CARLOS ALBERTO MARTINS JUNIOR

(orientador)

RESUMO: A assembleia geral de credores causou muita discussão na doutrina e na jurisprudência acerca da soberania que esta detém. Podemos dizer que para alguns doutrinadores tal soberania é ilimitada; para outros, a soberania é limitada à aprovação do plano de recuperação judicial; para outros ainda, tal soberania se limita à aprovação do plano de recuperação judicial contanto que não infrinja dispositivos legais. A recuperação judicial busca auxiliar uma empresa viável a passar por uma crise momentânea, além de resguardar os interesses dos credores. Em 2005 a Lei 11.101 revogou o Decreto Lei 7661/45 funcionando como um forte alicerce para dirimir os conflitos e possibilitar desenvolvimento seguro das relações estabelecidas. O presente trabalho tem como objetivo analisar o motivo pelo qual o tribunal invalida a decisão da assembleia geral de credores contrariando o texto de lei. Para que o objetivo fosse atingido, foram apresentadas as fases de uma recuperação judicial, analisadas as opiniões de doutrinadores acerca do assunto, além da análise de jurisprudências. Para a realização desse artigo científico será utilizada a pesquisa bibliográfica e a análise de dois acórdãos.

Palavras-chave: Decisões. Organizações. Soberania. Tomada de decisões.

ABSTRACT: The general assembly of creditors has caused much discussion in doctrine and case law about its sovereignty. We may say that for some indoctrinators such sovereignty is unlimited; for others, sovereignty is limited to the approval of the judicial reorganization plan; for still others, such sovereignty is limited to approving the judicial reorganization plan as long as it does not infringe legal provisions. Judicial recovery seeks to help a viable company go through a momentary crisis and safeguard the interests of creditors. In 2005, Law 11,101 repealed Decree Law 7661/45 as a strong foundation for resolving conflicts and enabling the secure development of established relationships. This paper aims to analyze the reason why the court invalidates the decision of the general meeting of creditors contrary to the text of the law. In order to reach the objective, the stages of a judicial recovery were presented, analyzing the opinions of the teachers on the subject, as well as the analysis of jurisprudence. For the performance of this scientific article, bibliographic research and the analysis of two judgments from August to November 2019 will be used.

Key words: Decisions. Organizations. Sovereignty. Decision-making.

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Disposições gerais da recuperação judicial: 2.1 Objetivos da recuperação judicial. 2.2 Princípios da recuperação judicial: 2.2.1 A função social da empresa; 2.2.2 A preservação da empresa. 2.3 Unidade do juízo falimentar: 2.3.1 Indivisibilidade do juízo falimentar; 2.3.2 Universalidade do juízo falimentar - 3. Órgãos da recuperação judicial: 3.1 Assembleia Geral de Credores (AGC); 3.2 Administrador judicial; 3.3 Comitê - 4. Processo da recuperação judicial: 4.1 Fase postulatória; 4.2 Fase deliberativa; 4.3 Fase de execução - 5. A soberania da assembleia geral de credores - 6. Análise de acórdãos: 6.1 Agravo de Instrumento nº 2175070-36.2019.8.26.0000. TJSP; Relator (a): Grava Brazil; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São Bernardo do Campo - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/07/2019; Data de Registro: 13/09/2019; 6.2 Agravo de Instrumento nº 2030004-25.2019.8.26.0000. TJSP; Relator (a): Grava Brazil; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São Bernardo do Campo - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/07/2019; Data de Registro: 13/09/2019; 6.3 Agravo de Instrumento n. 2118316-74.2019.8.26.0000. TJSP; Relator (a): Gilson Delgado Miranda; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São Carlos - 5ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 03/10/2019; Data de Registro: 03/10/2019 - 7. Conclusão - 8. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A recuperação judicial pode ser entendida como uma ferramenta utilizada pelas empresas que ajuda e auxilia as organizações a vencerem uma crise permanecendo em funcionamento. Conforme pesquisa inicial realizada, se a recuperação judicial não apresenta vícios (erro, dolo, coação, simulação ou fraude), então a decisão na Assembleia Geral de Credores (AGC) é soberana.

A AGC é um importante órgão presente na recuperação judicial, pois os credores podem manifestar a sua vontade de apoiar a empresa recuperanda no plano de reestruturação e equalização de suas dívidas.

O presente trabalho se utiliza da pesquisa bibliográfica, por meio da análise de livros e jurisprudências sejam impressas ou disponíveis em meios eletrônicos.

O objetivo almejado é analisar o motivo pelo qual o tribunal invalida a decisão da assembleia de credores contrariando o texto de lei. Para isso, foram apresentadas as fases de uma recuperação judicial, analisadas as opiniões de doutrinadores, além da análise de jurisprudências.

Será realizada uma breve apresentação do processo da recuperação judicial, abordando os objetivos, os princípios, o juízo falimentar, os órgãos e as fases. Finalizando com a discussão acerca da soberania da AGC.

