, sendo vedado o repúdio do marido pela mulher sob pena de morte.[3]

2.2 GREGOS

Os gregos tinham no casamento a finalidadeespecífica da procriação. Tal necessidade era imposta pelos seus deveres para com os deuses, Estado e antepassados. Para eles, o campo do prazer estaria fora da relação conjugal.

A família grega era monogâmica desde os tempos homéricos até o auge do período clássico.

A monogamia tinha como base a exigência de castidade da mulher pelo marido e pela sociedade, sendo imposta por meio de reclusão.

Em Atenas, a mulher era encarcerada em seus aposentos, adstrita por leis à uma disciplina severa e fiscalizada por magistrados especiais.

As mulheres permaneciam associadas a menores de idade – incapazes – durante toda sua existência, dependendo de tutor, que poderia ser: o genitor, marido, herdeiro do marido e até mesmo o Estado.

De outra sorte, os homens não se submetiam a nenhuma castidade. Muito pelo contrário, viviam em total “infidelidade conjugal”.

Para os gregos, a monogamia tinha como finalidades essenciais garantir a preponderância do homem na família e a procriação de filhos com a certeza da paternidade, os quais eram destinados a se tornarem seus herdeiros.

2.3 ROMANOS

Segundo os romanos, a base da família natural seria o casamento, que existia onde havia convivência do homem e da mulher com a intenção de ser esposo e esposa.

O elemento biológico social do casamento seria a procriação, enquanto o elemento social seria o affectio maritalis ou animus uxoris. Inclusive por isso, conforme se verá mais a frente, os romanos reconheciam como situação de fato, determinadas pela mera convivência e duração da vida em comum.

Também na sociedade romana, a mulher púbere se submetia a uma tutela perpétua, ou por seu genitor ou seu marido, em oposição aos impúberes, que se submetiam a uma tutela temporária – atrelada à idade.

Conhecidas duas espécies de casamento: cum manu e sine manu. Em ambas a esposa estaria subordinada à autoridade do marido.

No casamento cum manu, a mulher deixava a família paterna e integrava a família do marido:

Em qualquer das formas citadas de casamento cum manu, a mulher ‘se desligava da família paterna e vinha integrar totalmente a família do marido, na situação jurídica de filha (loco-filiae), e os bens que trouxesse, se fosse sui juris, incorporavam-se ao patrimônio do marido, sobre o qual só este exercia poderes absolutos’. No casamento cum manu, a mulher ficava subordinada ao férreo poder do marido, à manus maritalis (mão do marido) e ao pater-familias dele’.[4]

O casamento cum manu poderia ser estabelecido de três formas: confarreatio, coemptio e usus.

A confarreatio tratava-se de cerimônia religiosa própria dos sacerdotes, realizada na presença de dez testemunhas.

A coemptio também era cerimônia religiosa, mas destinada aos plebeus. Baseava-se em um modo de aquisição de propriedade simulando uma compra e venda.

Nota-se que os casamentos eram formalizados por cerimônias religiosas, que tinham por objetivo permitir a fixação de data inicial para produção de efeitos perante a sociedade e jurídicos, como presunção de paternidade.

A usus, por sua vez, tratava-se de modalidade sui generis que reconhecia o casamento a partir da sociedade de fato.

Se houvesse coabitação ininterrupta durante um ano, sem interrupções, seria considerado um casamento cum manu. A ausência da mulher por 3 (três) noites consecutivas de seu lar conjugal, primitivamente, impedia o casamento e em um segundo momento, ocasionaria o casamento sine manu.

Usus, essa forma de matrimônio se configurava de la misma manera que la obtención de la propiedad de objetos domésticos u objetos muebles. Siendo una cohabitación continuada durante un año, por ambas partes. Tras el transcurso de año la mujer queda bajo la manus del esposo a no ser que se hubiera interrumpido el año por tres noches consecutivas.[5]

Em virtude da conventio in manu a mulher não ocupava uma posição jurídica própria no lar romano. Os Romanos deixavam clara a posição hierárquica inferior da mulher: somente através do homem ela teria reconhecimento jurídico, na família e posição também, no grupo social.

Se a tradição romana sempre cuidou de afastar mulheres da vida pública, Ulpiano formalizou a tendência reinante através de legislação discriminatória, afirmando como argumento que ‘elas ignoravam as coisas do Fórum’.

Na antiga Roma – onde as estruturas familiares e politicas estavam intimamente ligadas – esta é, sem dúvida, a razão mais tangível da incapacidade feminina.

É vã a tentativa procurar desvendar a causa do efeito ou censurar as inferioridades de ordem física ou intelectual. Na base da forte coesão da família romana, encontra-se autoridade do pater famílias, e a mãe de família (a mulher), ocupa sempre lugar secundário.

É perfeitamente determinável a razão de tal disritmia nas relações homem/mulher. A incapacidade da mulher é decorrência direta de sua confrontação com outro sexo. Para a mantença da supremacia masculina é fundamental rebaixar a posição da mulher.

