Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Brasil, Curso de Direito, Campus de Fernandópolis, como exigência parcial para obtenção do título de bacharel em Direito. Orientadores: Profas. Dra. Janaina Guimarães Mansilha e  Dra. Márcia Kazume Pereira Sato

RESUMO: O presente trabalho apresenta um panorama acerca da sistemática processual da execução fiscal promovida pela Fazenda Pública em face do contribuinte e os mecanismos que se logra o contribuinte como meios de suspender a exigência do passivo pela instituição fazendária, assim como legitimando o instituto da tutela de evidência como meio efetivo de reter a cobrança de débitos pelo Estado. O objetivo deste trabalho é estudar as tutelas provisórias considerando-as como meio de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, para tanto demonstrando pormenores das fases administrativas e  instrumentais do processo de execução, como a constituição do débito através da inscrição da dívida pública e emissão da certidão da dívida ativa, bem como elencando a competência e procedimento do processo de execução fiscal.  Embasado no Código Tributário Nacional, são apreciadas as formas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, aprofundando a noção e conceito de crédito exigível. Assim, ao analisar a concessão de liminar em sede de mandado de segurança, depreende-se que é a maneira mais operada para pausar a cobrança fiscal. Neste contencioso, busca-se apresentar a nova didática processual, preconizada pelo Código de Processo Civil de 2015, acerca das inovações sofridas pelo instituto das Tutelas Provisórias, e como essa revolução procedimental exerce influência sobre a possibilidade de suspensão do crédito tributário.

Palavras-chave: Direito Processual Civil; Direito Tributário; Tutelas Provisórias; Suspensão da Exigibilidade do Crédito; Execução Fiscal

ABSTRACT: The present work presents an overview of the procedural systematics of tax enforcement promoted by the Public Treasury in the face of the taxpayer and the mechanisms that the taxpayer succeeds as a means of suspending the liability requirement by the farm institution, as well as legitimizing the institute of evidence protection. as an effective means of withholding debt collection by the State. The objective of this work is to study the provisional guardianships considering them as a means of suspending the payment of tax credits, for this purpose showing details of the administrative and instrumental phases of the execution process, such as the constitution of the debt through the registration of the public debt and the issuance of the debt. active debt certificate, as well as listing the competence and procedure of the tax enforcement process. Based on the National Tax Code, ways of suspending the tax credit requirement are assessed, deepening the notion and concept of chargeable credit. Thus, when analyzing the injunction granting a writ of mandamus, it appears that it is the most operated way to pause the tax collection. In this litigation, we seek to present the new procedural didactics, recommended by the Civil Procedure Code of 2015, about the innovations suffered by the Provisional Guardianship Institute, and how this procedural revolution influences the possibility of suspending the tax credit.

Keywords: Civil Procedural Law; Tax law; Provisional Guardianships; Suspension of Credit Requirement; Tax Enforcement

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. DA EXECUÇÃO FISCAL. 2.1 Da competência. 2.2 Do procedimento. 2.3 Da citação. 2.4 Nomeação de bens a penhora. 2.5 Da defesa do executado. 3. DA SUSPENSÃO DA EXIBILIDADE. 4. MANDADO DE SEGURANÇA. 5. DAS TUTELAS NO NOVO CPC. 5.1 Das espécies. 5.1.1 Tutela de urgência. 5.1.2 Tutela urgência de natureza antecipada. 5.1.3 Da tutela de urgência de natureza cautelar. 5.1.4 Tutela de evidência. 6. TUTELAS PROVISÓRIAS E SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM OUTRAS AÇÕES. 7.  CONCLUSÃO.  8.BIBLIOGRAFIA.

1.INTRODUÇÃO

Diante da inércia da jurisdição, é ação o poder de movimentar o Estado com o intuito de, em sentido amplo, dispor o direito de acesso à justiça obtendo do Judiciário uma resposta para qualquer que seja sua pretensão. Há, portanto, a presunção de que o autor do pleito possui avidez para a satisfação de suas demandas, muitas vezes pautadas pela imprescindibilidade do bem da vida.

Entretanto, sabemos que o lapso temporal para uma sentença judicial é, no mais das vezes, imenso, revelando situação incompatível com a Constituição Federal de 1988, que exalta em seu artigo 5º, LXXVIII, “ a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.  Assim, coube à dinâmica processual convencionar-se para salvaguardar os direitos fundamentais. 