2 DISPOSIÇÕES GERAIS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

As organizações não estão livres de enfrentar uma eventual crise durante suas atividades, e aquelas que afetam interesses de terceiros ensejam grande preocupação do mercado e do aparato estatal, uma vez que podem gerar a inadimplência bem como a redução de empregos, prejudicando empregados, credores e o fisco.

Para superar as crises pelas quais a empresa passa, o ordenamento jurídico brasileiro fornece duas soluções gerais segundo Pimenta (2006 apud TOMAZETTE, 2018): a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial.

Sendo assim, conforme dispõe o artigo 47 da Lei 11.101/2005:

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Conforme se verifica, a recuperação judicial é uma medida jurídica legal que utiliza uma série de atos sob supervisão judicial com o intuito de evitar a falência de uma empresa, ou seja, quando uma empresa enfrenta dificuldades financeiras que a impedem de saldar suas obrigações, pode recorrer ao pedido de recuperação judicial junto à justiça, e assim, buscar a reestruturação dos negócios através de um plano econômico-financeiro com o objetivo de se manter no mercado. (PIMENTA, 2006 apud TOMAZETTE, 2018)

A recuperação extrajudicial, segundo Tomazette (2018), possui o mesmo objetivo, mas não atua sob um aparato judicial e os empresários juntamente com os sujeitos interessados possuem uma maior liberdade para estabelecer e cumprir as etapas do processo.

Vale ressaltar que, nos termos do artigo 1º da Lei 11.101/05, somente o empresário (“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.” – artigo 966 do Código Civil) está sujeito à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e até mesmo à falência, mas não todas as atividades empresariais.

Dessa forma, o artigo 2º da referida lei nos traz empresas e entidades que não poderão se proteger utilizando da mesma lei:

Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Além desses, há outros três casos que se referem à inatividade que são encontrados no artigo 96, VIII e § 1º da própria Lei Falimentar. Segundo Negrão (2018, p. 256):

A) Cessação das atividades empresariais mais de dois anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado;

B) Sociedade anônima, depois de liquidado e partilhado seu ativo;

C) Espólio após um ano da morte do devedor.

2.1 Objetivos da Recuperação Judicial

“Pelos contornos da recuperação judicial, fica claro que seu objetivo final é a superação da crise econômico­financeira pela qual passa o devedor empresário. A finalidade imediata é, portanto, afastar a crise, contudo, nada impede que o instituto seja utilizado para prevenir uma crise que se mostre iminente.” (COELHO, 2008 apud TOMAZETTE 2018)

Podemos verificar que o objetivo mais amplo da recuperação judicial é a superação ou a prevenção das crises da organização, sendo esta inevitável, o ideal seria impedi-la de acontecer.

Tomazette (2018) nos apresenta três objetivos mais específicos, e que são indicados no artigo 47 da Lei 11101/2005. São eles:

A) A manutenção da fonte produtora – Aqui se busca salvar a atividade, sustentar que empresa continue funcionando ainda que com outro titular, pois assim mantêm-se o atendimento aos interesses de credores, fisco, comunidade e trabalhadores. Ou seja, a empresa continuará gerando empregos, riquezas e atendendo às necessidades da comunidade em geral;

B) A manutenção dos empregos dos trabalhadores; - Nem sempre é possível, pois, por vezes, a crise já gerou tantos problemas que o número de postos de trabalho terá que ser diminuído para se manter a atividade;

C) A preservação dos interesses dos credores – Numa escala de prioridades, a preservação dos interesses dos credores é inferior aos outros dois objetivos.

2.2 Princípios da Recuperação Judicial

Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. (ALEXY, 1993 apud TOMAZETTE, 2018)

Segundo Tomazette (2018, p. 78),

Para atingir os seus objetivos e incentivar a adoção das estratégias pelos grupos de interesse, a recuperação judicial deve obediência a uma série de princípios, que deverão pautar a interpretação da Lei n. 11.101/2005, bem como a própria atuação do Poder Judiciário nos processos de recuperação.

A enumeração dos princípios da recuperação judicial é objeto de grande divergência na doutrina. Elenise Peruzzo dos Santos indica como princípios a igualdade entre os credores, a celeridade, a publicidade, a preservação da empresa, a viabilidade e a maximização do valor dos ativos do falido. (SANTOS, 2008 apud TOMAZETTE, 2018)

Também de forma genérica, Waldo Fazzio Júnior elenca como princípios do regime da insolvência do agente econômico a viabilidade da empresa, a relevância dos interesses dos credores, a publicidade dos procedimentos, a par conditio creditorum, a maximização de ativos e a preservação da empresa. (FAZZIO JÚNIOR, 2005 apud TOMAZETTE, 2018)

Especificamente para a recuperação judicial, Jorge Lobo afirma que se aplicam os princípios da conservação e função social da empresa, da dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho e da segurança jurídica e da efetividade do direito. (LOBO, 2005 apud TOMAZETTE 2018)

Apesar da diversidade na enumeração dos princípios pela doutrina, Tomazette (2018) elenca como princípios fundamentais da recuperação judicial:

A) A função social da empresa;

B) A preservação da empresa.