Da subordinação se uns mantém-se a supremacia dos outros. No momento em que se atenuam as hierarquias familiares, a subordinação e a consequente distinção entre sexos tendem a desaparecer.[6]

A outra espécie de casamento era a sine manu, surgida apenas após a formação do Império Romano. Tal modalidade não possui nenhuma formalidade, garantia à mulher, tendo em vista que não integrava à família do marido.

A dissolução dos casamentos era possível, primeiramente, apenas se houvesse repúdio da mulher pelo marido:

No período da Realeza romana (de 754 a 510 a.C.), Plutarco, narrando a biografia de Rômulo, refere-se a uma lei criada pelo fundador de Roma, que permitia o repúdio da mulher, pelo homem, em quatro casos: 1) tentativa de envenenamento; 2) utilização de chaves falsas; 3) parto simulado; 4) adultério.[7]

Os Romanos também possuíam mecanismos para dissolução do casamento de forma voluntária. Para os casamentos cum manu celebrados através do confarreatio, a dissolução de dava por meio do diffarreatio uma cerimônia destinada a dissolver o vinculo; se celebrados através do coemptio e pelo usus, necessária a realização da remancipatio, uma venda simulada da esposa, que simbolizava o retorno ao status quo.[8]

Por sua vez, o casamento sine manu poderia ser dissolvido pelo divorcium – por consentimento mútuo –ou repudium – manifestação unilateral de vontade:

En Roma Imperial el Divorcio se denominaba “divortium” o “repudium” el primero de ellos por voluntad y el segundo controvertido; el procedimiento inicialmente para divorciarse voluntariamente no ameritaba formalidades especiales siendo suficiente que los conyugues declaren públicamente ante sus parientes y amigos que es su voluntad separarse sin embargo, esto cambio al adquirir nuevas formalidades envés de parientes y amigos la declaración debían hacerlo ante autoridades y testigos finalizando dicho acto con la suscripción de una acta que declaraba la terminación del matrimonio. En el divorcio controvertido era necesario ver sobre cuál de los conyugues recaía la culpabilidad y la justa causa, misma que eran diferentes para cada uno de ellos entre ellas tenemos: Justa Causa para el Marido. 1. El adulterio de la Mujer 2. La concurrencia de la mujer a baños, espectáculos públicos, banquetes en compañía de extraños sin el permiso del marido. 3. El sostener conversaciones fuera del domicilio con extraños. Justa Causa para la Mujer. 1. Si el marido hubiera intentado prostituirla. 2. El tener concubina. 3. Si el marido hubiere acusado de adulterio falsamente a su mujer. Justa Causas para Ambos. 1. Atentado contra la vida. 2. Injuria Grave. 3. Sevicia. 4. El cometimiento de un crimen.[9]

No fim da República e início do Alto Império, a prática pelos maridos ficou tão comum e abusiva, que fora estendida a possibilidade de repúdio dos maridos pelas mulheres também se o casamento ocorresse pela espécie sine manu.

As possibilidades fizeram com que ocorresse uma epidemia de dissoluções conjugais e, para frear os abusos, o Imperador Augusto promulgou leis de proteção ao casamento e combate aos repúdios.

Para dificultar o repúdio, criou-se a necessidade da presença de 7 (sete) testemunhas e deste ser por escrito – documento chamado libelo de repúdio. Para “proteger o casamento”, fora proibido o repúdio unilateral do marido pela mulher, condicionando esse ao consentimento do marido, e a consequência da mulher conseguir o repúdio: ficar separada de fato e impedida de contrair novas núpcias.

De maneira mais concreta no sentido de reagir contra os abusos do divórcio e repúdio foi a interferência cristã a partir do Baixo Império (d.C. 284).

Não fora impossibilitada a ruptura do casamento – que era tida como um fato lógico e natural para os romanos - mas sim fora reprimido o adultério, regulamentada a restituição do dote e sancionados os repúdios injustificados, restringindo o acesso à dissolução do casamento.

O repúdio deveria ser escrito (libelo), devendo o autor do repúdio remetê-lo ao cônjuge, tendo esse a finalidade de ser meio de prova assegurador da validade do repúdio.

Em 331 d.C, imperador Constantino classificou as causas do repúdio, também com a finalidade de taxar as possibilidades de dissolução do vínculo conjugal.

A mulher poderia ter repúdio em relação ao marido se ele se utilizasse de veneno, fosse assassino ou violador de túmulos; e o homem poderia repudiar a mulher se ela fosse adúltera, utilizasse veneno ou fosse alcoviteira.

Como consequência da causa ao repúdio, fora prevista a sanção da perda do dote para a mulher repudiada e restituição integral do dote para o marido repudiado, sendo esta previsão um primeiro passo para a indenização decorrente da extinção do vínculo conjugal.

Justiniano retomou a luta contra a dissolução do casamento, abolindo a possibilidade de divórcio por mútuo consentimento.

O divórcio justificado ou por falta grave demandariam a justificação por causas legitimas. Além de ser admitido quando ocorria adultério, foram elencados novos motivos autorizadores: impotência, tentativa de assassinato de um cônjuge a outro e lepra.

