Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Brasil, como complementação dos créditos necessários para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª. Drª. Thalita Toffoli Páez e Profª Me. Érica Cristina Molina dos Santos.

RESUMO: O presente trabalho tem como objeto de estudo “A inversão do ônus da prova no CDC”. A inversão do ônus probatório é instituto previsto no Código de Defesa do Consumidor que visa propiciar o equilíbrio processual e permitir ao consumidor pleitear seus direitos em juízo, com amplo acesso à justiça. A monografia apresenta os conceitos de prova e ônus da prova no processo civil, evidenciando os meios legais de se provar os fatos alegados, tal como prevê a legislação. Ainda, faz uma análise acerca da previsão constitucional à proteção e defesa do consumidor, bem como os requisitos para que seja caracterizada a relação de consumo. O trabalho pretende expor a dinâmica da inversão do ônus da prova no CDC como direito básico do consumidor, explicitando os requisitos para sua concessão, a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança de suas alegações, alternativamente, bem como o momento processual oportuno para a decretação da inversão. Para tanto, realiza análise doutrinária acerca do tema, perpassando os princípios constitucionais, as regras do processo civil, e, por fim, a legislação infraconstitucional de defesa do consumidor, além de apreciação das correntes jurisprudenciais relativas ao tema.

Palavras-chave: Prova; Inversão do ônus; Consumidor; Vulnerabilidade; Hipossuficiência.

ABSTRACT: The present work has as object of study "The inversion of the burden of proof in the CDC". An inverter of the probative burden is instituted in the Consumer Protection Code that seeks procedural balance and allows the consumer to claim his rights in court, with broad access to justice. The monograph presents the concepts of proof and burden of proof in civil proceedings, highlighting the legal means of proving the alleged facts, as provided by law. It also analyzes the constitutional provision of consumer protection and protection, as well as the requirements to characterize a consumer relationship. The paper intends to expose the inverter of the burden of proof in the CDC as a basic consumer right, explaining the requirements for its concession, the consumer's hypothesis and the likelihood of their allegations, as well as the opportune procedural moment for the decree of reversal. To this end, conduct a doctrinal analysis on the subject, follow constitutional principles such as rules of civil procedure, and, finally, a non-constitutional consumer protection law, as well as the evaluation of judicial laws related to the subject.

Keywords: Proof; Inversion of liens; Consumer; Vulnerability; Hyposufficiency.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DA ORIGEM E CONCEITO DOS TERMOS.  2.1 Conceito de Consumidor e Fornecedor.  2.2 Princípio de uma relação de consumo.  2.3 Finalidades e Destinatários.  2.4 O princípio da isonomia e a inversão do ônus da prova. 2.5 Dos requisitos autorizadores. 2.6 Do momento correto da Decretação. 3 CONCLUSÃO. 4 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O trabalho realizado pretende compreender a dinâmica do ônus da prova e sua importância e utilidade para o processo civil brasileiro, destacando a quem cabe o ônus de provar, baseado no Código Civil, porém com ênfase à sua inversão, aplicável ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), aprofundando as questões sobre as razões, efetividade e aplicação desta regra, além de analisar a vulnerabilidade do consumidor.

Visa, ainda, demonstrar o momento em que a inversão do ônus da prova deve ser analisada pelo magistrado, destacando os posicionamentos sobre o assunto, em uma análise da doutrina e jurisprudência, como também, os pontos controvertidos, a fim de apontar quais são os entendimentos mais adotados pelos tribunais.

O CDC (Lei Federal 8.078, de 11 de setembro de 1990) teve por finalidade equilibrar as relações de consumo, regulamentando os direitos e deveres tanto do consumidor quanto do fornecedor, sendo expresso quanto à proteção e defesa do consumidor, em busca de efetivamente alcançar referido equilibro nas relações de consumo.

O art. 6º, VIII, do CDC estabelece como direito básico do consumidor a facilitação da defesa dos seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Assim, o presente documento pretende explicitar o tema da inversão do ônus a prova, demonstrando a necessidade de se efetivar as normas previstas no CDC, bem como ressaltar a importância da inversão do ônus da prova para equilibrar a relação jurídica entre consumidores e fornecedores, garantindo ao consumidor a facilitação ao acesso à justiça.