2.2.1 A Função Social da Empresa

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, XXII, assegura a todos como direito fundamental o direito de propriedade:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXII - é garantido o direito de propriedade.

Sendo assim, a Constituição garante o direito de apropriação, o direito de aquisição dos bens ou, mais amplamente, de direitos patrimoniais pelos particulares. (MIRANDA, 1998 apud TOMAZETTE, 2018) Dentro dessa ideia, a todos os particulares é assegurada também a propriedade dos meios de produção, e consequentemente o exercício de atividades econômicas empresariais. (GRAU, 1998 apud TOMAZETTE, 2018)

Ainda nesse sentido, a Constituição Federal em seu artigo 5º, XXIII, impõe uma limitação a esse direito, asseverando que “a propriedade atenderá a sua função social”. A expressão “função social” traz a ideia de que a propriedade passa a ser um poder­dever de exercer a propriedade vinculada a uma finalidade. (GRAU, 1998; BERCOVICI, 2001 apud TOMAZETTE, 2018)

Para se exercer o direito de propriedade ou o exercício das atividades empresariais, não há uma liberdade absoluta devido à função social que deverá ser cumprida. Segundo Tomazette (2018) a atividade empresarial não pode ser desenvolvida apenas para o proveito do seu titular, isto é, ela tem uma função maior. Não interessam apenas os desejos do empresário individual, do titular da EIRELI ou dos sócios da sociedade empresária, vale dizer, é fundamental que a empresa seja exercida em atenção aos demais interesses que a circundam, como o interesse dos empregados, do fisco e da comunidade. (ARNOLD, RIBEIRO,2002 apud TOMAZETTE)

Conforme os ensinamentos de Tomazette (2018, p. 81),

Na recuperação judicial, tal princípio servirá de base para a tomada de decisões e para a interpretação da vontade dos credores e do devedor. Em outras palavras, ao se trabalhar em uma recuperação judicial deve­se sempre ter em mente a sua função social. Se a empresa puder exercer muito bem sua função social, há uma justificativa para mais esforços no sentido da sua recuperação. Reitere­se que a recuperação é da atividade e não do seu titular.

2.2.2 A Preservação da Empresa

Este é, sem dúvida, o princípio mais importante porque dele decorre o objetivo principal do instituto da recuperação judicial.

Tal princípio tem sua origem no princípio da garantia do desenvolvimento nacional, previsto nos arts. 3º, II, 23, X, 170, VII e VIII, 174, caput e § 1o, e 192 da Constituição Federal. (RESTIFFE, 2008 apud TOMAZETTE, 2018)

Como já dissemos, a recuperação é da atividade e não do titular, sendo assim, a prioridade é manter a empresa em funcionamento não importando se o empresário terá ou não prejuízos. Mantendo a atividade, independente de quem seja o titular, estarão protegidos os interesses do fisco, da comunidade, dos fornecedores, dos empregadores, etc.

“Se a empresa for viável, todos os esforços devem ser realizados para que ela se preserve. Essa é a regra geral da atual legislação.” (Tomazette, 2018, p. 82)

2.3 Unidade do Juízo Falimentar

Somente o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial do empresário individual ou sociedade empresária que tenha sede fora do Brasil é competente para conhecer as questões envolvendo a empresa em crise econômico-financeira, conforme elucidado no artigo 3º da Lei 11.101/2005.

Segundo Valverde (1999 apud NEGRÃO, 2018), considera-se principal estabelecimento o ponto central dos negócios, de onde partem todas as ordens, que imprimem e regularizam o movimento dos estabelecimentos produtores.

2.3.1 Indivisibilidade do Juízo Falimentar

Por indivisibilidade do juízo falimentar entende-se o princípio que elege o juízo falimentar como único competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido. O artigo 76 da Lei 11.101/2005 nos apresenta os casos de exclusão, são eles:

A) As causas trabalhistas;

B) As causas fiscais;

C) Aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.

Conforme explica Negrão (2018), temos mais uma situação de exclusão: as causas em processamento que demandarem obrigação ilíquida permanecem no juízo em que foram primitivamente distribuídas e não são atraídas pelo juízo falimentar. E mais, há ainda outras exceções que são previstas nas leis não falimentares.

2.3.2 Universalidade do Juízo Falimentar

O princípio da universalidade do juízo falimentar, indicado no art. 126 da Lei de Recuperação Judicial, diz respeito à imposição de uma só regra para todos os credores, submetendo-os a um mesmo juízo. “Nas relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores, observado o disposto no art. 75 desta Lei.”

Sendo assim, Negrão (2018, p. 258) afirma

Credores por restituição, trabalhistas, fiscais, com privilégios, quirografários ou subquirografários, todos se submetem em maior ou menor extensão ao juízo falimentar, isto é, embora alguns prescindam do procedimento verificatório (em menor extensão, portanto ao juízo falimentar), todos se sujeitam à classificação.

