KAROLAINE DE ARAÚJO FREITAS ^[1]

(coautora)

JOÃO SANTOS DA COSTA ^[2]

(orientador)

RESUMO ^[3]: O presente trabalho tem como objeto o estudo das técnicas de reprodução assistida, em específico a gestação por substituição, analisando como princípios bioéticos e constitucionais norteiam o tema, como o estado brasileiro age na lacuna deixada pelo legislador e de que forma a gestação por substituição remunerada poderia ser introduzida no ordenamento jurídico. O trabalho foi desenvolvido por meio de pesquisas bibliográficas, a partir do levantamento de dados presentes em livros, teses, dissertações, doutrinas, jurisprudências e artigos disponíveis na internet.

Palavras-chave: Reprodução Humana Assistida. Gestação por substituição. Barriga de Aluguel. Surrogacy.

Sumario: 1. Introdução – 2. Analise conceitual e evolutivo da reprodução assistida: 2.1 A reprodução assistida como alternativa; 2.2 princípios que norteiam a reprodução assistida. 3. Gestação por substituição: 3.1 A tutela jurídica da gestação por substituição no Brasil; 3.2 A tutela jurídica da gestação por substituição nos Estados Unidos. 4. Limites à admissibilidade da gestação por substituição no Brasil: 4.1 Resolução 2.168/17 do CFM: o estado atual da disciplina legal no Brasil; 4.2 A (im)possibilidade da gestação por substituição remunerada no Brasil. 5. Conclusão. 6. Referencias.

1 INTRODUÇÃO

Nos últimos 50 anos, a reprodução humana foi revolucionada, trazendo esperança para uma parcela da população que detém problemas reprodutivos, que buscam na ciência e suas técnicas a oportunidade de concretizar o sonho de ter filhos. Entretanto, o Direito brasileiro não caminha com os mesmos passos da evolução científica e fica omissa com relação à Reprodução Humana Assistida. Com a ausência de uma lei especifica, a responsabilidade recai sobre a resolução 2.168/17, ditada pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), onde adota normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida.

Dentre as técnicas apresentadas, o foco é na gestação por substituição, ou como é popularmente conhecida no Brasil, a “barriga de aluguel”. O referido recurso é a utilização do útero de uma terceira pessoa para assegurar a gestação, em casos de problemas médicos que impeçam ou contraindiquem a gestação.

O presente artigo foi desenvolvido em três capítulos, onde inicialmente, buscou-se demonstrar as técnicas de reprodução assistida e suas especificidades, além de ressaltar os princípios, tanto da bioética quanto constitucionais que a norteiam.

Seguindo, abordou-se o tema da gestação por substituição no Brasil e nos Estados Unidos com objetivo de ter o contraste de como o assunto é tratado nos dois países. Enquanto no primeiro, a prática é proibida, mesmo sem uma legislação própria, o segundo país, apesar de não apresentar consenso entre todos os estados, apresenta leis tanto permissivas quanto proibitivas, e quando permissiva, apresenta diversos requisitos para a aplicação da prática.

Por fim, é esmiuçada a resolução 2.168/17 – a vigente do CFM e apresentada algumas propostas legislativas sobre a reprodução assistida e por seguinte debatido a (im)possibilidade da gestação por substituição remunerada no Brasil, que almeja demonstrar por quais motivos a prática não deveria ser proibida e como o ordenamento jurídico poderia legaliza-la. 

2 ANÁLISE CONCEITUAL E EVOLUTIVA DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA

2.1 A reprodução assistida como alternativa

O desejo de perpetuar a espécie, constituir uma família e transmitir valores familiares, dar continuidade em sua linhagem, ainda é um grande objetivo do ser humano – que encontra em seus descendentes a possibilidade de realização social e individual de tais propósitos.

Entretanto, por diversas questões impedem a consumação desse sonho. Diante disso, a constante evolução científica e tecnológica no âmbito da saúde, contornou tais mazelas, como a infertilidade e a esterilidade, e trouxe soluções. Em julho de 1978, na Inglaterra, nascia à primeira criança concebida por Fertilização In Vitro e no Brasil em 1984, abrindo o leque da Reprodução Humana Assistida para aqueles que ansiavam o desejo de serem pais e não conseguiam ou não poderiam realiza-lo.

Conforme Maria Berenice Dias, a reprodução humana assistida pode ser conceituada da seguinte forma:

São utilizadas em substituição à concepção natural, quando há dificuldades ou impossibilidade de um ou de ambos de gerar um filho. São técnicas de interferência no processo natural, daí o nome de reprodução assistida. Permite a geração da vida, independentemente do ato sexual, por método artificial, cientifico ou técnico (2017, p.421-422).