Com o advento da Lei 13.105/15, e sua consequente vigência a partir do ano de 2016, o Novo Código de Processo Civil consignou privilégios de instrumentalidade processual por meio das chamadas tutelas provisórias. O cerne deste instituto visa a conferir celeridade às relações processuais, ao antever o provimento jurisdicional ou garantir um direito, muitas vezes sem que haja, tão logo, um processo judicial. Afinal, as tutelas provisórias procuram cingir o princípio da dignidade da pessoa humana, anteparar o bem da vida e também ser sustentáculo da defesa de direitos autenticados.

  Em face deste contemporâneo quadro, com a modernização da legislação processual as ações que versam sobre matéria tributária vislumbraram nas tutelas provisórias uma nova solução para a suspensão da exigibilidade de crédito tributário, não mais operando a cessação da cobrança privativamente via ajuizamento do mandado de segurança. 

Como propósito, o objetivo do presente trabalho converge para, empregando a metodologia de revisão bibliográfica, analisar como vigora a execução fiscal, sendo esta um meio processual cabível para cobrança de débitos da Fazenda Pública, e como o contribuinte, executado, pode suspender a exigibilidade dos créditos mediante mandado de segurança. A repaginada sofrida pela tutela provisória de evidência pode assumir o papel principal como artificio para guerrear contra incumbência da Fazenda Pública, quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante” (art. 311, inciso II, do Código de Processo Civil).

2. DA EXECUÇÃO FISCAL

A existência de obrigação líquida, exigível e certa são os pilares do denominado título executivo, podendo ter natureza tanto judicial como extrajudicial. Os fundamentos dos títulos executivos judiciais encontram-se disciplinados no artigo 515 do Código de Processo Civil, e englobam diversos aspectos das decisões terminativas proferidas pelo Juiz.

Os títulos executivos extrajudiciais têm previsão legal no artigo 784 do CPC, tratando-se de títulos particulares ou públicos, os quais outorgam a execução forçada mediante ação própria. Entre os elencados títulos extrajudiciais destaca-se, para a presente pesquisa, a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública (inciso IX do referido dispositivo).

A fazenda pública assenhoreia a chamada dívida pública a partir da inclusão de débitos de origem tributária ou não, com as devidas atualizações e correções monetárias, bem como encargos previstos em lei ou contrato. E, alicerçada no procedimento administrativo, a instituição fazendária efetua a cobrança do devedor através de notificação para pagamento do valor, ou, caso queira, apresentar defesa. Permanecendo o devedor inerte, a obrigação será inscrita na dívida pública. Sobrevém deste ato a chamada certidão da dívida ativa, que exprime a liquidez e a certeza do débito em questão, permitindo a propositura da execução fiscal.

Portanto, a execução fiscal é ação privativa da Fazenda Pública, podendo ser ajuizada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, de modo que no polo passivo se encontra a figura do devedor nomeado na certidão da dívida ativa.

2.1 Da competência

 Sendo a certidão da dívida ativa um título executivo extrajudicial, a execução fiscal, em regra, é proposta junto ao juízo de primeira instância. A origem do título delimitará a competência material, podendo ser a execução proposta junto à Justiça do Trabalho e Eleitoral. Contudo, tratando-se de fazenda pública a regra de competência será da Justiça Federal, conforme delimita o artigo 109 da Constituição Federal, quando figurando no polo passivo ou ativo a União, autarquias e empresas públicas federais. 

 A competência da Justiça Estadual tem caráter residual, abarcando as execuções provenientes dos entes estaduais e municipais. A fixação da competência nestes casos se dá ante ao critério da territorialidade, ou seja, o foro eficaz para que haja o processamento da ação é o foro de domicílio do devedor, sua residência ou o local onde for encontrado, disciplinado pelo artigo 46, §5º, do Código de Processo Civil. 

Existindo mais de uma execução contra um mesmo devedor, o artigo 28 da Lei 6.830/80 permite que, a requerimento das partes ou do juiz, por conveniência e garantia da execução, seja promovida a reunião desses processos. Assim, a competência será consolidada no foro onde primeiro foi distribuída a execução fiscal, formando litisconsórcio ativo. Segundo Leonardo José Carneiro da Cunha, a reunião dos processos contra o mesmo devedor busca alcançar o princípio da eficiência:  

Essa regra busca racionalizar o procedimento de várias execuções propostas em face do mesmo devedor, reunindo todas elas a um único juízo, inspirando-se, ademais, no princípio da eficiência e assemelhando-se, mutatis mutandis, ao contido no art. 113, III, do CPC, que permite a formação de litisconsórcio quando houver mera afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito. A exemplo do que sucede com o litisconsórcio facultativo, em que o juiz pode, com base no § 1º do art. 113 do CPC, limitar a presença das partes, quando dificultar a defesa ou comprometer a rápida solução do litígio, a reunião de execuções, com base no art. 28 da Lei 6.830/1980, pode ser rejeitada pelo juiz. (CUNHA, 2017, p. 433)

2.2 Do procedimento

A execução fiscal segue as determinações do artigo 319 do Código de Processo Civil, mas de forma mitigada, porquanto a petição inicial deverá conter: o juízo a que é dirigida, o pedido e o valor da causa. Primordialmente, a petição inicial deve ser instruída com a certidão da dívida ativa, que é o título que a embasa, sendo facultativa a presença do termo de inscrição do executado na dívida ativa.