3 ÓRGÃOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Assim como Coelho (2016) menciona, a recuperação judicial é composta por três órgãos específicos. São eles: a Assembleia Geral de Credores, o Administrador judicial e o Comitê.

3.1 Assembleia Geral de Credores (AGC)

É um órgão colegiado e deliberativo responsável pela manifestação do interesse da vontade predominante entre os credores sujeitos aos efeitos da recuperação. A lei reserva à AGC as deliberações mais importantes relacionadas ao reerguimento da atividade econômica em crise.

De acordo com Fazzio (2017, p. 596), a assembleia geral será constituída pelas seguintes classes de credores:

Classe I: titulares de créditos trabalhistas ou acidentários;

Classe II: titulares de créditos com garantia real;

Classe III: titulares de créditos quirografários, com privilégios ou subordinados;

Classe IV: titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.

Podem também participar da assembleia, porém sem direito a voto, outras pessoas: sócios ou acionista do devedor; sociedades coligadas, controladoras, controladas; cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, colateral até o segundo grau, ascendente ou descendente do devedor, ou de qualquer partícipe da empresa devedora (parente de administrador, de controlador, de conselheiro), conforme disposto (FAZZIO, 2017).

A AGC pode ser convocada pelo juiz e pelos credores mediante anúncio no Diário Oficial e em jornal de grande circulação, com a antecedência mínima de 15 dias da data de sua realização. E para que seja válida, é exigida a presença de credores titulares de mais da metade do passivo (em cada classe). Caso não seja alcançado, a segunda convocação será realizada observando-se o intervalo mínimo de 5 dias independente do número de credores.

O artigo 35, I, da Lei 11.101/2005 traz as atribuições da AGC na recuperação judicial,

A assembleia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

I – na recuperação judicial:

a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;

b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;

c) (VETADO)

d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4º do art. 52 desta Lei;

e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;

f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

Em princípio, todos os credores admitidos têm direito a voz e voto na assembleia sendo que o voto será proporcional ao valor do seu crédito admitido na Recuperação Judicial.

Na AGC, há cinco instâncias de deliberação. A instância de maior abrangência é o plenário com competência residual, ou seja, sempre que a matéria não disser respeito à constituição do comitê ou plano de reorganização, a deliberação caberá ao plenário. Mas caso a deliberação versar sobre o plano de recuperação ou sobre a composição do comitê de credores, o plenário não tem competência, cabendo às classes a aprovação ou rejeição.

O quórum geral de deliberação no plenário é o de maioria computada com base no valor dos créditos dos credores admitidos presentes à assembleia. Se um deles titularizar sozinho 51% da soma dos créditos dos presentes, então ele compõe isolado a maioria e faz prevalecer sua vontade e interesse, mesmo contra os dos demais.

As quatro outras instâncias deliberativas da AGC correspondem às classes em que a lei dividiu os credores. O artigo 41 da Lei 11.101/2005 assim dispõe:

A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.

De acordo com Tomazette (2017), para a aprovação do plano, a princípio, é necessária a aprovação cumulativa nas quatro classes, de acordo com os critérios de votação inerentes a cada uma. Assim, para a aprovação do plano é necessário o voto favorável da maioria dos credores de cada classe (computados por cabeça) e da maioria dos créditos das classes II e III (computados pelo valor).

Concluindo, conforme Tomazette (2017, p. 289):

A deliberação pela aprovação do plano deverá contar com o apoio de:

• credores que representem mais da metade dos créditos presentes na assembleia das classes II e III;

• mais da metade dos credores presentes das classes II e III, independentemente do valor dos créditos;

• mais da metade dos credores presentes referentes às classes I e IV, independentemente do valor dos créditos.

3.2 Administrador Judicial

É a pessoa de confiança do juiz que será por este nomeado, e atuará como seu auxiliar e sob sua direta supervisão. O administrador judicial deve ser pessoa idônea, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada desde que não esteja impedido.

A remuneração do administrador será fixada pelo juiz com base na qualidade e complexidade do trabalho desempenhado e, ainda, conforme os valores vigentes no mercado para o pagamento de atividades semelhantes. Nunca poderá exceder a 5% (cinco por cento) do valor a ser pago aos credores, e tratando-se de microempresa ou empresa de pequeno porte, fica reduzida ao limite de 2% (dois por cento). É o que comenta Fazzio (2017) em sua obra.

Mas o administrador judicial perde o direito à remuneração se renunciar sem relevante razão de direito; se descumprir as obrigações legais; se ocorrer desaprovação na prestação de contas; ou destituição das funções.

Conforme Coelho (2012), as funções do administrador judicial variam de acordo com dois vetores: caso o comitê exista ou não; e caso tenha sido ou não decretado o afastamento dos administradores da empresa em recuperação.