2.4. Século XVI a XIX

Até o Século XVI, a jurisdição da Igreja sobre o casamento era exclusiva e o casamento era tido como um sacramento.

A partir da reforma protestante do século XVII, ocasião na qual fora rompida a unidade da Igreja Católica na Europa, há a proposta de um casamento civil, desvinculando o civil do sacramental, um sob os cuidados do Estado e outro da Igreja.

Os casamentos são próprios da sociedade tradicional própria da monarquia absoluta, sendo os vínculos relacionados à propriedade e classe social, inexistindo relação de afeto e com a submissão da mulher e filhos aos maridos.

A partir do século XVIII, marcado pelo Iluminismo, pela Revolução Francesa e marcados pelas ideias de Montesquieu, Voltaire e Rosseau, há um distanciamento do poder da Igreja, retirando o caráter religioso da família, e são retomadas as noções de felicidade individual e igualdade.

O casamento toma o contorno de sentimento, afeto e se submete a um regime leigo, liberal e igualitário.

A Constituição Francesa de 1791 separa a lei civil da religiosa e considera o casamento um contrato civil, admitindo o divórcio por mútuo consentimento e direito de solicitar dissolução de casamento por incompatibilidade de gênios.

Por sua vez, o Código Napoleônico (1804) volta a afirmar autoridade do marido e submissão mulher.

3. O histórico normativo no Brasil

Já no Brasil, no início do século XX, foi sancionado o Código Civil de 1916 (Lei 3.071/1916). A lei civil trazia a ideia de indissolubilidade do casamento, gerando o matrimônio uma família legitima – situação que gerava filhos legítimos, os quais tinham efeitos jurídicos diversos dos ditos ilegítimos, pois havidos fora do casamento.

Também dispunha que o marido ocupava a posição de chefe da sociedade conjugal (art. 233[10]) e que a esposa possuía capacidade civil limitada ou relativa, após as núpcias (art. 6º, II[11]).

O pai era o detentor do pátrio poder e o exercia em colaboração com a mãe sobre os filhos (art. 380, caput e art. 385[12]).

Previstos nessa ocasião como deveres de ambos os cônjuges: fidelidade recíproca, vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos, além da previsão expressa e diversa dos direitos e deveres do marido e da mulher.

A única possibilidade para dissolver a sociedade conjugal era o desquite, o qual tinha como efeitos apenas o fim do regime matrimonial de bens e deveres de coabitação e fidelidade recíprocas.

Não era possível aos desquitados contraírem novo casamento, acarretando o surgimento de uniões à margem da Lei.

O requerimento do desquite poderia ser feito se fundado em: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal, durante 2 (dois) anos contínuos.

O adultério deixa de ser motivo para desquite se o autor houver concorrido para que o réu o cometesse e se o cônjuge inocente, lhe houver perdoado, ocorrendo o perdão presumindo se o cônjuge inocente, conhecendo a infidelidade, coabitar com o culpado.

Se o casal fosse casado há mais de 2 (dois) anos, existia a possibilidade de requerer o desquite por mútuo consentimento dos cônjuges.

O Código Civil previa a figura do dote, o qual deveria ser restituído pelo marido à mulher, ou aos seus herdeiros, no mês após a dissolução da sociedade conjugal – por meio do desquite, conforme o art. 300 do referido dispositivo legal:

Art. 300. O dote deve ser restituído pelo marido à mulher, ou aos seus herdeiros, dentro no mês que se seguir á dissolução da sociedade conjugal, se não o puder ser imediatamente.

Já no meio do século XX, em 1962, sobreveio o Estatuto jurídico da mulher casada (Lei 4.121/1962), com a inovação de retirar do mundo jurídico a incapacidade da mulher casada, excluindo-a do rol do art. 6º da Lei Civil.

Procurou igualar direitos e obrigações resultantes do matrimônio entre marido e esposa e instituiu bens reservados à mulher casado, todas essas medidas como mecanismo de ajuste no tratamento desigual entre homem e mulher.

Inaugurando a possibilidade de dissolução de casamentos foi aprovada a Emenda Constitucional 9/1977 de 28.06.1977.

A referida emenda foi responsável pela alteração do parágrafo primeiro do art. 175 da Constituição de 1967, que previa “o casamento é indissolúvel”, o qual passou a vigorar da seguinte forma: “O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos".

No artigo segundo da Emenda, restou prevista a possibilidade de dissolução do casamento se o casal estivesse separado de fato há mais de 5 (cinco) anos, se devidamente comprovado em Juízo e se anterior à data da Emenda.

No mesmo ano, em 26 de dezembro, foi sancionada a popularmente conhecida como Lei do Divórcio. Como notável avanço para as liberdades individuais, esta Lei determinou os efeitos da separação judicial e seu procedimento.

A Lei 6.515/1977, estabeleceu o divórcio como possibilidade de dissolução do casamento – além da morte de um dos cônjuges.

Nesse momento, o divórcio se apresenta como um momento secundário, devendo primeiramente se dar a separação judicial ou de fato.