O instituto do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor é de grande relevância nos tempos atuais, de modo que, há muita divergência no Poder Judiciário em relação à lei consumerista. Sendo de ciência geral que a questão das provas é ponto fundamental em nosso sistema processual, isso porque é ela quem vai confirmar a verdade dos fatos afirmados pelas partes, servindo, também, como fundamento da pretensão jurídica.

O tema apresentado é de grande relevância para o direito consumerista, pois busca apontar o objetivo do CDC em garantir ao consumidor o direito à inversão do ônus da prova, assegurando efetividade às normas consumerista que acarretam um real equilíbrio nas relações de consumo, explicitando como o momento de aplicação da inversão do ônus tem sido questionado e discutido pela doutrina e jurisprudência, trazendo os efeitos da legislação consumerista no âmbito jurídico.

Predominantemente utilizar-se-á o método dedutivo, realizando a pesquisa pelo campo qualitativo, com base em dados bibliográficos, documentais, via internet e jurisprudências, além da análise de outros trabalhos científicos relacionados ao tema, tendo como principal técnica de coleta de dados a pesquisa bibliográfica a ser realizada nas bibliotecas de instituições públicas e privadas, bem como via internet, identificando as fontes bibliográficas e documentais que serão usadas no trabalho.

2  DA ORIGEM E CONCEITO DOS TERMOS

 Em primeiro plano, vamos analisar a origem dos termos, ÔNUS oriunda do Latim, define se como obrigação. PROVA oriunda Também do Latim PROBATIO, define se como aquilo que atesta a veracidade ou a autenticidade de algo. A expressão originária do latim é ÔNUS PROBANDI, sendo assim significa que aquele que tem o ônus de provar.

2.1  Conceito de Consumidor e Fornecedor

De acordo com o artigo 2º do CDC, consumidor  é “toda pessoa física ou jurídica que obtém ou usa produto ou serviço tendo como papel  destinatário final” (BRASIL, 1990).

Detalhando ainda por memorizado o conceito exposto, o parágrafo único do dispositivo acima citado e os artigos 17 e 29 fazer parte do mesmo diploma legal CDC.

De fronte dos artigos enunciados subtraímos três elementos do "caput" do artigo 2º do CDC: subjetivo, objetivo e teleológico. O subjetivo formado pessoa física ou jurídica. O objetivo é a pratica da aquisição de produtos ou serviços. Já o teleológico define se po específica caracteriza-se pela finalidade, expressada  no ato de adquirir produto ou serviço, que  define se como  destinatário final.

Definição da expressão “destinatário final”, Destarte seu uso e classificatório para conceituar o consumidor. É que, pelo entendimento simplista, Traduza figura do consumidor que obtém produto, ou usa serviço para uso singular, sendo de caráter próprio, amador, sua destinação não é profissional.

Observando a expressão acima, surgiram correntes, distintas:  finalistas e maximalistas. Os finalistas ou minimalistas, mitigam o conceito de  consumidor final, a hipótese una de quem consome e adquire bem ou serviço para si ou para o  consumo familiar.

Já os maximalistas possuem entendimento mais amplo, interpretando que o CDC regula as relações consumeristas em(latu sensu), permitindo que as partes representem, sucessivamente, como consumidor ou fornecedor, será consumidor o destinatário final do produto ou serviço, indefere de auferir lucro ou não.

Destarte que e melhor interpretação de consumidor e do sentido mais amplo, alcançando apenas a situação de consumidor final e ainda também a hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor. Deste modo então, ensejaria o uso de tese mais complexa e moderna que se analisa o caso in concreto a verificar o referido desequilíbrio do consumidor em relação ao fornecedor.

Nesse sentido, estabelece o artigo 2º do CDC nivela-se a  consumidor a coletividade de pessoas, mesmo que indetermináveis.

Nesse mesmo sentido, dita o artigo 17º do CDC que todas  os consumidores todas as vítimas do evento.

Os referidos artigos garantem a todas as pessoas, ainda que tenham figurado de forma indireta da relação consumerista, mas que foram lesados de qualquer modo, por vícios em consequência de prestação de serviços ou má qualidade de produtos, a equiparação será individualmente considerada.

Finalizando se conceitua os consumidores finais todos que utilizam ou consome produtos ou serviços, determinados ou não, sujeito aos modos previstos nessa nessas normas legais.