Disciplina o artigo 799, inciso IX, do CPC que, ao distribuir a petição inicial, cabe ao exequente averbar o ato junto ao cartório de registro de imóveis, ao departamento de registro de veículos ou a outras instituições que possam registrar bens sujeitos a penhora. A certidão emitida pelo cartório conterá o nome das partes e o valor da causa, e será entregue a requerimento do exequente assim que houver a distribuição a execução.

Após, realizada as averbações, caberá ao polo ativo informar ao juízo sua efetivação, em concordância com o artigo 828, §1º do Código de Processo Civil. O dispositivo ainda aponta em seu segundo parágrafo que, ao realizar a penhora sobre os bens suficientes para cobrir a dívida, as demais deverão ser canceladas a fim de evitar o bloqueio desnecessário de bens.

Por certo, a realização das averbações é opcional. Entretanto, é uma maneira que a fazenda tem de resguardar-se evitando a alienação e oneração de bens após a efetivação das averbações, o que caracterizaria fraude à execução.

2.3 Da citação

Estando a petição em harmonia com os ditames legais, ordenará o juiz a citação do executado, preferencialmente via correios. Como tratamos de matéria fiscal, existe uma peculiaridade no que concerne à citação. A Lei 6.830/80, que legisla sobre a execução fiscal, em seu artigo 8º, diz que o executado se considera citado no dia da entrega da carta constante no aviso de recebimento, e, caso não haja data nele inscrita, a citação deverá ser contada a partir do décimo dia em que a carta foi postada. Caso não retorne o aviso dos correios aos autos, proceder-se-á à citação por oficial de justiça ou edital. 

Ressalta-se que a decisão judicial que decreta a citação interrompe a prescrição, conforme artigo 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal“.

. Igualmente, vale enaltecer que o prazo prescricional, já consolidado pela jurisprudência, para que a fazenda pública execute os débitos de seus devedores é de cinco anos, chamada prescrição quinquenal. 

2.4 Nomeação de bens a penhora

A Lei de Execuções Fiscais, em seu artigo 11, elenca os bens que poderão ser nomeados a penhora, caso o devedor não realize o pagamento no prazo de cinco dias estabelecido pela legislação. Existe, inegavelmente, clara diferença entre o procedimento da execução fiscal e da execução por quantia certa promovida nos moldes do Código de Processo Civil. Esclarece Leonardo José Carneiro Cunha:

Na execução fiscal, o executado será citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução com depósito em dinheiro, com fiança bancária ou com a nomeação de bens à penhora, observada a ordem prevista no art. 11 da própria Lei 6.830/1980. (CUNHA, 2017, p. 439/440).

Por outro lado, na execução por quantia certa, prevista genericamente no Código de Processo Civil, o devedor será citado para, no prazo de três dias, efetuar o pagamento da dívida, conforme art. 829. A defesa do devedor poderá ser realizada no prazo de quinze dias, contados da citação (art. 915 do CPC), por meio dos embargos à execução, o qual é aplicável também à execução fiscal, como será abordado a seguir.

2.5 Da defesa do executado

Realizado o depósito do dinheiro, juntada prova da fiança ou intimação da penhora pelo executado, dar-se-á início ao computo do prazo para que o executado possa apresentar sua defesa, os embargos à execução. Estes deverão ser apresentados no prazo de trinta dias úteis, de acordo com o art. 219 do CPC, salienta-se que embora o art. 16 da Lei 6.830/80 fale em contagem a partir do depósito, o Superior Tribunal de Justiça entende que o executado deverá ser intimado para opor os embargos.

O Novo Código de Processo Civil revolucionou ao superar o parágrafo primeiro do referido artigo 16 da Lei de Execuções Fiscais, já que a garantia do juízo, análoga ao dispositivo supracitado, não mais prevalece. Assim, vigora o preconizado no artigo 914, caput do Código de Processo Civil: “Art. 914. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se opor à execução por meio de embargos”.