Após 3 (três) anos da separação judicial, o ex-casal poderia se divorciar, sendo essa modalidade conhecida como divórcio-conversão. Para casais separados de fato há mais de 5 (cinco) anos, poderia ser realizado o divórcio direto.

Nota-se que os prazos da Emenda Constitucional 9/1977 foram mantidos.

Onze anos depois, em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a Constituição Federal ainda vigente. Quanto aos institutos da família e ao casamento, importantes foram as previsões nela contidas.

Em seu art. 226, caput, a Carta Maior elevou a família como base da sociedade, extinguindo o qualitativo legitima e ilegítima para a família. Nos parágrafos desse mesmo artigo, foram reduzidos os prazos para a possibilidade de solicitar o divórcio (§6º), podendo o divórcio ser requerido após 1 (um) ano da separação judicial e após 2 (dois) anos da separação de fato.

Após 14 (quatorze) anos, sobreveio o Código Civil de 2002, lei onde foram inseridas as disposições recentes sobre a separação judicial e o divórcio.

O Código institui como deveres de ambos os cônjuges os de fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; e respeito e considerações mútuos.

Também se preocupou o legislador em fixar as causas que caracterizariam a impossibilidade da comunhão de vida, quais sejam: o adultério; tentativa de morte; sevícia (maus tratos) ou injúria grave; abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; condenação por crime infamante; e conduta desonrosa. Além de outros atos que podem ser considerados pelo juiz.

Nestes casos, seria possível o pedido de separação judicial, com a finalidade de dissolver o vínculo conjugal existente entre casal, apesar de manter o vínculo matrimonial, sendo o divórcio o único instituto capaz de romper a sociedade conjugal.

Foram repetidas as modalidades de separação judicial previstas na Lei do Divórcio, mas com os prazos menores, conforme dispõe a Constituição Federal ainda vigente, quais sejam:

a) Separação com sanção: a qual exigia a culpa de um dos cônjuges. A separação judicial litigiosa pode ser requerida por qualquer um dos cônjuges, imputando um ao outro qualquer ato que importe grave violação aos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum (art. 1.572, caput);

b) Separação-falência: com o requisito da ruptura da vida em comum; separação de fato; por mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição (art. 1.572, §1º);

c) Separação-remédio: decorrente de doença mental grave de cura improvável que acomete um dos cônjuges, manifestada após o casamento e que tornasse impossível a vida em comum e perdurasse há mais de dois anos se houvesse reconhecida a improbabilidade da cura (art. 1.572, §2º).

d) Separação judicial consensual: mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele homologada.

Na primeira das modalidades citadas – separação-sanção – era perseguida a culpa de um dos cônjuges pela separação e ao cônjuge tido como culpado eram aplicadas consequências, como, por exemplo, a perda do direito do uso do sobrenome do outro cônjuge caso expressamente requerido pelo cônjuge inocente e nos termos do art. 1.578 do CC, bem como a perda do direito aos alimentos se prestados pelo cônjuge inocente.

Destacam-se após o Código Civil de 2002, a Lei 11.441/2007 e a Emenda Constitucional 66 de 2010.

A primeira (Lei 11.441/2007) possibilitou a realização extrajudicial do divórcio e a separação consensuais, através de escritura pública perante os Tabelionatos. Assim, afastou-se a necessidade de recorrer à justiça para tanto.

Para que o divórcio ou separação judicial fossem realizadas perante Tabelionatos, o casal deveria concordar com a separação (não ser litigioso) e não poderiam possuir filhos menores de idade ou incapazes, situação na qual obrigatória a análise divórcio pelo Judiciário para análise dos direitos envolvendo o incapaz.

A popularmente conhecida como “PEC do Divórcio” (Emenda Constitucional nº66 de 2010), conferiu nova redação ao art.266, § 6.º da CF, que passou a vigorar da seguinte forma: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por dois anos.

Ou seja, neste momento o divórcio passa a ser a etapa única da dissolução de vínculo matrimonial, não havendo necessidade ser realizada separação judicial anterior ou mesmo comprovada separação de fato. O divórcio pode ser realizado a qualquer tempo e sem qualquer requisito, bastando a manifestação de vontade pelo divórcio.

4. Casamento: natureza e deveres

Para Lafayette Rodrigues Pereira, o casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente[13] se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão da vida.[14]

Jorge Oscar Perrino, citado por Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, conceitua casamento como “sociedade entre homem e mulher que se unem para perpetuar a sua espécie, para ajudar-se e para socorrer-se mutuamente, para levar o peso da vida e compartilhar os seus destinos”.[15]

Como finalidade do casamento, tem-se que o art. 1.511 do CC estabelece que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres do cônjuge”.

Para Rolf Madaleno:

como cláusula geral, a comunhão plena de vida torna-se condição de validade de todo o casamento, atributo indispensável de sua existência e subsistência, porque seria inconcebível perpetuar no tempo qualquer relação conjugal que se ressentisse de uma plena comunhão de vida, e o mesmo pode ser dito para a união estável.[16]

A natureza jurídica do casamento é discutida na doutrina por três correntes: a contratual, a institucional e a mista.