Devemos também não se esquecer de relatar o fornecedor e seus conceitos, pois é sujeito também em relações consumerista e através do terceiro artigo do código consumerista, ou seja, (CDC) alargou os seu conceito afim de proteger o consumidor nas suas relações de consumo ,procurando simplificar o manejo processual em relação ao consumidor, nas lides que versam sobre tal assunto ou conceito. Assim define o fornecedor como todo aquele que gera lucro ,através das relações consumerista de forma regular ou irregular a geração do lucro  e característico do conceito de fornecedor.

Destarte que o código consumerista alargou em muito a figura do consumidor, papel que pode ser exercido por todos praticamente, pessoa jurídica, pessoa física de direito público ou privado indiferente de classe, de origem,

Deste modo cristalino já quem figura como consumidor e fornecedor e destacando também a relação de consumo descrevendo por memorizados  o atos de tal relação fica claro que a regra que definirá será as descrita no código consumerista que uniformizara esta relação. Então é identificado relação de consumerista, não deixando de observar o princípio da isonomia, deve haver a aplicação do CDC para proteção do consumidor, uma vez que este, como parte mais vulnerável, deve ser tratado de forma diferente de forma a alcançar a igualdade real.

2.2  Princípios de uma relação de consumo

Cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, de acordo com o artigo 333, inciso I. E, de outro lado, incumbe ao réu demonstrar a existência de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito do autor conforme preceituam o mesmo artigo, no inciso II, ambos do Código de Processo Civil - CPC.

No entanto, em decorrência da reconhecida vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor frente à capacidade técnica e econômica do fornecedor, a regra sofre uma “flexibilização”, a fim de criar uma igualdade no plano jurídico.

Assim, quando à questão envolve a relação de consumo, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se, de forma subsidiária, as regras contidas no CPC, em seus artigos 332 a 443, de maneira que não contrariem as disposições protecionistas do consumidor.

Em tal contexto, a inversão do ônus da prova ocorre com objetivo de facilitar a defesa dos direitos do consumidor e, por via reflexa, garantir a efetividade dos direitos do individuo e da coletividade na forma dos artigos 5, inciso XXXII e 170, inciso IV, ambos da CF/88.

2.3 Finalidade E Destinatários

A prova no processo civil destina-se à busca da verdade dos fatos, de modo a solucionar a questão em litígio e conceder o direito justo às partes. Tomando por base que a prova tem por finalidade a busca da verdade e é essencial para o deslinde do feito, faz-se mister destacar a seguinte ponderação:

Ninguém duvida que a função do real (e, portanto, da prova) no processo é absolutamente essencial, razão mesmo para que a investigação dos fatos, no processo de conhecimento, ocupe quase que a totalidade do procedimento e das regras que disciplinam o tema nos diversos códigos processuais que se aplicam no direito brasileiro. Se a regra jurídica pode ser decomposta em uma hipótese fática (onde o legislador prevê uma conduta) e em uma sanção a ela atrelada, não há dúvida de que o conhecimento dos fatos ocorridos na realidade é essencial para a aplicação do direito positivo, sob pena de ficar inviabilizada a concretização da norma abstrata. (MARINONI, 2008, p. 252).

Desse modo, extrai-se que a prova tem por finalidade propiciar o convencimento do juiz quanto ao fato alegado e, este só poderá determinar o direito positivo a ser aplicado se tiver conhecimento de como os fatos se deram.

De se destacar que o direito abstrato previsto em lei requer a análise dos fatos para sua concretização, de maneira que a prova será o instrumento utilizado para a comprovação das alegações na busca da efetivação de um direito positivo. De fato, o processo busca a verdade real a fim de solucionar os conflitos, por meio das provas produzidas, propiciando ao juiz a elucidação dessa verdade. Evidentemente, essa busca não pode ser infundada ou protelada demasiadamente de modo a perder o seu fim, qual seja, a prestação da tutela jurisdicional. Assim, as partes devem utilizar-se corretamente dos meios de prova e, com isso, levar o juiz ao conhecimento da verdade real, mas, tendo-se omitido desse ônus, não poderão culpar o magistrado de não ter feito justiça. (THEODORO JUNIOR, 2011, p. 428-429).

Quanto à busca dessa verdade real, ressalta-se: O fato de enxergar a decisão considerando-a em si mesma, sem isso implique desvinculação com o processo como um todo, leva a concluir que o juiz pode conduzir um procedimento impecável, porém errando dramaticamente no momento da decisão. Daí que aqui se parte da premissa de que o processo, na medida do possível, deve visar à descoberta da verdade, não pode chegar a uma decisão que mereça ser qualificada como justa se o juiz errar gravemente na reconstrução dos fatos que o levarão a dar razão, total ou parcialmente, a uma das partes.