De acordo com o primeiro vetor, uma vez instalado o comitê, caberá ao administrador judicial proceder a verificação dos créditos, presidir a assembleia dos credores e fiscalizar o recuperando. Não havendo comitê, o administrador assumirá também a competência reservada pela lei a esse órgão colegiado, exceto se houver incompatibilidade.

Pelo segundo vetor, o administrador judicial será responsável por administrar e representar a sociedade empresária requerente da recuperação judicial quando o juiz determinar o afastamento dos seus diretores, enquanto não for eleito o gestor judicial pela AGC. Não tendo o juiz os afastado, o administrador judicial será mero fiscal, o responsável pela verificação dos créditos e o presidente da AGC.

Um equívoco comum verificado nos processos de recuperação judicial, e trazido por Venosa (2017) é o administrador ser declinado como réu nas ações contra a empresa recuperanda. O administrador judicial não representa a empresa nem mesmo judicialmente e, assim, é a própria pessoa jurídica que deve ser demandada. Ele deve ter ciência de todos os processos, podendo intervir dentro das regras procedimentais, se entender necessário.

3.3 Comitê

A função do comitê é fiscalizar tanto o administrador quanto o devedor em recuperação judicial e para isso, têm livre acesso às dependências, escrituração e documentos do devedor. Segundo Coelho (2016, p. 206):

O comitê é órgão facultativo da recuperação judicial. Sua constituição e operacionalização dependem do tamanho da atividade econômica em crise. Ele deve existir apenas nos processos em que a sociedade empresária devedora explora empresa grande o suficiente para absorver as despesas com o órgão. Quem decide se o órgão deve ou não existir são os credores da sociedade em recuperação judicial, reunidos na AGC.

Aprovada a instalação, reúnem-se as classes de credores para cada uma eleger 1 membro titular e 2 suplentes que possuem os mesmos impedimentos para o exercício da função de administrador judicial.

Coelho (2012) completa que além da competência fiscal, o comitê pode eventualmente exercer também: a elaboração de plano de recuperação alternativo ao apresentado pelo devedor; a deliberação sobre as alienações de bens do ativo permanente; e a autorização de endividamentos necessários à continuação da atividade empresarial, quando tiver sido determinado pelo juiz o afastamento dos administradores.

Já Fazzio (2017), diz que os membros do Comitê, têm as seguintes atribuições: fiscalizar a administração do plano de recuperação judicial; apurar reclamações de interessados; emitir parecer sobre alienação ou oneração de bens e direitos; representar ao juiz em caso de violação de direitos dos credores; requerer ao juiz a convocação de assembleia geral.

Nas recuperações judiciais em que não houver comitê, por ser injustificável ou inviável, as atribuições do órgão são exercidas pelo administrador judicial, exceto nas matérias em que houver incompatibilidade, como, por exemplo, a fiscalização do próprio administrador judicial. Neste caso, cabe ao juiz exercer a atribuição legal inicialmente reservada ao comitê. Assim conclui Coelho (2012).

4 PROCESSO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O processo da recuperação judicial divide-se em três fases bem distintas, conforme elucidado por Coelho (2016, p. 207):

·      Fase postulatória: É a primeira fase do processo e pode ser chamada de fase postulatória. Nesta fase, o empresário ou a sociedade empresária em crise apresenta seu requerimento de recuperação judicial. Ela se inicia com a petição inicial de recuperação judicial e se encerra com o despacho judicial mandando processar o pedido;

·      Fase deliberativa: Na segunda fase, após a verificação de crédito, discute-se e aprova-se um plano de reorganização. Tem início com o despacho que manda processar a recuperação e se conclui com a decisão homologatória do plano aprovado pela AGC;

·      Fase de execução: Compreende a fiscalização do cumprimento do plano aprovado. Essa fase inicia-se com a decisão concessiva da recuperação judicial e termina com a sentença de encerramento do processo.

Vejamos cada fase com suas particularidades.

4.1 Fase Postulatória

O empresário e a sociedade empresária são os legitimados para o processo de recuperação judicial que só poderá ser executada se o titular da empresa quiser. Sendo assim, os credores, os trabalhadores, os sindicatos ou órgãos governamentais não poderão iniciar tal processo. (COELHO, 2012)

E Coelho (2012) completa mencionando que a recuperação judicial só poderá ser pleiteada pela empresa passível de ter a falência decretada desde que atenda quatro requisitos:

a) não pode estar falida;

b) deve existir regularmente há mais de 2 anos;

c) não pode ter obtido o mesmo benefício há menos de 5 anos;

d) o seu sócio controlador e administradores não podem ter sido condenados pela prática de crime falimentar.

Se a recuperação judicial for pleiteada por empresário individual, caberá ainda mais três observações: (COELHO, 2012)

a) estará legitimado se, embora falido, teve suas responsabilidades declaradas extintas por sentença definitiva;

b) não estará legitimado se nos 5 anos anteriores, requereu a recuperação judicial, obteve-a e deixou de cumpri-la, tendo, em decorrência, sua quebra decretada;

c) no caso de morte, a recuperação judicial poderá ser pedida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariante.