Para a corrente que tem a natureza jurídica do casamento como contratual, o casamento seria um contrato, pois imprescindível a manifestação de vontade dos nubentes para que o ato seja celebrado. A atuação do Estado é apenas para intervir como “proclamatório”.

Como crítica a esta corrente, a doutrina pontua que o casamento não se desfaz por mera manifestação de vontade dos cônjuges, havendo obrigatoriamente intervenção do Poder Público para referendar a vontade do ex-casal e terminar com a validade jurídica do matrimônio, e se este fosse um contrato, a vontade das partes seria suficiente.

Parte da doutrina que defende a natureza institucional do casamento, o considera uma “instituição social” com caracteres próprios e que nasce de um ato jurídico, justamente pela necessidade da intervenção do Poder Público para a celebração – quando a manifestação de vontade resulta na inexistência do ato jurídico – e para ser desfeito, sendo a vontade das partes um primeiro requisito, mas não essencial para o término. A feição institucional também estaria justificada porque imperaram no casamento normas de ordem pública, ao impor deveres e a reconhecer direitos aos seus membros, o que limita a autonomia privada.

Por sua vez, para a teoria mista ou eclética, o casamento é um negócio jurídico em sua formação e celebração e verdadeira instituição quanto aos efeitos jurídicos, sendo um contrato especial, sui generis, pois regido com normas cogentes, regras estritas, iniludíveis por acordo recíproco, assim como seus efeitos. Para essa corrente, o casamento une elemento volitivo ao institucional.

Como visto acima, tanto o Código Civil de 1916 como o de 2002 se debruçaram sobre os direitos e deveres dos cônjuges, ensejando responsabilidades e direitos afetados quando de seu descumprimento.

No Código Civil de 2002, inclusive, uma das modalidades de separação era a que apurava a culpa de um dos cônjuges para que houvesse responsabilização, também estando previstas consequências dentro do direito de família para tanto.

No entanto, após o advento da Emenda Constitucional 66/2010, reformou o texto da Carta Magna para excluir os prazos exigidos para o divórcio, a necessidade de separação judicial anterior e, por consequência, suprimiu a necessidade de se discutir a culpa pelo fim do casamento.

Como o divórcio passou a ser possível diretamente, sem a necessidade de separação judicial ou de fato anterior, não há nem praticidade nem necessidade de se discutir a culpa ou vincular a dissolução do fim do casamento ao descumprimento dos deveres conjugais, apesar de ainda possível.

Ocorre que, mesmo possível, em razão da dissolução do vínculo conjugal não estar atrelada a necessidade de comprovação de culpa, a ação de divórcio que busca discuti-la, se limitaria a um âmbito da responsabilidade civil, conforme se verá adiante, e não mais atrelada propriamente a viabilidade do divórcio – o qual será realizado independentemente de haver infração aos deveres do casamento.

5. União Estável: natureza e deveres

Trata-se a união estável de sociedade afetiva de fato, que possui como requisitos para sua configuração a inexistência de impedimento matrimonial, a vida em comum, notoriedade e fidelidade, convivência more uxório e affectio maritalis.

Para Rodrigo da Cunha Pereira a união estável é “a relação afetivo-amorosa entre duas pessoas, não adulterina e não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem vínculo do casamento civil”.

Para definir a natureza jurídica do instituto a doutrina se posiciona em duas correntes: a contratual, que entende bastar o elemento da vontade dos envolvidos para existir a união estável, e a de ser fato jurídico em sentido estrito.

Os doutrinadores que entendem ter a união estável natureza jurídica de fato jurídico em sentido estrito expõe que se trata de um fato que possui consequências no mundo jurídico, não sendo um contrato, pois não se exige formalização de qualquer ajuste prévio, apenas acontece.

Até porque, impossível a instituição de união estável por cláusula contratual, sendo que os efeitos só se projetam se o fato jurídico se realizar – se a união estável realmente existir e preencher os requisitos legais. Neste caso, o contrato de convivência é subordinado à união estável, mas o instituto prescinde qualquer formalismo ou solenidade.

Previstos no Código Civil de 2002 como deveres entre os companheiros os de lealdade, respeito e assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos. Entretanto, ao contrário do casamento, não estão previstas consequências para a inobservância desses direitos, ou mesmo a necessidade de discutir a culpa para a dissolução.

6. Responsabilidade Civil no casamento e na união estável

Primeiramente, importante salientar qual seria o tipo de responsabilidade civil entre cônjuges e companheiros.

Considerando o fato gerador que a enseja, a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual:

A responsabilidade civil, segundo nomenclatura adotada pelos doutrinadores pátrios, pode ser contratual ou extracontratual. No primeiro caso ela decorre de um descumprimento de obrigação estabelecida contratualmente, em que um dos contratantes causa dano a outrem, sem que exista entre o ofensor e a vítima qualquer relação anterior.[17]

Trata-se a responsabilidade contratual da resultante do inadimplemento de uma obrigação preexistente. Pressupõe um contrato válido, concluído entre o responsável e a vítima. Para que seja verificada, devem ser reunidos os seguintes elementos: existência de contrato, validade deste, estipulação de obrigação e responsável e o inadimplemento.