Com efeito, “demonstrado que a apuração da verdade dos fatos no processo é possível, bem como que tal apuração é necessária, disso deriva que o processo é justo se sistematicamente orientado a fazer com que se estabeleça a verdade dos fatos relevantes para a decisão; é, por outro lado, injusto na medida em que for estruturado de modo a obstaculizar ou limitar a verdade, já que nesse caso o que se obstaculiza ou se limita é a justiça da decisão com que o processo se conclui”.27 Existe, portanto, uma intrínseca e inegável relação entre verdade, adequada apuração dos fatos (acertamentos) e decisão justa.28 (CAVANI, 2014, p. 119, online).

Desse modo, possível afirmar que a verdade real é alcançada no direito das partes em postularem as provas que entendam cabíveis, bem como no dever do juiz em buscar a elucidação dos fatos, inclusive com a produção de provas julgadas necessárias à formação de seu convencimento, de modo a levá-lo a uma apuração acertada dos fatos e a uma decisão consequentemente justa.

Nesse diapasão, pode-se também afirmar ser a pessoa física do juiz o destinatário da prova, não apenas o judiciário, mas o magistrado que diretamente dará solução ao feito e, para tanto, necessita conhecimento e elucidação dos fatos que lhe permitam chegar a uma sentença justa. Assim, para Cassio Scarpinella Bueno:

É importante ter consciência de que o destinatário da prova é não só o juízo (órgão jurisdicional), mas também, a depender do meio de prova, o juiz, o magistrado, o julgador, isto é, a específica pessoa que atua frente ao juízo. (...) Independentemente desta maior ou menor vinculação, contudo, não são as partes ou eventuais terceiros intervenientes os destinatários da prova. É para quem julga a causa que ela deve ser produzida. (SCARPINELLA, 2011, p.270-271).

Pelos ensinamentos de Scarpinella, o juiz é o destinatário da prova e, com o intuito de formar o seu convencimento é que as partes produzem as provas pertinentes, de modo que estas serão elaboradas para quem as julga, não sendo destinatários da prova a parte ou mesmo o terceiro, mas o órgão jurisdicional e, especificamente, o juiz da causa.

Contudo, é facultado ao magistrado produzir as provas que entenda necessárias para o seu convencimento e não realizadas ou postuladas pelas partes, tal como se observa pela definição que se segue. (...) ao julgador não cabe mais o papel passivo, de mero espectador, que se limitava a procurar a verdade formal dos fatos, na forma como ela era trazida pelas partes.

A solução mais justa do processo, objeto de busca incessante pelo magistrado, exige que ele deixe essa posição passiva e passe a interferir diretamente na produção da prova. A busca deve ser sempre a da verdade real, mesmo que o processo verse exclusivamente sobre interesse disponível. Mesmo aí, há sempre um interesse indisponível de que o juiz não deve abrir mão: que o processo tenha a solução mais justa possível. (GONÇALVES, 2011, p. 412).

Evidencia-se assim, ser o juiz o destinatário da prova; entretanto, não se deve entender tal função como ato passivo do magistrado, eis que este poderá – quando entender preciso para a formação de seu convencimento – produzir as provas pertinentes, de modo a proferir decisão justa, pautada na verdade real ou o mais próximo que se possa chegar desta. O juiz é o destinatário das provas, mas para que o processo tenha seu curso pautado nos princípios da celeridade e do contraditório, faz-se necessário que o magistrado realize a admissibilidade em razão de sua utilidade ou relevância e não da sua própria perspectiva, devendo indeferir  apenas as provas tidas irrelevantes ou inúteis para o deslinde do feito. (COSTA, p. 402-403).