Ghadir, Ambartsumyan e Decherney (2014), em sua obra, exemplificam em que casos as técnicas de reprodução assistida são indicadas como, por exemplo, para os casos de infertilidade (masculina, feminina, não explicada, devido à idade), para doença tubária, para mulheres com endometriose, para aqueles que necessitem de uma reprodução terceirizada, entre outros. De acordo com reportagem do site da revista VEJA, os dados da Organização Mundial da Saúde (OMS) apontam que cerca de oito milhões de pessoas no Brasil sofram de infertilidade, que conforme os autores acima mencionados, trata-se de uma diminuição de conceber, sendo definido quando um casal é incapaz de conceber no período de um ano.

No Brasil, são realizadas algumas técnicas de reprodução assistida, que o Conselho Federal de Medicina prega ter o papel de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação, como: a relação sexual programada, injeção intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), doação de óvulos, porém, as duas mais conhecidas e utilizadas são a Fertilização In Vitro (FIV) e a Inseminação Intrauterina – comumente conhecida por Inseminação Artificial.

De modo sintetizado, a inseminação artificial, o processo é feito objetivando o aumento de potencial fecundação, já que o sêmen é coletado e introduzido diretamente no útero. Tal procedimento pode utilizar material fecundante tanto do cônjuge/companheiro, quanto material de terceiros – oriundos de um banco de doadores.

Por outro lado, na Fertilização in Vitro, a fecundação do óvulo com o espermatozoide ocorre de forma externa, em laboratório, para posterior transferência para o útero da futura gestante. Trata-se de um procedimento recomendado, por exemplo, para as que passaram da idade materna de 35 anos, apresentam fatores genéticos de infertilidade e casos de aborto de repetição.

Com tais técnicas, conforme estudo realizado pela Rede Latino – Americana de Reprodução Assistida (REDLARA) aponta que o Brasil é o país latino americano com maior número de pessoas nascidas por reprodução assistida (83.681 partos entre 1990 e 2016) e que no Brasil, o número de ciclos de fertilização in vitro (FIV) teve crescimento de 168,4% no período de 2011 a 2017, de acordo com a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

A inserção dos referidos processos são um caminho de superação e um meio para o direito de constituir família para aqueles que apresentam problemas de saúde reprodutiva e para aqueles que formam famílias que não se encaixam no padrão heteronormativo. Entretanto, apesar do uso considerável da reprodução humana assistida, o ordenamento jurídico brasileiro é omisso quanto a uma legislação específica para proteger aqueles que utilizam tal método.

2.2 Princípios que norteiam a reprodução assistida

Antes de compreender como o biodireito está intimamente ligado a reprodução humana, é necessário pesquisar seu objeto e para isso é essencial caracterizar também o que seria a bioética. Para Hogemann (2013), a bioética configura-se como um saber interdisciplinar, ondem intervêm matérias como a filosofia, biologia, medicina, o direito, entre outros.

A autora ainda afirma que uma das questões centrais acerca da matéria é o reconhecimento da pluralidade de opções morais diante os conflitos e que devemos chegar a um ponto comum para solucionar os conflitos com um razoável grau de acordo.

Maria Helena Diniz faz o seguinte comentário em relação aos bioeticistas e a bioética:

Os bioeticistas devem ter como paradigma o respeito à dignidade da pessoa humana, que é fundamento do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, III) e o cerne de todo ordenamento jurídico. Deveras, a pessoa humana e sua dignidade constituem fundamento e fim da sociedade e do Estado, sendo o valor que prevalecerá sobre qualquer tipo de avanço científico e tecnológico. Consequentemente, não poderão bioética e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a pessoa humana à condição de coisa, retirando dela sua dignidade e o direito a uma vida digna (2009, p.16)

Segundo Barretto (apud GAMA, 2003, p.54), este define o biodireito como nova área do direito, congregando “as relações estabelecidas entre os valores morais e a pesquisa e tecnologia biológicas, que se formalizam juridicamente”. Logo, entende-se que de certo modo, há uma tentativa de positivar a bioética através do biodireito, tanto que Barboza (apud GAMA, 2003, p.55) alega que “o aparecimento do biodireito representa a extensão da bioética ao campo jurídico”.