A extracontratual, por sua vez, é baseada em atos ilícitos e nos arts. 186 e 187 do Código Civil, os quais dispõem que:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Nessa modalidade, não há vínculo preexistente entre as partes, existindo um ato ilícito praticado por um, que causa prejuízo a outrem:

A responsabilidade extracontratual ou aquiliana, também conhecida como delitual, está disposta no art. 186, que estabelece a pratica de ato ilícito para aquele que causa dano a outrem mediante ação ou omissão voluntária, assim como o art. 927 do mesmo codex, que impõe o dever de reparar o prejuízo causado.

Na responsabilidade civil decorrente do descumprimento de uma avença existe, diante do pacto celebrado, uma ligação direta entre credor e devedor, enquanto na responsabilidade aquiliana inexiste esse vínculo entre aquele que causa o dano e o ofendido. Esse liame somente será estabelecido no momento em que a vítima reclamar do ofensor uma indenização.[18]

Assim, partindo do acolhimento da doutrina majoritária pela natureza jurídica mista/eclética do casamento, tem-se como responsabilidade civil que se opera entre os cônjuges a extracontratual, que pode surgir a partir cometimento de uma lesão a outrem.

Na união estável, partindo do pressuposto que a natureza jurídica é de fato jurídico, e não contrato, evidente também que impera a responsabilidade civil extracontratual.

A responsabilidade civil também pode ser classificada em objetiva ou subjetiva. Quando subjetiva, tem-se a necessidade de provar a culpa ou dolo do agente e o efetivo dano da vítima. A responsabilidade civil objetiva, por sua vez, é a que independe de culpa para se concretizar, sendo esta prescindível para o dever de indenizar, bastando o nexo de causalidade entre a ação e o dano para que seja atribuída a responsabilidade ao agente causador.

Com relação a responsabilidade civil entre cônjuges e companheiros, tendo em vista a natureza e a necessidade de ser investigado o dolo ou culpa do cônjuge/companheiro causador do dano e a comprovação de efetivo dano pela vítima, tem-se a responsabilidade civil subjetiva.

Especificamente sobre a responsabilidade civil entre cônjuges e companheiros, tem-se três correntes doutrinárias: a denegatória/contrária, a amplamente permissiva e a restritiva.

Para a corrente denegatória/contrária, não haveria previsão legal no Direito de Família que autorizasse a aplicação de danos morais. O Direito de Família regularia os efeitos jurídicos expressos pela ruptura dos deveres do casamento ou união estável, como perda dos direitos aos alimentos ou obrigação de pagá-los, perda do sobrenome de casado, condenação às custas processuais. Cessado o amor, a única consequência era a dissolução do vínculo.

A corrente amplamente permissiva se posiciona no sentido da ampla caracterização da ilicitude nas relações familiares. Para esta corrente, seriam indenizáveis os casos gerais de ilicitude (abuso de direito e causar dano a outrem) e também os casos específicos, como o descumprimento dos deveres conjugais em concreto, como a infidelidade e cessação da vida em comum. O dever de indenizar, sob este aspecto, decorreria da simples violação aos deveres impostos pela lei, sendo a violação dos deveres do casamento, por si só, suficiente para ensejar a reparação civil.

Toda e qualquer separação geraria o direito moral de reparação. Adotando os critérios da culpa na relação conjugal – quebra dos deveres do casamento ou realização das causas que impossibilitariam a vida em comum – mas não como parâmetros para a decretação ou dissolução do casamento ou união estável, mas sim por violar normas e sanções morais e sociais, geraria a imputação própria da responsabilidade civil.

Por último, a majoritária corrente restritiva defende que não há o que se indenizar se não houver a caracterização do conceito geral de ilicitude, não sendo a violação pura e simples de um dos deveres do casamento suficiente para caracterizar o dever de indenizar.

A responsabilidade civil dos cônjuges e companheiros entre si está, então, relacionada com a prática de ato ilícito, nos moldes dos artigos 186, 187 e 927 do CC, pois as peculiaridades próprias do vínculo familiar não admitem a incidência pura e simples das regras da responsabilidade civil, exigindo uma filtragem, sob pena de desvirtuar a natureza peculiar e existencial do Direito de Família.

O dano moral, assim como em qualquer outra esfera, tem como causa o fato da exposição pública causada pelo outro cônjuge, por ato que causou lesão ao consorte ofendido, não tendo como elo o casamento em si.

O que conta e deve ser levado em consideração é o princípio pelo qual todos tem o dever de não lesar a outrem (neminem laedere), nascendo a obrigação de indenizar de um dano diverso à violação dos deveres do matrimônio. Ou seja, a infração que autoriza a reparação civil é um ato ilícito distinto e alheio ao descumprimento pessoal do casamento.

No que tange aos deveres conjugais previstos no art.1.566 do Código Civil, a sua consequência é gerar a separação judicial (conforme art. 1.572 do Código Civil), sem gerar direito à reparação de danos materiais ou morais por si só.