A oposição dos embargos à execução por si só não gera efeito suspensivo, deverá o embargante pleiteá-lo conforme disciplinado no art. 919 do Código de Processo Civil, o qual dispõe que poderá o magistrado conceder o efeito suspensivo desde que estejam presentes os requisitos essenciais da tutela provisória.

3. DA SUSPENSÃO DA EXIBILIDADE

Conceituada a execução fiscal como meio efetivo de cobrança das dívidas da fazenda pública, analisemos os mecanismos que o contribuinte tem para evitar a propositura da execução.

O lançamento do crédito e a certidão da dívida ativa, tornam, como já exposto, a obrigação líquida, exigível e certa, podendo os entes públicos realizarem sua cobrança tanto administrativamente quanto judicialmente. Contudo, há possibilidades legislativas que permitem ao contribuinte suspender a cobrança da referida demanda. Trata-se de hipótese de suspensão momentânea, mas que permite ao polo passivo obter mais prazo para melhor averiguação dos lançamentos efetuados pela Fazenda. MACHADO apud SABBAG ensina que:

[...] A “exigibilidade” nasce quando já não cabe reclamação nem recurso contra o lançamento respectivo, quer porque transcorreu o prazo legalmente estipulado para tanto, quer porque tenha sido proferida decisão de última instância administrativa. (SABBAG, 2017, p. 1190).

Nesse sentido, o Código Tributário Nacional traz um rol taxativo das possibilidades de suspensão da exigibilidade do crédito tributário nacional, firma o artigo 151 do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança; V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento. Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes.

Embora o artigo 151 do CTN traga diversas possibilidades para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o enfoque deste trabalho será na concessão de medidas liminares, especificamente o mandado de segurança (inciso IV) e demais ações (inciso V).

4. MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança titula uma ação constitucional de natureza civil, com previsão no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988. Intenta a proteção de direito líquido e certo, de qualquer natureza, desde que não seja abarcado por Habeas Corpus ou Habeas Data, quando figurar no polo passivo a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica a serviço do poder público, atuando de forma ilegal ou com abuso de poder.

Segundo Pedro Lenza, o direito líquido e certo compreende aquele que “pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração” (LENZA, 2017, p. 1259).

Em face de atos ilegais ou abuso de poder, seja dos atos vinculados ou discricionários, a Lei Maior admite o cabimento do mandado de segurança. Frisa-se que o polo passivo contará com o nome da autoridade coautora, ou seja, o nome do agente responsável pela prática do ato. Isto posto, entende-se que a legitimidade ativa para impetrar o remédio constitucional, quando ferido seu direito líquido e certo, engloba pessoas físicas, jurídicas, órgãos públicos despersonalizados, agentes políticos, o Ministério Público, dentre outros.

Sobretudo, o mandado de segurança tem incidência tanto em caráter repressivo, quando o ato já foi praticado, quanto preventivo, quando existe a ameaça de violação de direito líquido e certo. Destaca-se a possibilidade de concessão de liminar, prevista no artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009:  

Art. 7^o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir, do impetrante, caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 

Dessa forma, a liminar concedida pode, como disciplinada no Código Tributário, suspender a exigibilidade do crédito. Eduardo Sabbag entende que o mandado de segurança:

Trata -se de ação de rito mandamental com a possibilidade de conferir ao impetrante da ordem uma decisão initio litis, que suspende a exigibilidade do crédito tributário, ou seja, a liminar. Para tanto, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos autorizativos dessa providência inaugural, a fim de que bem prolate a decisão interlocutória respectiva, em consonância com o inciso III do art. 7º da Lei n. 12.016/2009, quais sejam: – relevante fundamento do pedido, também conhecido na expressão latina fumus boni juris; – ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. (SABBAG, 2017, p.1223).

Em suma, a liminar concedida em virtude do inciso III do artigo 7º, da Lei do Mandado de Segurança, suspende a eficácia para se exigir o crédito tributário, contudo não impede o lançamento, diz Sabbag “(...) é vedada a expedição de ordem objetivando impedir a autoridade fiscal de promover o lançamento tributário, uma vez que o perigo da demora não pode acarretar prejuízo para o Fisco (...)” (SABBAG, 2017, p.1224).  Essa vedação ocorre em virtude de que, ao impetrar o mandado de segurança em matéria tributária, a alegação principal é o perigo da morosidade jurisdicional em detrimento de o impetrante participar de procedimentos licitatórios, acesso a créditos fiscais, entre outros. Contudo, caso houvesse a suspensão do lançamento, o perigo recairia sobre o fisco, já que sem o lançamento haveria possibilidade da incidência do prazo decadencial. Isso ocorre porque, sendo a liminar concedida em procedimento de cognição sumária, o juiz ponderará somente de maneira superficial sobre o pedido feito, assim a decisão concedendo a liminar não tem peso perpétuo. Logo, ao final do processo, mesmo concedendo a liminar o juiz pode denegar a segurança fazendo com que o crédito se torne exigível novamente.