O estudo da reprodução humana assistida, especificamente a denominada “barriga de aluguel”, tende a enfrentar alguns desafios em relação aos princípios da bioética. Estes deverão ser analisados quando se trata de procedimentos de reprodução assistida, sendo eles, o respeito à autonomia, beneficência e justiça. No Brasil, o Conselho Federal de Medicina disciplina unicamente a gestação de substituição por meio da resolução 2.168/17, ou seja, nenhuma lei regulamenta sobre a prática e somente a resolução explicita que a cessação temporária do útero não pode ter caráter lucrativo, nessa linha de raciocínio, a bioética é aplicada para uso correto das novas tecnologias na área das ciências médicas e da solução adequada dos dilemas morais por ela apresentados.

A bioética é norteada por princípios muito importantes, que são utilizados para técnicas biomédicas e médicas, que lidam com a vida ganhando um novo contorno nas suas formulações. Dessa forma, para uma análise completa temos que compreender alguns princípios que baseiam a ética e a bioética.

Oportunas são as palavras de Gama (2003, p.119) ao dizer que em razão da necessidade de preencher a lacuna de determinados valores morais e culturais pela ordem jurídica “busca-se reconhecer os princípios gerais que alicerçam o biodireito, dentro de uma concepção ética do Direito e do Estado, o que pressupõe a elaboração de regras jurídicas no contexto de uma sociedade democrática”.

O princípio da beneficência defende que o médico deve visar o benefício do paciente e obrigatoriamente promover em primeiro lugar o seu bem estar, devendo sempre avaliar o procedimento mais adequado para obter o resultado pretendido, evitando que o paciente não sofra mais que o necessário, assim o profissional da saúde passa a confiança indispensável para o paciente.

Já o princípio da autonomia trata-se do respeito à autonomia do indivíduo, pois esse é o responsável por si, e é ele que decide se quer ser tratado ou se quer participar de um estudo científico. A decisão deve ser tomada com plena consciência, pois o ser humano tem o direito de ser responsável pelos seus atos. Segundo Almeida (2001, p. 07), o princípio da autonomia está ligado diretamente ao livre consentimento do paciente na medida em que este deve ser sempre informado, ou seja, a liberdade de fazer o que quiser, mas, para que essa liberdade seja plena, é necessário oferecer completa informação para que o consentimento seja realmente livre e consciente.

Por sua vez, o princípio da justiça visa criar um mecanismo regulador da relação entre paciente e médico, indicando o direito ao acesso justo e igualitário aos serviços de saúde e exercício da medicina.

No que concerne à Constituição Federal de 1988, ela não regulamenta especificadamente sobre o tema de gestação de substituição, mas o texto constitucional proporciona artigos que estabelecem princípios e garantias fundamentais, sendo direito de todo cidadão. A propósito, em destaque tem-se o princípio da dignidade da pessoa humana, cuja positivação está no art. 1º, inciso III.

A dignidade da pessoa humana é o princípio que orienta os típicos direitos fundamentais, devendo estes atender a exigibilidade do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima, conforme Ingo Sarlet (apud Paulo Gustavo Gonet Branco, 2018, p. 140) há de se convir em que “os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana”.

Para Gama (2003), a dignidade é valor próprio e extrapatrimonial da pessoa humana, principalmente no contexto do convívio na comunidade como sujeito moral, tendo como a pessoa humana o centro para todos os interesses, a qual o foco é qualquer política pública ou pensamento, sendo necessário harmonizar a dignidade da pessoa humana ao progresso científico e tecnológico, devendo tender sempre a aprimorar e melhorar as condições e a qualidade de vida das pessoas.

3        GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO

3.1 A tutela jurídica da gestação por substituição no Brasil

A gestação por substituição é a utilização do útero de uma terceira pessoa para assegurar a gestação. De acordo com Marianna Chaves e Eduardo Dantas (2017, pg. 145), entende-se por gestação em substituição um “acordo por meio do qual uma mulher se compromete a gerar uma criança e ulteriormente entregá-la a outra mulher, a um homem ou a um casal de homens, renunciando a todos os direitos-deveres parentais, inclusive a classificação jurídica de mãe”.

Assim, em geral, os principais motivos que levam uma pessoa a procurar uma mãe substituta são: a ausência de útero; insuficiência renal grave, diabetes insulinodependente grave; mioma uterino de grandes proporções em mulher de idade jovem onde é necessário realizar a histerectomia total, idade próxima aos 50 anos e impossibilidade de gerar os filhos naturalmente e a união homoafetiva, ou seja, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação. 

No Brasil, o método da gestação por substituição, mas comumente conhecida como “barriga de aluguel”, não encontra o amparo legal, sendo a legislação omissa sobre o assunto, sendo suprida pela resolução 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, servindo de parâmetro procedimental e ético para clínicas e profissionais. Porém, nem sempre sanam as lacunas, pois a resolução tem a finalidade de guiar as condutas médicas, não adentrando na seara do direito propriamente dito.