Como já mencionado anteriormente, a fase postulatória inicia-se com a petição inicial do pedido de recuperação judicial, e esta deverá ser instruída com certos elementos e documentos que estão elencados no artigo 51 da Lei 11.101/05.

Na sequência, estando a petição inicial conforme a lei determina, o juiz proferirá o despacho mandando processar a recuperação inicial.

Segundo Negrão (2018, p. 280): “São efeitos da decisão que determina o processamento: a) a nomeação do administrador judicial; b) dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; c) suspensão do curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, até o prazo de cento e oitenta dias contado do deferimento; d) impossibilidade de o devedor desistir de seu pedido, salvo se obtiver aprovação na assembleia geral de credores; e) impossibilidade de alienar ou onerar de bens do ativo permanente; f) realização de atos de publicidade, comunicando o Ministério Público e as Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e dos Municípios em que o devedor tiver estabelecimento e publicação de edital em órgão oficial contendo a relação nominal dos credores, com valor atualizado e classificação de cada crédito, bem como a advertência quanto aos prazos de quinze dias para as habilitações tempestivas e do prazo de trinta dias para oferecerem objeção ao plano; g) demonstração mensal por parte do devedor das contas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores.”

Conforme Coelho (2016, p. 209) menciona, nesta fase continuam a tramitar:

a) ações de qualquer natureza (civil ou trabalhista) que demandam quantias ilíquidas;

b) reclamações trabalhistas;

c) execuções fiscais, caso não concedido o parcelamento na forma da lei;

d) execuções promovidas por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial.

A suspensão das ações e execuções é temporária, e cessa após a aprovação do plano de recuperação judicial ou decurso do prazo de 180 dias.

Importante frisar que o processo de recuperação ainda não foi aprovado, somente ao longo da fase deliberativa é que serão fornecidos os elementos para a concessão da recuperação judicial.

4.2 Fase Deliberativa

É a segunda fase do processo de recuperação judicial, e o início dessa fase coincide com o término da fase anterior, ou seja, com o despacho do juiz que manda processar a recuperação judicial.

O principal objetivo da fase deliberativa é a votação do plano de recuperação judicial que para ser realizada é necessário a verificação dos créditos, como providência preliminar. Sendo o plano de recuperação judicial a peça mais importante do processo, depende exclusivamente dele a realização ou não dos objetivos, sejam eles: a preservação da atividade econômica e o cumprimento de sua função social. (COELHO, 2012)

Não obstante, um bom plano de recuperação não é garantia absoluta de reerguimento da empresa em crise. Fatores macroeconômicos globais ou nacionais, acirramento da concorrência no segmento de mercado em causa ou mesmo imperícia na sua execução podem comprometer a reorganização pretendida.

A lei estabelece quatro balizas no que se refere à alteração das obrigações da beneficiária. Segundo Coelho (2016, p. 209) são:

a) os empregados com direitos vencidos na data da apresentação do pedido de recuperação judicial devem ser pagos no prazo máximo de 1 ano, devendo ser quitados os saldos salariais em atraso em 30 dias;

b) deve-se buscar o parcelamento do crédito fiscal;

c) se o plano prevê a alienação de bens onerados (hipotecados ou empenhados), a supressão ou substituição da garantia real depende da expressa aprovação do credor que a titulariza;

d) nos créditos em moeda estrangeira, sua conversão para a moeda nacional depende de expressa concordância do titular do crédito.

Os créditos titularizados perante a requerente da recuperação judicial, com exceção aos créditos referidos nas quatro balizas, podem ser objeto de alterações no valor, na forma de pagamento, nas condições de cumprimento da obrigação, dentre outras circunstâncias. (COELHO, 2012)

O plano de recuperação judicial deverá ser apresentado conforme as normas presentes no artigo 53 da Lei 11.101/05:

Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:

I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;

II – demonstração de sua viabilidade econômica; e

III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Conforme preleciona Coelho (2012), a assembleia dos credores deverá discutir e votar o plano de recuperação que terá três possíveis resultados:

a) aprovação do plano de recuperação, por deliberação que atendeu ao quórum qualificado da lei. Nesse caso, o juiz se limita a homologar a aprovação do plano conforme a decisão dos credores;

b) apoio ao plano de recuperação, por deliberação que quase atendeu a esse quórum qualificado. O juiz terá a discricionariedade para aprovar ou não o plano que quase alcançou o quórum qualificado;

c) rejeição de todos os planos discutidos. Sendo assim, será decretada a falência da sociedade requerente da recuperação judicial.

4.3 Fase de Execução

Com a concessão da recuperação judicial encerra-se a fase de deliberação e inicia-se a fase de execução. É nessa fase que ocorre o cumprimento do plano de recuperação aprovado em juízo. Esse plano, a princípio, é imutável, mas a lei não pode ignorar a hipótese de revisão quando a condição econômico-financeira da sociedade mudar consideravelmente.