Do mesmo modo, os efeitos da liminar em mandado de segurança dependem do momento de sua propositura. Assim, proposta antes do ingresso da fazenda com a execução fiscal, havendo deferimento da liminar, o título não possuirá o requisito essencial da exigibilidade, não havendo, portanto, a possibilidade de execução, afinal, segundo o artigo 803, inciso I do CPC: Art. 803. É nula a execução se: I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível.

Como já esclarecido, a segurança do mandado poderá ser denegada ao final do seu julgamento, verificando-se essa situação a fazenda reconquista a legalidade para ingressar com o processo de execução fiscal. Por seu turno, sobrevindo o mandado de segurança após o ingresso do fisco com a execução fiscal a situação é distinta, já que com a propositura da ação o título executivo extrajudicial, personificado pela certidão da dívida ativa, apresenta sua liquidez, exigibilidade e certeza. Logo, dado o ingresso da ação e sucessivamente o pedido de liminar em mandado de segurança pelo contribuinte e seu deferimento, o processo não poderia ser extinto.

A solução para os resultados da concessão da liminar após a execução fiscal é a sua suspensão até que seja julgado em definitivo o mandado de segurança, ou seja, até que desapareça a causa de suspensão do crédito.  Nesse sentido, Paulsen ensina: “[...] a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, perfectibilizada após a propositura da execução fiscal, ostenta o condão somente de obstar o curso do feito executivo, e não de extingui-lo, modo que a execução ficará suspensa” (PAULSEN, 2016, p. 267).

Suspender o processo de execução fiscal é essencial, a fim de evitar grandes danos ao contribuinte, posto que a interposição do mandado de segurança pode extinguir a factibilidade da obrigação. Dessa forma, o intuito primordial da suspensão da execução é salvaguardar o patrimônio do pagante, impedindo a expropriação indevida de seus bens, dado que a relação que fundamenta a ação, a existência de débitos com a fazenda, pode deixar de existir.

5. DAS TUTELAS NO NOVO CPC

Antes de adentrar aos efeitos da concessão de liminar em outras ações, conforme preconiza o inciso V, do CTN, faz-se necessário um recorte na celeuma, para analisar as modificações ocorridas no processo em relação às tutelas provisórias.

No Brasil com o advento da lei 13.105/2015, o Novo Código de Processo Civil, houve um grande avanço em relação às chamadas tutelas provisórias, dispendendo até um livro único a elas, a nova legislação extinguiu a possibilidade de existência do chamado processo cautelar autônomo previsto no Código de 1973. Atualmente a legislação permite a concessão de liminares tanto no processo de conhecimento quanto no processo de execução, seja em caráter antecedente ou incidental, preenchidos os requisitos essenciais para seu deferimento.

O Código de 1973 trazia em seu teor três tipos de processo: conhecimento, execução e o cautelar, este último funcionava de forma complementar aos demais e era empregado diante da demora jurisdicional. Assim, havendo urgência, deveria a parte lesionada interpor um novo processo, o procedimento cautelar, postulando seus pedidos emergenciais. Contudo, fruíram grandes mudanças em relação ao texto original do CPC de 73 com a edição das Leis 8.952/1994 e 10.444/2002. Essas ferramentas legislativas permitiram, respectivamente, que houvesse a possibilidade de concessão de tutelas antecipadas genéricas em todos os tipos de processo, bem como a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. Diante de tamanhas reformas, o processo cautelar tornou-se pouco usual, no momento que em 2015 foi extinto definitivamente. 

Além disso, o Novo Código de Processo Civil preconiza as tutelas como sendo parte de um mesmo gênero, conforme Marcos Vinicius Rios Gonçalves disserta: “No sistema atual, nem era preciso considerá-las fungíveis, já que ambas passaram a compor o gênero único das tutelas provisórias de urgência, ficando o juiz autorizado a conceder a medida que entender mais adequada ao caso concreto” (GONÇALVES, 2018,p. 367).

Logo, nota-se que a funcionalidade das tutelas provisórias no processo é dar mais dinâmica à efetivação de direitos em razão da demora ocasionada pelas delongas na seara judicial. Ao conceder de início aquilo que somente se alcançaria no final, apresentados os requisitos, o magistrado garante a eficácia do pedido principal, até porque há casos em que, caso a medida pleiteada não seja prontamente deferida, o direito objetivado poderá perecer.