A Resolução nº 2.168/2017 na parte VII, nº 2, do Conselho Federal de Medicina é cristalina ao explanar que “a doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial”. Logo, o método aceito é a gestação solidária, pois o fundamento para autorização da gestação de substituição no Brasil é a ausência de onerosidade. Na mesma linha de raciocínio na parte VII, nº 1, disciplina que essa doação só poderá acontecer se a doadora “pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até quarto grau. Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina”.

Em relação ao ato de registros das crianças oriundas da gestação por substituição solidária, há o provimento nº 63 de novembro de 2017, vindo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que ao menos facilita a lavratura do registro de nascimento, conforme pode ser depreendido dos dispositivos a seguir transcritos:

Art. 16. O assento de nascimento de filho havido por técnicas de reprodução assistida será inscrito no Livro A, independentemente de prévia autorização judicial e observada a legislação em vigor no que for pertinente, mediante o comparecimento de ambos os pais, munidos de documentação exigida por este provimento.

Art. 17. [...]

§1º Na hipótese de gestação por substituição, não constará do registro o nome da parturiente, informado na declaração de nascido vivo, devendo ser apresentado termo de compromisso firmado pela doadora temporária do útero, esclarecendo a questão da filiação.

[...]

Outro ponto apresentado para a negativa da barriga de aluguel em solo brasileiro é em relação ao artigo 199, § 4º da CF/88 que aduz que:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

(...)

§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização. 

No mesmo sentido o artigo 13 do Código Civil assevera que “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”. Em relação aos artigos, a doação temporária de útero não se enquadra na classificação de remoção de órgãos, já que não há remoção, nem comprometimento vital, nem mutilação e deformação física, mas sim a gravidez de um ser humano, que está ligada ao princípio da autonomia e da beneficência devendo a pessoa toma decisões de acordo com seu bem estar.    

A infertilidade humana é considerada um problema de saúde, e o uso de novas tecnologias por pessoas com dificuldades reprodutivas constitui uma nova forma de garantir o direito constitucional à saúde, previsto no art. 6º da Constituição Federal. Corrobora com tal afirmação Sartori:

O ato de procriar é privado (autonomia privada), ou seja, é decisão pessoal, individual ou de um casal, porém, quando a pessoa ou casal de detentor do direito de gerar uma vida não consegue, por que sua saúde não reúne as condições desejáveis, O Estado, na lógica deste livro, que se apresenta, legitimado em função de uma constituição, deve assegurar a efetividade desses direitos fundamentais (2015, p.149).

O tema está intimamente ligado a alguns princípios como já citado anteriormente, sendo dentre eles o princípio da dignidade humana a base de todos os outros, já que o Estado além de se abster de atentar contra a dignidade humana deve promovê-la, garantindo o mínimo existencial. Maria Berenice Dias (2017, p.62) diz que o direito das famílias está umbilicalmente ligado aos direitos humanos – que tem por base o princípio da dignidade da pessoa humana. Ademais, a Constituição ao instaurar o regime democrático revelou enorme preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, deferindo à igualdade e à liberdade especial atenção no âmbito familiar, todos têm liberdade de escolher o tipo de entidade que quiser para constituir sua família.

A atuação do Estado, em respeito ao princípio da igualdade e sendo livre a decisão dos casais sobre o planejamento familiar, deve limitar-se a propiciar os recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito. Além de atuar de modo a ajudar as pessoas a realizarem seus projetos de realização de preferências ou desejos legítimos, defendidos pelo (polêmico) direito fundamental à felicidade.

Cabe ressaltar que algumas propostas foram apresentadas para regulamentar a reprodução assistida, como os projetos de lei nº 1135/03 proposto pelo Deputado Pinotti, estando atualmente arquivado. E também o projeto de lei nº 115/15 que está tramitando na câmera dos deputados, teve inciativa do Deputado Federal José Juscelino do Santos Rezende Filho, regulamentando a utilização das técnicas de reprodução assistida. Entretanto, este projeto está desatualizado pois foi feito antes da vigente resolução 2.168/17 e não acompanhou as mudanças. Dito isto, no art.23 foi proposto da seguinte forma: “A cessionária deverá pertencer à família dos cônjuges ou companheiros, em um parentesco até 2º Grau” e ainda no seu parágrafo único determina “excepcionalmente e desde que comprovadas a indicação e compatibilidade da receptora, será admitida a gestação por pessoa que não seja parente do casal, após parecer prévio do Conselho Regional de Medicina”. Percebe-se que a proposta segue a mesma linha que a resolução 2.168/17 do Conselho Federal de Medicina em relação à limitação do uso dessa técnica. Desse modo, no que concerne aos projetos, em nada inovam e mostram o mesmo apresentando e já previsto na resolução do CFM, ainda proibindo a forma que haja retribuição econômica na gestação de substituição.