Assim, adotando a teoria restritiva, majoritária e aplicada pelos Tribunais pátrios, passa-se a analisar os danos morais específicos existentes entre cônjuges e companheiros: a frustração de promessa de casamento; a infidelidade; o abandono do lar conjugal; agressão física e moral; exposição ao vírus HIV e omissão de paternidade biológica.

6.1.  Frustração de promessa de casamento

Expõe-se o caso de rompimento de noivado quando próximo o casamento, já marcado, onde tem-se a expectativa muito grande de uma das partes e, ante o rompimento, a frustração inclusive de um plano de vida.

Quanto ao tema, o doutrinador Marcelo Truzzi Otero pontua que:

na quebra dos esponsais, é evidente ser passível o ressarcimento pela dor infligida ao noivo abandonado, entretanto mister a presença de todos os pressupostos relativos à ação de indenização, além da potencialidade do dano. O simples rompimento do noivado não acarreta, por si só, o dever de indenizar.[19]

Também neste sentido, Luís Felipe Haddad citado por Rui Stocco:

o casamento é um ato jurídico que não comporta começo de execução por qualquer forma de 'promessa'. O compromisso amoroso entre homem e mulher é, por natureza, eivado de risco, pois a ruptura se insere em fatores de extremo subjetivismo, próprios da complexidade existencial da pessoa humana.[20]

Em princípio, tão somente a ruptura do noivado por qualquer dos noivos ou o não cumprimento da promessa de casamento não enseja reparação ao outro, tendo em vista que cabe a cada um dos nubentes, livremente, escolher o que deseja para a sua vida, não havendo lei alguma que obrigue ninguém a permanecer com ninguém.

Neste sentido, a filosofa Ayn Rand[21] define que:

O direito à busca da felicidade significa o direito do homem a viver para si, para escolher o que constitui a sua própria felicidade individual, pessoal, privada e trabalhar para a sua realização, desde que ele respeite o mesmo direito em outros. Isso significa que o homem não pode ser forçado a dedicar sua vida à felicidade de um outro homem, nem de qualquer número de outros homens. Isso significa que o coletivo não pode decidir o que deve ser o propósito da existência de um homem, nem prescrever sua escolha de felicidade.[22]

O Supremo Tribunal Federal ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132/RJ (STF, ADPF Nº 132/RJ. Relator: Ministro Ayres Britto. DJ: 03/11/2014, 2014), fixou que a busca pela felicidade advém do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 6º da Constituição Federal), sendo um direito fundamental.

Neste sentido foram julgadas as Apelações Cíveis: de 0000594-77.2015.8.26.0296 no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Relatoria da Desembargador Daise Fajardo Nogueira Jacot, integrante da 27ª Câmara de Direito Privado, em 28 de agosto do presente ano (2019)[23] e de nº 70079770764, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, de Relatoria do Desembargador Ricardo Moreira Lins , em 04 de abril de 2019 (relacionado a união estável).[24]

6.2 Infidelidade

Prevista como primeiro dever do casamento, a palavra fidelidade tem origem no latim e provem de fides, que significa fé, lealdade, sinceridade.

Entretanto, a simples prática do adultério não por si ato ilícito apto a ensejar abalo moral indenizável. No entanto, se houver comprovação de grave dano ao cônjuge lesado, grave abalo psíquico, dano a honra, e sofrimento que extrapole o natural aos rompimentos, possível a fixação de indenização.

Expõe trecho de julgado proferido no Tribunal do Distrito Federal e Territórios que bem ilustra a posição adotada majoritariamente:

“É natural que o rompimento de relações afetivas cause transtornos de ordem psíquica, especialmente para quem considerou desfeitos sonhos inerentes à felicidade projetada em companhia do cônjuge. Todavia, é assente o entendimento jurisprudencial de que o descumprimento dos deveres matrimoniais inerentes à lealdade e fidelidade, por si só, não é apto a ensejar violação aos direitos de personalidade do cônjuge ofendido, exceto quando sua exposição é demasiada, impondo-lhe situação de extrema dor íntima, vexame social e humilhação que extrapolem os limites toleráveis e minimamente previsíveis para uma relação conjugal rompida.”[25]

Em julgado de Apelação Cível no Tribunal do Estado de São Paulo, de 1016143-74.2015.8.26.0405 e Relatoria do Desembargador Rômolo Russo, que tramitou perante a 7ª Câmara de Direito Privado, fora acolhida a pretensão à reparação moral decorrente de infidelidade da esposa para com o marido.

No caso, o marido sofreu abalo psíquico e sofrimento que extrapolou a frustração própria do término da vida conjugal, tendo necessitado de ajuda psicológica intensa, pensado em suicídio. Além disso, restou comprovada a mácula à honra externa do cônjuge traído perante a vizinhança onde o ex-casal possuía casa de veraneio. A indenização foi fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A fim de sustentar sua posição pela condenação da indenização, o Desembargador Relator assim consignou:

Releva sopesar, ainda, que, para efeito de verificação do dano moral indenizável em casos como o presente, não é o adultério em si que é fonte do teórico, mas sim se dele resultou para o outro uma situação vexatória ou grave o suficiente para ultrapassar os limites do desgosto pessoal pela conduta do outro cônjuge.[26]

6.3 Abandono do lar conjugal

O simples abandono do lar conjugal não é apto a ensejar por si só a responsabilidade civil do cônjuge. Entretanto, nas situações em que o abandono se opera de forma vexatória e ridicularizada, a fim de macular a honra do outro cônjuge, e tal objetivo é alcançado, a responsabilização de faz imprescindível.