5.1 Das espécies

Sendo seu pleito feito no início do processo, as chamadas tutelas provisórias são fundamentadas em cognição superficial e caráter provisório. Cognição superficial, pois ao decidir sobre o pedido o juiz fundamentará sua decisão não na certeza da existência do direito, mas sim perante a verossimilhança e plausibilidade do exposto. Quanto ao caráter provisório, diz respeito à possibilidade de modificação da medida a qualquer tempo, uma vez que, ao prover a liminar, em muitos casos o juiz não terá ouvido todas as partes ou colhido todas as provas, permitindo a revisão da decisão em qualquer momento processual.

A classificação das tutelas provisórias, a partir do artigo 294 do Código de Processo Civil, será: “Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”.

O caput do dispositivo trata da classificação quanto à fundamentação a partir da qual o juiz decidirá sobre a tutela, dividindo-as em urgência e evidência. Destarte, de maneira genérica, as tutelas de urgência são aquelas em que existem elementos que apontam para a probabilidade de direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, enquanto a tutela de evidência tem natureza satisfativa e visa à transferência para o réu do ônus da demora do processo, muitas vezes ocasionadas por ele próprio. A seguir serão analisadas cada qual com suas peculiaridades.

5.1.1 Tutela de urgência

A tutela de urgência possui, conforme explicitado acima, dois pressupostos genéricos, que são a probabilidade do direito, também ordinariamente chamado de fumus boni iuris, e a demonstração do perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil da demanda, comumente denominado periculum in mora. Assim, Luiz Guilherme Marinoni disserta “para a concessão da tutela de urgência, basta-lhe a convicção de probabilidade preponderante, isto é, que o material trazido ao processo indique que o direito do autor é mais provável do que o do réu.” (MARINONI, 2017,p. 73). E deve ser requerida pela parte interessada, sendo vedada sua concessão ex offíicio pelo juiz. Sendo que “a inércia é uma das garantias fundamentais do processo civil, segundo a qual a jurisdição civil somente se exerce por provocação de algum interessado, nos limites da demanda por ele proposta” (GRECO, 2017, p.189).

As tutelas de urgência podem ser antecipadas ou cautelares, porém, vale destacar, que o Novo Código de Processo Civil não estabelece delimitações claras entre essas subespécies. Entretanto, a doutrina e jurisprudência entendem que, englobada no artigo 303 do CPC, a tutela antecipada tem a finalidade de adiantar o pedido principal do processo. Já a medida de natureza cautelar tem natureza protetiva, visando garantir o direito material até que ocorra o julgamento de mérito do processo. 

5.1.2 Tutela urgência de natureza antecipada

 O requerente ao efetuar o pedido de tutela antecipada busca concretizar os benefícios do direito material imediatamente, ou seja, antecipar os efeitos finais do processo no momento da propositura da ação ou até mesmo antes do petitório principal. Explica Marinoni: “Desse modo, a tutela antecipada não é instrumento de outra tutela ou faz referência a outra tutela. A tutela antecipada satisfaz o autor, dando-lhe o que almejou ao propor a ação” (MARINONI, 2017, p. 36).

Nesse ínterim, sua natureza é claramente satisfativa, já que a pretensão é protocolada de imediato e se deferida antevê o resultado processual. O juiz decide sobre o pedido de tutela em cognição sumária, ou seja, tão só observa a probabilidade de existência do direito aliada à urgência subjacente, esta consubstanciada no perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, dando uma satisfação precipitada ao processo exauriente. Desse modo: 

A tutela satisfativa de cognição sumária realiza o direito material afirmado pelo autor ou, em outras palavras, dá satisfação ao direito material afirmado, obviamente incidindo – ainda que, na angulação processual, de forma provisória – sobre o plano das relações substanciais. A realização de um direito mediante a técnica antecipatória é realização de um direito que preexiste à sentença de cognição exauriente. (MARINONI, 2017, p.54)

5.1.3 Da tutela de urgência de natureza cautelar

A priori, devemos recordar que, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, sucederam transformações significativas, de modo que a eliminação da autonomia do processo cautelar foi uma delas. A tutela cautelar tem finalidade protetiva, propende a assegurar o funcionamento correto da jurisdição, garantindo a proteção do direito material até que o processo possa ser sentenciado.  Marinoni conceitua a tutela cautelar da seguinte forma: “(...) se a tutela cautelar é instrumento de algo, ela somente pode ser instrumento para assegurar a viabilidade da obtenção da tutela do direito ou para assegurar uma situação jurídica tutelável, conforme o caso”. (MARINONI, 2017, p. 38).

