RESUMO: A responsabilidade civil do Estado por ato legislativo inconstitucional possui, tradicionalmente, como requisito que a declaração de inconstitucionalidade ocorra via ação principal. Tal exigência de controle concentrado ocorre porque os efeitos dessa decisão são vinculantes para todos, isto é, o deliberado possui eficácia erga omnes. No entanto, no ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal alterou o seu posicionamento convencional, realizando verdadeira mutação do artigo 52, inc. X da Constituição Federal, o que necessariamente repercute no requisito de a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo ter que ocorrer por ação concentrada para ensejar responsabilização estatal.  Até então, o controle incidental de inconstitucionalidade proferido pelo Supremo possuía efeitos inter partes e não vinculantes a terceiros, contudo, havia a possibilidade de o Senado Federal, discricionariamente, ampliar os efeitos da decisão para que vinculassem a todos, conforme hipótese do art. 52, inc. X da CF/88. Agora, com a mutação em questão, as decisões do pretório excelso em sede de controle incidental passaram a ter também efeito erga omnes de modo automático, sendo a atuação do Senado reduzida a uma mera publicação do proferido. Nesse sentido, a alteração de referida eficácia repercute na necessidade ou não de controle abstrato de inconstitucionalidade para que o Poder Público seja responsável civilmente por atos legislativos inconstitucionais. Assim, discorre-se acerca da imposição de alteração dos parâmetros essenciais para a responsabilidade estatal por atos normativos que tiveram sua constitucionalidade negada.

Palavras chave: Direito Civil e Processual Civil. Responsabilidade civil do Estado. Ato legislativo declarado inconstitucional. Controle abstrato de constitucionalidade. Exigência. Mutação do art. 52, inc. X, CF/88. Efeitos das decisões. Possibilidade de controle incidental de constitucionalidade proferido pelo STF.

ABSTRACT: The civil liability of the State concerning an unconstitutional legislative act, traditionally, requires that the declaration of unconstitutionality occurs via the main action. Such a centered control demand occurs since the effects of this decision are binding to everyone, that is, the deliberate holds erga omnes effectiveness. However, in 2017, the Supreme Court changed its conventional position, carrying out a true mutation of article 52, inc. X of the Federal Constitution, which is necessarily reflected in the fact that the requirement of the declaration of unconstitutionality of normative act has to occur by a concentrated action in order to enable a state accountability. Until then, the incidental control of unconstitutionality delivered by the Supreme held inter-party and non-binding effects on third parties, nevertheless, there was the possibility for the Federal Senate to, discretionarily, expand the effects of the decision to bind everyone, according to the art 52, inc. X of CF/88 hypothesis. Now, according to the mutation in question, the decisions of the excelsian pretorium covered by incidental control automatically possess erga omnes effect, with the senate's action being reduced to a mere publication of the uttered. In this sense, the change regarding the above-mentioned effectiveness is reflected in the need or not of the abstract  control of unconstitutionality, so that the public power is civilly responsible for unconstitutional legislative acts. Thus, it is explained about the imposition of alteration of the essential parameters in respect to state responsibility concerning unconstitutional normative acts.

Keywords: Civil law and Civil Procedure. Civil liability of the state. Legislative act declared unconstitutional. Abstract control of constitutionality. Requirement. Art 52, inc. X, CF/88 mutation. Decisions effects. Possibility of incidental constitutional control delivered by the Federal Supreme Court.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. EFEITOS DA SENTENÇA E COISA JULGADA. 2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, COISA JULGADA E EFICÁCIA DA SENTENÇA. 3. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, INC. X DA CF/88. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO LEGISLATIVO INCONSTITUCIONAL. 5. NECESSIDADE E POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE PARÂMETROS DEVIDO À MUTAÇÃO EM ANÁLISE. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Ao tratar do tema “Responsabilidade civil do Estado por ato legislativo inconstitucional frente à mutação do art. 52, inc. X da Constituição da República: uma análise processual”, o presente estudo propõe-se a compreender se a mutação do referido artigo alterou a tradicional necessidade de declaração abstrata de inconstitucionalidade para haver a responsabilização civil do Poder Público na hipótese em comento.