Ademais, durante a recuperação judicial, o devedor não tem suprimida sua capacidade ou personalidade jurídica, ele continua existindo como sujeito de direito apto a contrair obrigações e titularizar crédito.

Segundo Coelho (2012, p. 1699) “sofre uma única restrição: os atos de alienação ou oneração de bens ou direitos do ativo permanente só podem ser praticados se úteis à recuperação judicial.” Sendo assim, dependerá de prévia autorização do juiz e um parecer do comitê.

“Em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão "em Recuperação Judicial".” Esta é uma importante observação que está disposta no artigo 69 da Lei de Recuperação Judicial, sendo que sua omissão implica na responsabilidade civil direta e pessoal do administrador.

A fase de execução poderá ser encerrada de duas maneiras, segundo Coelho (2016, p. 211): “cumprimento do plano de recuperação no prazo de até 2 anos ou pedido de desistência do devedor, que poderá ser apresentado a qualquer tempo e está sempre sujeita à aprovação pela assembleia geral dos credores.”

5 A SOBERANIA DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

De acordo com o art. 58 Lei 11.101/2005, cumpridos os requisitos impostos pela lei, o juiz homologará o plano de recuperação judicial que não tenha sofrido objeção ou que tenha sido aprovado pela Assembleia Geral de Credores, na forma o art. 45 da mesma Lei.

Assim dispõe o §1 do artigo 58:

O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.

O objetivo de tal questão é buscar, sempre que possível, a aprovação do plano, permitindo a continuação da atividade, desde que haja concordância de uma parte expressiva dos credores.

No que se refere à homologação do plano pelo juiz, Salomão (2017, p. 386) conclui que: “A competência do juízo, portanto, recai sobre as questões de natureza legal que emolduram o plano de recuperação judicial, ou seja, cabe ao Juiz tão somente a realização de um juízo de legalidade.”

Já “a Assembleia Geral de Credores possui competência para tomar decisões concernentes ao próprio conteúdo do plano de recuperação judicial, sendo esta uma análise da viabilidade da recuperação da sociedade empresária a partir de fatores econômico-financeiros.” (SALOMÃO, 2017, p. 387).

Ademais, a princípio, o juízo realizado pela AGC é considerado soberano, ou seja, a aprovação do plano de recuperação judicial realizado pela assembleia aliada a inexistência de qualquer vício de legalidade vincula o juiz a homologar o plano.

Acerca desse assunto, dispõe o Enunciado 46 da Primeira Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal: “Não compete ao juiz deixar de conceder recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores.”

Sendo assim, a assembleia dos credores será responsável pela aprovação ou desaprovação do plano de recuperação. Os credores sujeitos à recuperação terão direito de voto na assembleia que será convocada pelo juiz, com todas as formalidades legais, para realização em até 150 dias contados do deferimento do processamento, mas a desobediência ao prazo não possui qualquer sanção salvo se o retardamento for injustificado. (TOMAZETTE, 2017)

Para o STJ, “A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial.” (REsp. 1314209/SP)

De modo similar, o STJ ainda, afirmou que: “Afigura-se absolutamente possível que o Poder Judiciário, sem imiscuir-se na análise da viabilidade econômica da empresa em crise, promova controle de legalidade do plano de recuperação judicial que, em si, em nada contemporiza a soberania da assembleia geral de credores. A atribuição de cada qual não se confunde. À assembleia geral de credores compete analisar, a um só tempo, a viabilidade econômica da empresa, assim como da consecução da proposta apresentada. Ao Poder Judiciário, por sua vez, incumbe velar pela validade das manifestações expendidas, e, naturalmente, preservar os efeitos legais das normas que se revelarem cogentes.” (REsp. 1532943/MT)

Nesse sentido, Tomazette (2017) traz em sua obra a visão de alguns doutrinadores:

Alberto Camiña Moreira – “Não é o juiz que concede a recuperação judicial, mas os credores, cabendo ao juiz apenas a homologação dessa manifestação de vontade.”

Todavia, tal opinião não é pacífica. Vejamos:

Jorge Lobo – “O juiz poderá não decretar a falência se vislumbrar que a rejeição do plano pela assembleia atenta contra o interesse público, encerra fraude ou importa em violação à lei.”

Adalberto Simão Filho – “O juiz, fundado no artigo 47 da Lei nº 11.101/2005, poderia analisar o mérito do plano de recuperação judicial e decidir pela concessão ou não da recuperação, independentemente da manifestação dos credores.”

Elucida o posicionamento de Eduardo Secchi Munhoz – “Estamos na verdade diante de um falso dilema, pois não se pode ser radical em nenhum dos dois sentidos. Não se pode atribuir ao juiz o papel de simples homologador das manifestações dos credores. De outro lado, o juiz também não deve ter o poder de interferir livremente na recuperação, ignorando a decisão dos credores, o que desvirtuaria a ideia de acordo na recuperação judicial. Portanto, há que se reconhecer a possibilidade de intervenção do juiz, mas deve-se impor limites a essa intervenção.”