Diante do viés assecuratório a cautelar não satisfaz a pretensão do autor, mas sim autoriza medidas para resguardar, proteger e preservar o direito trazido a litigio, assim leva também o nome de tutela conservativa. Estas medidas a serem determinadas pelo magistrado são pautadas pelo artigo 301 do CPC: “A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”. Essas ferramentas corroboram com a finalidade garantidora da medida, permitindo que a jurisdição use de sua força para proteção do direito pautado na ação.

5.1.4 Tutela de evidência

A tutela de evidência, diferentemente das tutelas de urgência, não demanda a comprovação do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o instituto baseia-se na averiguação do direito material da parte através de sua constatação e comprovação. Fundamenta-se no tempo do processo como ônus, que não deve ser suportado apenas pelo autor – quando não tiver ele dado causa, uma vez que as partes devem ter tratamento equânime durante toda a lide, sendo desproporcional que a demora do processo seja suportada apenas pelo autor, especialmente quando seu causador tenha sido o réu.  Nessa perspectiva temos que:

No processo de conhecimento clássico – destituído de tutela antecipatória –, o tempo do processo é suportado unicamente pelo autor, independentemente das particularidades da situação de direito material e do caso litigioso. Isso certamente não é justo nem está de acordo com a necessidade de se prestar tutela jurisdicional adequada às pessoas. O tempo do processo não pode prejudicar o autor e beneficiar o réu, já que o Estado, quando proibiu a justiça de mão própria, assumiu o compromisso de, além de tutelar de forma pronta e efetiva os direitos, tratar os litigantes de forma isonômica. (MARINONI, 2017, p. 193).

Atualmente o Novo CPC permite que, através da tutela de evidência, este encargo seja distribuído entre os litigantes, principalmente diante do contencioso onde o requerente já comprovou ser possuidor do direito frente à contrariedade processual. Segundo Marinoni:

O tempo deve ser repartido no procedimento de acordo com o índice de probabilidade de que o autor tenha direito ao bem disputado. Esta probabilidade está associada à evidência do direito do autor e à fragilidade da defesa do réu. Quando o direito do autor é evidente e a defesa do réu carece de seriedade, surge a tutela da evidência como técnica de distribuição do ônus do tempo do processo, pois de outra forma uma defesa abusiva estará protelando a tutela jurisdicional do direito. (MARINONI, 2017, p. 194).

Destarte, diante deste instrumento processual, faz-se necessário que a parte manifeste a plausibilidade do direito desde logo, uma vez que se trata de elemento crucial para a concessão da tutela de evidência. Isto posto, havendo a consolidação do direito do requerente, sendo a defesa do réu meramente protelatória, o juiz poderá desde logo efetivar a realização do direito por meio da tutela de evidencia, por certo que o ônus da prova ganha dinamicidade com o deferimento da tutela.

As hipóteses que permitem a utilização da tutela de evidencia estão previstas no artigo 311 da Lei 13. 105/15 e são taxativas. Ressalta-se que, ao deferir a tutela de evidência, o juiz não põe fim ao processo, visando à aplicação da ampla defesa e contraditório:

A tutela da evidência tem importante base na ideia de que a demonstração dos fatos constitutivos, ao desobrigar o autor do ônus da prova, repercute sobre a inversão do ônus do tempo do processo. A tutela da evidência permite ao juiz, a partir da incontrovérsia do fato constitutivo, antecipar a realização do direito, deixando à fase processual sucessiva a cognição da defesa de mérito indireta infundada. (MARINONI, 2017, p.197).

Logo, com um funcionamento diferente das demais tutelas previstas no ordenamento, a tutela de evidencia não comporta pedido em caráter antecedente, pois a natureza que se presta exige o provável direito, a ser apresentado em uma ação previamente ajuizada.

6. TUTELAS PROVISÓRIAS E SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM OUTRAS AÇÕES 

De acordo com o já mencionado artigo 151 do Código Tributário Nacional, inciso V, é possível a cessação da cobrança de créditos de natureza tributária diante da concessão de liminar ou antecipação de tutelas em ações diversas, sejam tutelas de urgência ou de evidência, considerada a atual disciplina processual do tema.

O Código de Processo Civil, ao inovar instituindo a tutela de evidência, ofertou ao Direito Tributário a oportunidade de arrogar-se do instrumento como uma alternativa à liminar concedida em sede de mandado de segurança. Inesperadamente, o inciso II do artigo 311 do diploma processualista viabilizou uma nova medida para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Diz o inciso II, do 311: “II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”. Assim, tal qual seja provado documentalmente a situação fundada em matéria de demanda repetitiva, o juiz concederá a tutela de evidência resultando na suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo fisco.