3.2  A tutela jurídica da gestação por substituição nos Estados Unidos

Conforme reportagem feita por Clyde Haberman (2014), Baby M and the Question of Surrogate Motherhood, para o site do The New York Times, em 1985 surgiu uma das primeiras lides acerca da barriga de aluguel nos Estados Unidos: o caso da “Baby M”. O casal, onde a esposa por conta da esclerose múltipla não poderia engravidar sem apresentar riscos próprios a sua saúde, optou por utilizar uma barriga de aluguel. Após, por meio de uma empresa, contratarem Mary Beth Whitehead e acordarem que a criança deveria ser entregue ao pai depois do nascimento, que ela abriria mão dos direitos maternos e receberia o valor combinado, além de todas as despesas médicas pagas.

Ademais, em março de 86, a criança nasceu. Entretanto, Mary Beth Whitehead não cumpre sua parte no acordo, rejeita o dinheiro e fica com a infante. Diante o ocorrido, o casal não viu alternativa, senão buscar a justiça do estado de Nova Jersey. O caso inédito, conferiu inicialmente aos pais o direito de ter o contrato cumprido, além de uma ordem judicial para que a criança fosse entregue a eles. Porém, Whitehead apelou para a Suprema Corte do Estado que anulou anterior sentença, declarando inválido o contrato. Todavia, a custódia foi dada ao casal com a fundamentação de que estes teriam melhor condição para criar a criança, mas que Whitehead teria direito de visitas.

Devido ao caso, os legisladores foram influenciados para fazerem proposituras acerca da gestação por substituição, surgindo propostas tanto favoráveis quanto contrárias à prática. Destacaram-se os estados de Nova York e o da Califórnia, ambos conhecidos por serem pioneiros em assuntos como adoção por casais homossexuais e filiação socioafetiva, seguiram caminhos opostos quanto à gestação de substituição.

Segundo Graziuso (2018), o Governador de Nova York demandou um parecer de ética médica, que teve como resposta a sugestão da nulidade de contratos de gestação de substituição e a expressa proibição de pagamento às surrogates – termo utilizado para se referir as mulheres que são “barriga de aluguel”. Por outro lado, o estado da Califórnia, em sua primeira abordagem – por meio de um memorando feito pelo Procurador – Geral do Estado, citava a prevenção de qualquer exploração e a necessidade de uma regulamentação apropriada, isso sem apresentar oposição à prática na forma comercial, visando “apoio a pessoas com dificuldades reprodutivas e o direito à privacidade e constituição familiar” (p. 91).

Desse modo, no presente momento, nos Estados Unidos o tema continua não sendo pacífico e homogêneo entre os estados do país. Por exemplo, enquanto o estado de Nova Jersey proíbe totalmente a prática de gestação por substituição, o estado de Nova York, assim como o Brasil, permite a forma gratuita e por fim, estados como Flórida e principalmente na Califórnia, permitem a forma comercial para qualquer tipo de casal (ou pessoa solteira), independente de sexo, estado civil ou orientação sexual.

Em relação aos questionamentos quanto à filiação, o país dispõe do “Uniform Parentage Act” (UPA), onde incialmente, o objetivo é identificar os pais legais de uma criança independente do estado civil. Entretanto, após revisão e evolução tecnológica, passou a tutelar crianças oriundas de reprodução assistida, acrescentando um artigo sobre a gestação de substituição – que é de adesão opcional, onde trata do acordo gestacional autorizado que implica em diversos requisitos, porém o referido artigo foi aderido apenas por 2 dos 50 estados americanos, conforme a obra de Graziuso (p. 130, 2018).

Analisando sob a ótica da surrogate, os Estados permissivos da prática de gestação de substituição impõem algumas condições para poder ser uma, por exemplo, o Estado de Illinois através de seu Gestacional Surrogacy Act (750 ICLS 47) exige que tenha ao menos 21 anos de idade, cm ao menos um filho, tenha ocorrido uma avaliação psicológica, entre outros.

Em Miami, algumas agências, como a “Ser papai em Miami”, cuidam do processo para aqueles que desejem utilizar uma “barriga de aluguel” nos EUA, dando tanto assistência médica quanto jurídica. O procedimento – gestação substituição transnacional, custa em torno de US$110 mil a US$ 130 mil, não sendo um dos países com custos mais baixos do mercado, entretanto, é um dos destinos mais buscados por brasileiros para “driblar” a restrição existente no Brasil.