É preciso ponderar que a produção de provas de ofício pelo magistrado não pode ser entendida como a iniciativa deste em produzir provas, sob a pena de ferir o princípio da isonomia, bem como permitir o desvio da imparcialidade na condução do processo. Neste sentido, é o que ensina Vicente Greco Filho:

Assim, conclui-se que não pode o juiz substituir a iniciativa probatória, que é própria de cada parte, sob pena de estar auxiliando essa parte e violando a igualdade de tratamento que elas merecem. A atividade probatória do juiz não pode substituir a atividade de iniciativa das partes. Para não inutilizar o dispositivo resta interpretar que o juiz, na verdade, poderá determinar provas, de ofício, nos procedimentos de interesse público, como, por exemplo, o de jurisdição voluntária, e nos demais processos, de maneira complementar a alguma prova já requerida pela parte, quando a prova produzida foi insatisfatória para o seu convencimento. (...) Afora esse casos excepcionais, não pode o juiz tomar a iniciativa probatória, sob pena de violar o sistema da isonomia, e sob pena de comprometer-se com uma das partes extinguindo, com isso, o requisito essencial da imparcialidade. (GRECO FILHO, 2003, p. 227-228).

Como se pode perceber, a atividade probatória do juiz deve ser entendida apenas como complementação a iniciativa probatória exercida pelas partes, e não substituí-la. Eis que cabe às partes provarem os fatos constitutivos de seu direito ou, os extintivos, modificativos ou impeditivos do direito da outra parte, reservado ao magistrado, apenas, a análise das provas produzidas e, excepcionalmente, a produção de provas com o intuito de complementação daquelas já postulas, a fim de possibilitar o seu convencimento. Ressalte-se ainda que, pelo entendimento da doutrina moderna, o juiz não deve ser considerado de fato o único destinatário da prova, ainda que seja o principal e, para tanto, busca-se transcrever alguns apontamentos:

Questão interessante diz respeito aos destinatários das provas.. Tradicionalmente se afirma que toda a instrução está direcionada para o juiz da causa, pois é ele, e mais ninguém, que deverá estar convencido acerca da existência ou não dos fatos alegados, para que profira em favor de uma ou de outra parte o julgamento da causa. A doutrina mais moderna, porém, propõe uma modificação nesta concepção, afirmando que não apenas o juiz, mas, também, as partes e a sociedade como um todo, são destinatários das provas, servindo estas como meio legitimador da decisão judicial. (MORAES, 2013, online).

Nesse entendimento, a autora entende que o juiz não é o único destinatário da prova, mas também as partes e a sociedade como um todo serão assim consideradas, ainda que em segundo plano, como meio de legitimar a decisão judicial, para não torná-la arbitrária ou parcial e, ainda, possibilitando a ampla produção das provas.

Assim, a prova destina-se a formar o convencimento do juiz e, este poderá a qualquer tempo ordenar de ofício a produção das provas que entender necessárias e pertinentes para a formação do seu pleno convencimento, ainda que tenha anteriormente indeferido a produção de prova requerida pela parte, em face do juiz não se opera a preclusão (MOREIRA, 2010, p.56).

2.4 O princípio da isonomia e a inversão do ônus da prova

Figuram como a estrutura das normas jurídicas os princípios que sustentam todo o sistema do Código Consumerista e desta forma auxilia todo o instituto do código de defesa do consumidor regrando assim as relações de consumo.

O princípio da isonomia veio através do quinto artigo caput e seu primeiro inciso da constituição brasileira outorgada no ano de um mil novecentos e oitenta e oito regrou a igualdade de sexo e de todos os brasileiros de fronte as leis. Já o código consumerista trata o consumidor como hipossuficiente nas relações de consumo e assim utiliza o instituto da inversão do ônus da pra para uniformizar as condições em relação ao Fornecedor utilizando o CDC como instrumento estabelecer a igualdade, através do seu artigo quarto que tratada como  princípio da igualdade material reestabelecendo a igualdade nas relações consumeristas já ajuizadas

Nesse sentido fica claro que código consumerista estabeleceu a norma constitucional como fonte que regrou então como princípio a igualdade nas relações de consumo, daí a origem do instituto da  inversão do ônus da prova Porém para que se possa utilizar dessa ferramenta da inversão do ônus da prova e necessário analisar alguns requisitos autorizadores que enseja a sua decretação e analisar também  momento da sua decretação como já descrito nos tópicos acima.

2.5 Dos requisitos autorizadores

Para que se decrete a inversão do ônus da prova e necessários alguns requisitos autorizadores que são pressupostos para a decretação de tal instituto ou ferramenta para a uniformização das condições processuais que tratam das relações de consumo. Verossimilhança  nada mais é que os fatos apresentados pela parte possuir grande chance de ser a verdade real ou chega bem perto da verdade real, outro requisito também indispensável para sua decretação e a hipossuficiência que e tratada  como presumida no CDC, já que as condições do consumidor juridicamente falando em face ao consumidor fica sempre por memorizadas devido as condições econômicas do fornecedor em relação ao consumidor.