Segundo Marinoni, o inciso II, do 311, “pretende sintetizar uma hipótese de direito evidente” (2017, p.221). Destarte, conceituando direito evidente como sendo aquele que não ocasiona dubiezes ao julgador, observa-se que em paralelo muito se assemelha ao direito líquido e certo preconizado no mandado de segurança. Assim, ao deferir a tutela de evidência, o juiz retira do autor o ônus da morosidade processual, garantindo-lhe a efetivação de seu direito.

Tendo princípios fundados, grande parte, em direito constitucional, o direito tributário atinge com facilidade os julgamentos de demandas repetitivas, desse modo, estribado em larga escala em demandas repetitivas dos tribunais superiores. O fundamento já vem fazendo-se valer junto às decisões em segunda instância como por exemplo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Tutela provisória de evidência em ação declaratória de inexigibilidade de tributo. Pretensão de não incidência das denominadas Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST na base de cálculo do ICMS. Tarifas de uso que correspondem ao serviço de transmissão e distribuição. Jurisprudência do STJ e TJSP no sentido da não incidência do ICMS. Presença da probabilidade do direito da agravante. Deferimento da tutela provisória de evidência (art. 311, II, do CPC) de rigor. Recurso provido. 
(TJSP;  Agravo de Instrumento 2050474-48.2017.8.26.0000; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Orlândia - 2ª Vara; Data do Julgamento: 05/06/2017; Data de Registro: 05/06/2017).

À vista disso, identifica-se como a tutela provisória de evidencia revoluciona a forma de oportunizar adiamento da exigibilidade do crédito tributário, em razão da perspectiva dada aos advogados atuantes em lides contra a fazenda pública. Frente ao regramento processual vigente permite o cabimento da tutela de evidencia tanto em sede de liminar de mandado de segurança, como também nas ações anulatórias e declaratórias processadas pelo rito comum do processo civil. 

7.  CONCLUSÃO

Considerando a sistemática processual da execução fiscal, que no Brasil legitima de maneira singular a Fazenda Pública como exequente nas ações fazendárias, e sendo ela também responsável pelos lançamentos da certidão da dívida ativa, percebe-se que as formas de defesa do contribuinte são limitadas tanto no contencioso processual quanto no administrativo. Com enfoque em matéria processual, o executado é intimado a efetuar o pagamento em cinco dias ou nomear bens a penhora, devendo o princípio constitucional do devido processo legal ser respeitado, através dos embargos  à execução. Entretanto, embora o Novo Código de Processo Civil tenha superado o artigo 16 da Lei de 6.830/80, não mais demandando a garantia do juízo para apresentação da defesa, vê-se que há máculas para que o contribuinte enfrente a fazenda.

Assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário gravita sob o dispositivo 151 do Código Tributário Nacional e seus incisos, que alocam as hipóteses categoricamente para tal. Em suma foram dissecados a concessão de liminar em mandado de segurança e o deferimento de tutelas em outras ações.

O mandado de segurança foi, e ainda é, o modo como a advocacia tributarista reiteradamente empenha-se para cessar a obrigação junto à Fazenda Pública. Impetrando-o a fim de obter a liminar, a ação constitucional deverá atender a todos os pressupostos que autorizam a concessão da segurança pleiteada.

Destarte, analisando a evolução da instrumentalidade das tutelas provisórias no vigente Código de Processo Civil, testemunha-se como o legislador, ao elaborar o Novo Código de Processo Civil, optou por engrandecer as subitâneas necessidades dos litigantes, visto que a nova operação processual exige apenas probabilidade de direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos casos da tutela de urgência, ou a efetiva comprovação de um direito no caso das tutelas de evidência. Conforme discorrido ao longo deste trabalho a revolução advinda da tutela de evidência ampliou as perspectivas de resistência do requerido quando a contenda é perpetrada pelo Estado, buscando a satisfação de um crédito seu.

Tal aperfeiçoamento imprimiu a possibilidade ao cidadão de que, feito o pedido e apresentando prova documental de seu direito, deve o juiz em cognição sumária deferir a tutela satisfativa de evidência. Assim, conclui-se ao final deste trabalho que, embora a execução fiscal tenha pretensões e peculiaridades processuais, o Código de Processo Civil ao priorizar as tutelas provisórias permitiu maior celeridade e organização à advocacia tributarista ao fornecer a tutela de evidência, já que a tutela, pleiteada na própria execução fiscal, proporciona agilidade na concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela Fazenda. Além de aliviar a sobrecarga do jurisdição ao impetrar a ação constitucional de mandado de segurança.

8. REFERÊNCIAS

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