4        LIMITES À ADMISSIBILIDADE DA GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO NO BRASIL

4.1  Resolução 2.168/17 do CFM: o estado atual da disciplina legal no Brasil

O tema de reprodução humana assistida, como gestação de substituição, é classificado como matéria do Direito Civil no âmbito de Direito de Família, mas não há regulamentação jurídica especifica no presente dispositivo, demonstrando insegurança jurídica para as pessoas envolvidas. Como já citado anteriormente no Brasil essa temática é mencionada somente pela Resolução nº 2.168/17, estabelecendo regras para maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos.

Em razão dessa da lacuna legal, o órgão de fiscalização específico da classe médica, o Conselho Federal de Medicina, estabeleceu diretrizes básicas, regulamentado atualmente pela resolução nº 2.168 de 21 de setembro de 2017. Esta Resolução adota normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida e das práticas observando os princípios éticos e bioéticos que ajudam a trazer maior eficácia a tratamentos e procedimentos médicos, tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros e revogando a Resolução CFM nº 2.121, publicada no DOU. de 24 de setembro de 2015.

 A gestação de substituição ou cessação temporária do útero está elencado na parte VII da resolução, sendo, assegurado à clínicas, centros ou serviços de Reprodução Assistida  (RA) utilizarem essas técnicas para criarem a situação e identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética, na união homoafetiva ou pessoa solteira. 

Dessa forma, devem ser preenchidos requisitos para que haja o consentimento do Conselho Federal de Medicina. O primeiro deles é que a cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau - mãe/filha; segundo grau - avó/irmã; terceiro grau - tia/sobrinha; quarto grau - prima). Ausente laço de parentesco, o procedimento está sujeito à autorização do Conselho Regional de Medicina, que apreciará os pedidos de autorização para o uso da gestação de substituição que apresentem desvios de parentesco, mediante alguns pressupostos, exigidos pelo próprio conselho e mencionados por Marianna Chaves e Eduardo Dantas em sua obra:

Requer-se que o termo de consentimento informado firmado  pelo casal e pela gestante de substituição contenha a indicação: dos aspectos biológicos, psicológicos e sociais envolvidos no ciclo gravídico-puerperal; dos riscos inerentes à maternidade; a impossibilidade de interrupção voluntaria da gravidez, exceto nos casos previstos em lei ou autorizados judicialmente; da garantia de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mulher que cederá temporiamente o útero, até o puerpério; de que a gestação de substituição não possui caráter lucrativo ou comercial, nem mesmo em caráter de ressarcimento; da garantia do registro civil da criança pelo casal beneficiário (pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez.(2017, p.143)

O segundo requisito diz que “a cessão temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial”. Não parece ser justo, mesmo que apresente relação de parentesco, que essa cessão temporária de útero não apresente caráter lucrativo. A gestação em si acarreta riscos para a saúde da mulher, além de mudanças hormonais, corporais e psicológicas. Maria Berenice Dias (2017, p. 426) ratifica que “nada justifica negar a possibilidade de ser remunerada quem, ao fim e ao cabo, presta um serviço a outrem. Aliás, um serviço em tempo integral por longos nove meses e que acarreta dificuldades”.

Graziuso (2018, p.426) em seu trabalho desconstrói os argumentos dados por aqueles que são contra a gestação de substituição de forma onerosa. Em relação à onerosidade, o medo e os conflitos éticos – morais da classe médica com os lucros em cima da “barriga de aluguel” não são vistos quando se fala dos lucros dos próprios, já que não há nenhuma norma regulamentar vedando cobranças abusivas pelos serviços prestados na Resolução 2.168/17, impedindo apenas a compensação financeira para mulher que gestará a criança. Com relação a isso, Graziuso (2018, p.426) afirma ser a vedação mais uma questão de gênero do que apenas ética e moral, fato este corroborado por Rodrigo da Cunha Pereira (apud Maria Berenice Dias, 2019) que afirmou que se a gravidez ocorresse no corpo dos homens certamente o aluguel da barriga já seria um mercado regulamentado.  

A luz das informações contidas, o tema de reprodução humana assistida, em especifico a gestação de substituição, é regulamentado apenas pelo Conselho Federal de Medicina, através da resolução 2.168/2017 que tem o intuito de destiná-la a classe médica para suprir inúmeros questionamentos acerca do tema, que paira sobre o ordenamento jurídico.   