Neste sentido o julgamento das Apelações Cíveis, ambas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de 9095251-14.2008.8.26.0000, voto de Relatoria do Desembargador Luiz Antonio de Godoy, integrante da 1ª Câmara de Direito Privado e de nº 1013171-81.2017.8.26.0011, voto de relatoria do Desembargador J. L. de Mônaco da Silva, integrante da 5ª Câmara de Direito Privado.

6.4 Agressão física e moral

A agressão física ou moral praticada pelo cônjuge ou companheiro, assim como em qualquer situação, é apta a ensejar a responsabilização civil haja vista a violação à integridade física e aos atributos da personalidade da vítima.

Mais uma vez nota-se que o elo casamento não tem qualquer insurgência para o reconhecimento da responsabilidade, mas sim a conduta ilícita que resulta em dano para outrem, nesta situação, praticada por ex-cônjuge ou companheiro.

Quanto a ofensa moral, importante ressaltar que a ofensa recíproca enseja a inocorrência de dano moral. Neste sentido o Acórdão nº 1137353 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios[27].

6.5 Contaminação pelo vírus HIV

Situação gravíssima e inclusive resguardada pelo Direito Penal, a responsabilização de cônjuge e companheiro pela exposição ao vírus HIV é modalidade in re ipsa, ou seja, só a contaminação é suficiente para o dever de indenizar, não havendo que se falar em demonstração de prejuízo.

Tem-se o dano in re ipsa quando o prejuízo resulta naturalmente do ato ilícito praticado. Uma vez comprovada a prática do ato danoso, fica dispensada a prova do prejuízo concreto para fins de indenização.

Ilustra-se a condenação e discussão a respeito através dos julgados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo das Apelações Cíveis de n.º 004160-33.2006.8.26.0269[28] e 0109881-10.2003.8.26.0000 e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pelo julgamento da Apelação Cível de nº 70076516830.

No entanto, em que pese a situação seja de extrema gravidade e dano notório, as indenizações fixadas são desproporcionais ao sofrimento causado. Em um dos julgados apontados como exemplos, a indenização foi fixada em R$ 10.000,00 e em outro, quantia já bem maior, mas ainda assim não suficiente, R$ 46.850,00.

6.6 Omissão de paternidade biológica

A indenização por dano moral decorrente da omissão de paternidade biológica está intimamente ligada a perda de uma chance.

A indenização da chance perdida é caracterizada pela subtração da oportunidade futura de obtenção de benefício ou de evitar prejuízo. Embora incerta, porque futura, deve apresentar contornos razoáveis de efetivação.

Quando presentes os elementos da responsabilidade civil (conduta, culpa, dano e nexo causal), a perda da chance real pode ser indenizada independente de um resultado final.

A omissão de paternidade representa conduta que implica em subtrair oportunidade futura e concreta de ser pai, frustrando a conivência paterno-filial e rodos os efeitos dela decorrentes, sendo possível a condenação da genitora em indenizar o pai pela perda de uma chance.

Outra situação é a omissão de negativa de paternidade biológica pelo pai “de criação”. O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso Especial de nº 742.137 do Rio de Janeiro[29], teve a oportunidade de se debruçar sobre o tema e reconheceu que o desconhecimento do fato de não ser pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, razão pela qual o voto da Relatora Ministra Nancy Andrighi determinou a reparação pelos danos morais suportados pelo cônjuge “enganado”.

7. CONCLUSÃO

Conclui-se, então, que a responsabilidade civil aplicada aos conflitos entre cônjuges e companheiros está relacionada com a caracterização do conceito geral de ilicitude, verificando a existência do dano moral no fato da exposição pública vexatória e humilhante, lesão à personalidade do cônjuge ofendido, como em qualquer outra situação, tal como pontua a corrente restritiva, que é majoritária e aplicada pelos Tribunais Pátrios.

O resultado danoso deve ser provado pelo cônjuge que pleiteia seu reconhecimento e ressarcimento, tal como a conduta do cônjuge “culpado” e o nexo causal desta com o dano, razão pela qual trata-se de responsabilidade civil subjetiva.

Adotando como natureza jurídica do casamento a teoria mista ou eclética, que define o instituto como um contrato especial, sui generis, que une elementos volitivos e institucionais, a responsabilidade por danos oriundos desta relação tem de ser extracontratual.

Nestes aspectos, tem-se como indenizáveis os danos causados por condutas ilícitas ou que sejam abusivas ao direito praticadas por cônjuge ou companheiro, tendo a obrigação de indenizar nascedouro diverso do que tão somente os deveres do casamento fixados pelo Código Civil.

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