6 ANÁLISE DE ACÓRDÃOS

6.1 Agravo de Instrumento nº 2175070-36.2019.8.26.0000. TJSP; Relator (a): Grava Brazil; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São Bernardo do Campo - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/07/2019; Data de Registro: 13/09/2019

O Juízo de primeiro grau homologou o plano aprovado pelos credores e concedeu a recuperação judicial à empresa Syde Serviços Administrativos Ltda.

Interposto Agravo de Instrumento pelo Banco do Brasil S/A contra a decisão acima, o mesmo foi conhecido e desprovido.

O tribunal de segunda instância entendeu que os credores, reunidos em assembleia, ao deliberarem acerca do plano de recuperação proposto pelo devedor, emitem, no exercício de sua autonomia privada, declarações de vontade coletivas, as quais, na hipótese de aprovação, compõem um negócio jurídico nominativo e plurilateral, o qual, respeitados os quóruns legais, vincula a minoria dissidente e não está imune à posterior verificação judicial, cabendo, porém, seja efetivado apenas um exame de legalidade estrita.

A partir do exercício do voto, cada um dos itens apresentados no plano de recuperação judicial foi considerado pelos credores, ocorrendo sua aprovação, sempre sopesados os variados riscos envolvidos.

Assim, tem-se que não houve ilegalidade na aprovação do plano de recuperação judicial realizado pelos credores, o qual foi respeitado o direito de voto e soberania.

6.2 Agravo de Instrumento nº 2030004-25.2019.8.26.0000. TJSP; Relator (a): Grava Brazil; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São Bernardo do Campo - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 29/07/2019; Data de Registro: 13/09/2019

O Juízo de primeira instância homologou o plano de recuperação judicial do Banco Banrisul S/A.

Da decisão, não se conformando quanto a forma de pagamento dos valores de sua classe, a Indústria Arteb S/A e Outros interpuseram Agravo de Instrumento pugnando pela reforma da sentença.

O Tribunal ad quem, entendeu que cabe ao Judiciário o controle de legalidade do plano de recuperação aprovado pela AGC.

E mais, entendeu que um dos princípios informadores da Lei n. 11.101/05 é a soberania das decisões assembleares, de modo que, seja com fulcro na proteção ao caráter negocial da atividade empresária, seja em preservação à própria dinâmica econômica e financeira do mercado, a intervenção judicial em planos de recuperação aprovados deve ocorrer somente em aspectos pontuais, onde haja nítida afronta a dispositivos de natureza cogente, em princípio, previstos na legislação de regência.

Assim, devem ser preservadas as deliberações tomadas de forma clara e autônoma.

6.3 Agravo de Instrumento n. 2118316-74.2019.8.26.0000. TJSP; Relator (a): Gilson Delgado Miranda; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São Carlos - 5ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 03/10/2019; Data de Registro: 03/10/2019

O Juiz de primeiro grau indeferiu os pedidos de homologação do plano aprovado pelos credores, por entender que havia ilegalidades.

Foi interposto Agravo de Instrumento pleiteando a reforma da decisão.

Entendeu o Tribunal de Justiça que em regra, a deliberação da assembleia de credores é soberana, reconhecendo-se aos credores, diante da apresentação de laudo econômico-financeiro e de demonstrativos e pareceres acerca da viabilidade da empresa, o poder de decidir pela conveniência de se submeter ao plano de recuperação judicial ou pela realização do ativo com a decretação da quebra, o que decorre da rejeição da proposta e que a interferência do magistrado fica restrita ao controle de legalidade do ato jurídico.

E mais, que eventual irregularidade no plano não acarreta, necessariamente, a anulação integral da proposta, cabendo ao Poder Judiciário afastar as cláusulas que afrontem a legalidade, conservando o restante do plano.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento do presente artigo possibilitou uma análise aprofundada da importância da assembleia geral de credores na recuperação judicial. O objetivo da recuperação judicial é preservar empresas que se encontrem em crise através da criação de um ambiente favorável à negociação equilibrada entre a devedora e seus credores.

Ao longo do processo, a assembleia geral de credores tem como principais atribuições: a aprovação, a rejeição ou a modificação do plano apresentado pelo devedor. Contudo, um plano que tenha sido aprovado pela assembleia geral de credores deverá ser homologado pelo juiz.

A assembleia de credores tem a legitimidade para aprovar o plano de recuperação judicial da empresa, inclusive quanto aos aspectos da viabilidade econômica, porém, o juiz tem o dever de velar por sua legalidade, a fim de evitar que sejam autorizadas condições em desacordo com as normas legais.

Sendo assim, verifica-se que a assembleia é soberana, apesar de a homologação do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores estar sujeita ao controle judicial de legalidade.

8 REFERÊNCIAS

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COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 28. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. 270 p. Disponível em: https://www.solicitacao.com.br/files/conteudo/30/manual-de-direito-comercial-direito-de-empresa-28-ed.-2016-fabio-ulhoa-coelho.pdf. Acesso em: 17 nov. 2019.

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