Deste modo então o magistrado da causa devera identificar no momento inicial de cognição se há verdade ou a verossimilhança está descrita na inicial do requerente em relação ao perseguido, e no contexto geral da lide o magistrado também deverá analisar  as circunstancias culturais e econômicas do consumidor e requerente a procura de identificar a  hipossuficiência do requerente formando assim um juízo que lhe traga tranquilidade para decretação do ônus da prova já no despacho inicial. Rizzatto Nunes, (NUNES, 2011, p. 841)

Já a hipossuficiência nas relações consumerista , fica clara e cristalina quando analisada de forma criteriosa as condições culturais e econômicas do consumidor ,pois deste modo identificado a hipossuficiência devera o magistrado equalizar as condições da lide em relação ao consumidor frente ao fornecedor trazendo a igualdade jurídica aos autos. Seguindo, portanto, a regra do sexto artigo do código consumeristas.

2.6 Do momento correto da Decretação

É sabido de todos operadores do Direito que a inversão do ônus da prova na relação de consumo é relativa ao material instrutivo na ação de decisão da lide, procurando o momento correto para sua decretação.  As fontes do Direito e seus operadores litigam afim de estipular a melhor hora, para aplicar os ditames que regram a inversão do ônus da prova.

MATOS e WATANABE 1993  consideram a sentença, pois decreta-lo antes o evento da sentença seria anunciar o prejulgamento do litígio, porém devera o juiz da causa advertir as partes das condições da ação, para não incidir em cerceamento da defesa,  João Batista de Almeida, defende a decretação já no despacho inicial até o despacho  saneador, ressaltando eu não sendo assim haverá prejuízo ao réu.

Já Rizzatto, pensa que a divergência do momento da decretação da inversão do ônus  da prova e gerada pela falta de rigor lógico e teológico da lei que a estabelece (Lei 8.078). Acredita também que o julgamento não é o momento correto, e entende já  estar estabelecido pelo recepcionado Código de Processo civil  através da dinâmica dos artigos nele contidos. CPC (art. 357 e 373, CPC)  Voltaire de Lima Moraes não entende o momento correto da decretação como sendo no despacho inicial, acredita ser muito precoce decretar a inversão já no despacho inicial pois não ainda há como identificar os pontos controvertidos, logico não foi feita a manifestação do demandado, ficando assim manifesto o cerceamento da ampla defesa e o contraditório

Em analise aos autores acima  descritos fica evidente  ou cristalino que o momento melhor para decretação de tal instituo fica entre ao despacho inicial até o saneador este porem tem sido o entendimento dos tribunais ,através das suas orientações jurisprudenciais. Contudo, cita-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que permitiu a dinamização do ônus da prova em fase posterior à fase de saneamento baseando-se no artigo 6º, VIII do CDC, destacando a ressalva de que tal atribuição dinâmica se ocorreu antes do encerramento da fase de instrução e com observância das normas fundamentais que hoje regem o Novo Código de Processo Civil.

Nesse sentido, cita-se a seguinte decisão Superior Tribunal de Justiça:

". PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve - preferencialmente - ocorrer durante o saneamento do processo ou - quando proferida em momento posterior - garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes: REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013,

Partindo então dessa premissa é recomendável então que o juiz da causa promova a inversão do ônus da prova, nas relações consumerista regidas pelo CDC, no momento de instrução e não no julgamento afim de garantir a produção das provas relativa ao litígio.

O Novo Código de Processo Civil, segui a mesma linha doutrinaria exposta acima, orientando como sendo a o instituto da inversão do ônus da prova como regra da instrução e contrário ao entendimento do uso  da regra no  Julgamento. Art. 357 NCPC, em consonância com as orientações do STJ. Art. 357 do NCPC. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I – resolver as questões processuais pendentes, se houver; II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373º;

Art. 373º do NCPC - O ônus da prova incumbe: I - ao autor,(.....) , poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Cristalino então que nos casos regidos NCPC que o uso da dinâmica do ônus da Prova não sugere dúvidas quanto ao procedimento. Porém não é possível afirmar a uniformização dessa regra nos casos das relações consumerista regidas pelo CDC. 