4.2  A (im)possibilidade da gestação por substituição remunerada no Brasil

Acreditar que a prática da “barriga de aluguel” não existe no país é fechar os olhos e abraçar a ignorância. Em um clique, é fácil encontrar ofertas em redes sociais de mulheres que oferecem a cessão do útero de forma remunerada. Em reportagem para os sites da Metrópole (2019) e BBC (2018), foram entrevistadas algumas mulheres que ofertavam o serviço, que mesmo cientes da não permissão da prática no país, o fazem do mesmo jeito e ainda encontram uma maneira de burlar o sistema. Alguns dos métodos apontados vão de propositura de união estável até a utilização de documentos em nome das esposas.

As mulheres que oferecem a cessão do útero de forma remunerada não veem problemas para a prática e afirmam que todos saem ganhando, além de não haver risco de o CFM negar o pedido de terceiros sendo barriga solidária, como pode ser observado nas opiniões dadas por duas entrevistadas pela BBC: “É triste que seja considerado crime, porque não vejo problemas. As pessoas estão pagando para a gestante, por ela colocar a vida em risco. Enquanto os pais realizam o sonho de ter o bebê, a barriga de aluguel também precisa receber algo em troca" e "não queríamos correr o risco de o Conselho de Medicina não aprovar, então optamos por não solicitar a permissão. Mas não vejo como algo errado o que estou fazendo. São apenas pessoas querendo ajudar as outras, cada uma da sua forma".

Como já citado anteriormente durante o capítulo acerca de como a gestação por substituição é tratada no Brasil, são utilizados como base para a não permissividade da prática os artigos: 199,§4º da CF/88, o 13 do CC/02 , o 15 da lei nº 9.434/97 e a resolução atual do CFM. É de extrema importância salientar o art. 5º, II da CF/88 que trata do princípio da legalidade: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, desse modo, conforme Paulo e Alexandrino (2017, p.120): “no que respeita aos particulares, tem ele como corolário a afirmação de que somente a lei pode criar obrigações e, por outro lado, a asserção de que a inexistência de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida”.

Ou seja, em momento algum a lei brasileira apresenta em seu ordenamento, a proibição expressa do ato de ceder temporariamente o útero de forma remunerada. Ademais, ainda é previsto na carta magna, em seu artigo 5º, XXXIX, que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, aduz os supracitados autores (2017, p.121) que “é exigido que a própria lei formal defina todos os elementos necessários à tipificação da conduta como crime e que a própria lei estabeleça, ela mesma, as penas aplicáveis”.

Ademais, temos na seara penal a possibilidade do uso de analogias para quando ocorrer à omissão legislativa, entretanto sendo proibida a analogia in malam partem, que conforme Guilherme Nucci (2016) explica em seu site, é quando a analogia prejudica o réu, “pois cria figura criminosa, por similitude, a uma situação fática que não se encaixa, primariamente, em nenhum tipo incriminador”. Desse modo, não encontra amparo jurídico a extensão dos artigos do Código Civil, da Constituição Federal e da lei que dispõe acerca da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento (nº 9.434/97) para abordar (e negar) a “barriga de aluguel”.

Com relação à resolução atual do CFM que regula a reprodução humana assistida e consequentemente a gestação por substituição, não parece ser justo que a proibição do livre planejamento familiar venha de uma resolução ditada por um documento feito por e para médicos, logo quando é sabido que o Direito é uma matéria interdisciplinar, que bebe da fonte de diversas outras, o ideal é uma lei organizada por um comitê diversificado de profissionais tanto da saúde, quanto do direito. 

Muito se discute sobre o uso de contratos para validar o uso da gestação por substituição remunerada e a “coisificação” do ser humano, já que à primeira vista o objeto do contrato seria a futura criança. Entretanto, com melhor análise, o verdadeiro objeto contratual é a capacidade reprodutiva de uma mulher, já que está se tratando da cessão temporária de um útero. Sobre esse aspecto, se de fato a criança fosse o objeto da relação, a gestação solidária também não seria válida.

Ainda sobre relação contratual, algo similar ao que é exigido nos estados permissivos dos Estados Unidos, desde que devidamente adaptado à realidade brasileira, poderia ser aplicado no Brasil, já que o próprio Conselho Federal de Medicina exige em seu item VII e tópico 3 diversos documentos, dentre eles:

3.1. Termo de consentimento livre e esclarecido assinado pelos pacientes e pela cedente temporária do útero, contemplando aspectos biopsicossociais e riscos envolvidos no ciclo gravídico- puerperal, bem como aspectos legais da filiação.

3.3. Termo de Compromisso entre o(s) paciente(s) e a cedente temporária do útero (que receberá o embrião em seu útero), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança.

Ademais, não se deve ignorar a autonomia da mulher sobre seu próprio corpo. Desde que seja capaz e apresente manifesta vontade de ceder temporariamente seu útero de forma remunerada, por que o Estado deveria limitar o seu livre arbítrio, já que não vai atingir direito alheio?

Com a devida regulamentação acerca da matéria, deixando explícitos os direitos e deveres das partes envolvidas, além de estudos e exigências legais para fazer uma cessão de útero remunerada dentro dos padrões de saúde exigidos, em prol do melhor interesse da criança que vai nascer, seria crucial para tomar as devidas precauções sobre os limites da “comercialização”.

Por fim, falando em termos de direito internacional, uma das reuniões mais antigas do cenário internacional: a Conferência de Haia, hoje uma organização intergovernamental composta por 85 membros – dentre eles o Brasil, tem um projeto acerca da maternidade de substituição. Ao apresentar a proposta, a organização afirma que não há consenso internacional e que dificuldades podem surgir, já que as partes envolvidas nos acordos são vulneráveis e estão em risco, de acordo com o artigo sobre Projeto filiação/maternidade de substituição. O projeto conta com um grupo de peritos – geograficamente representativo, que desde 2016 desenvolvem um instrumento geral de direito internacional privado sobre o reconhecimento de decisões judiciais estrangeiras sobre paternidade legal e um protocolo sobre o reconhecimento de decisões judiciais estrangeiras sobre paternidade legal proferidas como resultado de acordos internacionais de barriga de aluguel.

O projeto destaca o tema da gestação por substituição em âmbito mundial, demonstrando a importância da discussão do tema quanto a seus desdobramentos legais, visando evitar novos casos como o da “Baby M”. Desse modo, o Brasil não pode manter-se omisso perante a realidade de seus cidadãos que necessitem do uso da técnica e se encontram desamparados juridicamente, além de viverem a margem da insegurança jurídica. 

5. CONCLUSÃO

Constantes alterações de regras, leis e comportamentos são comuns em um cenário globalizado e infelizmente, o Direito e seus legisladores não conseguem acompanhar a realidade social, as modificações culturais e cientificas, e nem ao menos devem ignorá-las. Mesmo assim, as técnicas de Reprodução Humana Assistida não encontram amparo jurídico na legislação brasileira, ainda que o Brasil seja o país latino americano com maior número de pessoas nascidas por reprodução assistida.

Na ausência de um código que regule tais métodos, o assunto é abordado pela resolução nº 2.168/17 do Conselho Federal de Medicina, entretanto, o instrumento alcança aspectos e normas ético-profissionais. Diante de uma regulamentação praticamente inexistente, a técnica mais polêmica de reprodução assistida, a gestação por substituição, é proibida pela referida resolução, desde que tenha cunho lucrativo, ou seja, envolva remuneração para quem vai ceder o útero temporariamente. Nesse sentido, a prática é possível desde que a cedente temporária do útero pertença à família de um dos parceiros, até 4º grau. Casos em que não se encaixem no requisito mencionado ficam sujeitos à autorização do próprio Conselho.

A proibição mediante ausência de um devido código fere o princípio da legalidade, a garantia dada pela Constituição Federal aduz que somente a lei poderá criar direitos, deveres e vedações. Ademais, o Estado que deveria promover a dignidade humana, garantindo o mínimo existencial, além de propiciar os recursos educacionais e financeiros para o livre planejamento familiar, na realidade, marginaliza indivíduos que precisam de uma terceira pessoa para assegurar a gestação.

Diante o complexo tema, o presente artigo constata que a resolução 2.168/17 do CFM não é o suficiente, há necessidade de legislação própria, criada por meio de um comitê diversificado e interdisciplinar, que proporcione segurança, apresente os direitos e deveres para quem decida utilizar as técnicas de reprodução assistida, principalmente, em relação à gestação por substituição, já que introduz uma terceira pessoa com a finalidade de realizar um sonho reprodutivo. Desse modo, a escolha de limitar quem deve participar desse projeto e caso deva ser remunerado ou não, não deveria ser imposta por mera resolução deontológica.

Ademais, em uma perspectiva jurídica, os projetos futuros acerca da reprodução assistida e a gestação por substituição, devem respeitar os princípios apresentados, tais como a dignidade da pessoa humana, direito à liberdade e o principio da igualdade, deixando tudo claro e objetivo, para reparar a omissão legislativa.

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NOTAS:

[1] Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho - UNIFSA. E-mail: [email protected]

[2]       Orientador Professor do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA, Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS. E-mail: [email protected]

[3]       Trabalho de Conclusão de Curso apresentado no Centro Universitário Santo Agostinho - UNIFSA