3 CONCLUSÃO

O Código de Defesa do Consumidor foi elaborado com fulcro na previsão constitucional de defesa e proteção do consumidor, nos termos do art. 5o XXXV da CF, objetivando mitigar o desequilíbrio da relação de consumo e possibilitando o pleno acesso à justiça.

Entre os direitos básicos do consumidor o Código prevê no inciso VIII do art. 6o a possibilidade de inversão do ônus da prova, como meio de possibilitar o acesso à justiça, podendo o consumidor utilizar-se de todos os meios de prova legais.

A prova produzida em um processo visa levar o convencimento do juiz – seu destinatário – facultado às partes todos os meios de prova legais, cuja valoração será feita pelo magistrado, desde que expondo, na sentença, os motivos que o levaram ao convencimento.

O ônus da prova no processo civil obedece à regra do art. 333, do CPC, incumbindo ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, os modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor. Cabe ressaltar a possibilidade de inversão do ônus da prova no processo civil, excepcionalmente, desde que não se trate de direito indisponível e sempre que a exigência para a produção da prova dificulte excessivamente o direito de uma parte.

Para a caracterização da relação de consumo, vale explicitar as características exigidas, a saber, a presença da figura do consumidor de um lado e fornecedor de outro, além de, imprescindivelmente, estar caracterizada a vulnerabilidade, sem a qual não há que se falar em relação de consumo e, consequentemente, em aplicação da legislação consumerista.

A distribuição do ônus da prova no CDC obedece às regras do referido código, cabendo a cada parte comprovar os fatos de suas alegações, dos quais decorre o direito, sendo a inversão do ônus probante mecanismo utilizada pelo legislador para a proteção do consumidor, garantindo a este, pleno e justo acesso à justiça, previsto como direito básico do consumidor, no art. 6º VIII da lei 8.078/90. Contudo, não se trata de aplicação automática, mas requer análise do magistrado quanto à verossimilhança das alegações e hipossuficiência do consumidor, caso presente qualquer das hipóteses, o juiz deverá conceder a inversão, utilizando-se das regras de experiência para análise dos requisitos. Destaca-se que os critérios são exigidos alternativamente, bastando a presença de um deles para que o magistrado se obrigue a inverter o ônus probatório.

Quanto ao momento processual de aplicação da inversão do ônus da prova, a doutrina e jurisprudência se dividem. Há quem defenda ser regra de julgamento, razão pela qual é aplicada pelo juiz na sentença, exigindo das partes a diligência necessária para comprovar o que alegam e, por ser prevista expressamente em lei sua possibilidade, não será considera uma surpresa para qualquer das partes.

De outra via, há quem afirme – mais acertadamente pelo que nos parece – que o momento oportuno está entre o despacho inicial e o saneamento do feito, de modo a respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa e, possibilitar àquele a quem o ônus incumbe maiores condições de produzir as provas. Nesse sentido é o que defende recente decisão do STJ, aduzindo que a inversão do ônus da prova deve ser decretada preferencialmente na fase de saneamento do processo.

Quanto aos profissionais liberais o CDC determina aplicar-se a responsabilidade subjetiva, sendo necessário verificar a culpa do profissional. Mas o código prevê a hipótese de  aplicação da inversão do ônus da prova em face dos profissionais liberais (art. 14º, § 4 do CDC) e o entendimento jurisprudencial inclina-se no sentido de que se o profissional assumiu obrigação de meio deve ser aplicada a inversão invertido, cabendo ao mesmo provar que não agiu com qualquer modalidade de culpa. Ressalta-se ainda a que no caso de publicidade enganosa o ônus da prova incumbe ao fornecedor, a quem importa a veiculação publicitária, por expressa previsão legal art. 18º CDC, não se exigindo critérios para inversão, pois esta é automática, em consonância com a própria legislação consumerista.

Assim, conclui-se que a inversão do ônus probatório é de grande relevância no âmbito jurídico e econômico e a evolução da sistemática consumerista ao longo dos anos exige uma legislação protecionista, que possibilite o bom funcionamento do mercado de consumo. A inversão do ônus probatório permite ao consumidor exigir seus direitos em pé de igualdade com o fornecedor e afasta a opressão por parte deste, a que o consumidor teve que se submeter ao longo do tempo, trazendo melhoras significativas na prestação dos serviços e oferta dos produtos, equilibrando satisfatoriamente a relação de consumo.

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