Deve-se perquirir se o controle incidental de inconstitucionalidade passa a ser suficiente para ensejar a responsabilidade do Estado por ato legislativo inconstitucional, visto que, os efeitos do controle concreto realizado pelo STF ganharam novos contornos desde 2017, possuindo agora eficácia erga omnes e vinculante. Deve-se, pois, analisar também a Teoria da Abstrativização do controle difuso.

Logo, o escopo geral é efetuar uma análise processual da repercussão da mutação do art 52, inc. X da Constituição Federal no tocante à responsabilidade civil estatal por ato legislativo que foi declarado inconstitucional.

Ab initio, é indispensável analisar os efeitos das decisões judiciais, sobretudo em sede de controle de constitucionalidade das leis adotado no Brasil, com destaque para o controle difuso de constitucionalidade.

Para o deslinde dessa questão, deve-se investigar, ademais, acerca da responsabilidade civil do Estado, com ênfase na hipótese ressarcimento por legislação declarada como inconstitucional, bem como o instituto da mutação constitucional.

O tema é de substancial relevância diante da importância da questão da responsabilidade civil do Estado, sobretudo por consistir em uma necessidade da sociedade contemporânea. Busca-se, pois, ampliar a proteção do cidadão através de um meio jurídico que está a seu alcance, qual seja, o controle incidental de constitucionalidade, considerando que o controle abstrato possui um rol de legitimados bastante restrito.

Afinal, parte-se da hipótese de que a redefinição dos parâmetros necessários para se atribuir a responsabilização civil do Poder Público no caso de legislação tida por inconstitucional seria possível graças à mutação do art 52, inc. X da Constituição

Para tanto, a metodologia a ser utilizada remete ao tipo de pesquisa explicativa, com abordagem qualitativa e por meio de pesquisa bibliográfica.

1. EFEITOS DA SENTENÇA E COISA JULGADA

Com a Lei Federal nº 13.105, de 16 de março de 2015, o denominado de novo Código de Processo Civil (CPC/2015) classificou os pronunciamentos do magistrado singular no processo em três espécies, quais sejam, sentenças, decisões interlocutoras e despachos. Conforme leciona Marcus Vinicius Rios Gonçalves[1], o juiz pratica diversos atos no curso de um processo, mas apenas os mencionados no art. 203 do referido código podem ser considerados como pronunciamentos judiciais, sendo os demais meros atos materiais.

Dispõe o aludido art. 203 do CPC/2015 que:

Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.    

§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução.

§ 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º.

§ 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte.

§ 4º Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário.

Assim, sentença será todo pronunciamento judicial que tenha conteúdo em consonância com o disposto nos arts. 485 e 487 do código processual referenciado, bem como esteja apta a extinguir a fase cognitiva do processo comum ou a execução.

O que enseja a existência de duas espécies de sentença a partir da resolução ou não do mérito, de acordo com a adequação da ação às hipóteses do art. 487 ou às do art. 485, respectivamente. Havendo a análise do mérito, ou seja, da pretensão posta em juízo, configura-se uma sentença definitiva (art. 487), em oposição às sentenças terminativas (art. 485), onde não há a apreciação do mérito.

Observe-se a existência do que a doutrina denomina de falsas sentenças de mérito em situações onde houve prescrição, decadência ou homologação de transação, de renúncia ou de reconhecimento do pedido. São, portanto, decisões terminativas que não analisam a pretensão postulada, mas são consideradas sentenças de mérito por configurarem hipóteses do art. 487.

Logo, “a principal distinção entre as hipóteses em que o juiz examina e aquelas em que não examina o mérito da causa está na eficácia do seu pronunciamento em relação ao direito da parte de propor ou não nova ação para obtenção da tutela jurisdicional do direito”[2]. Afinal, conforme o art. 486, “o pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação”.

São requisitos essenciais da sentença: relatório, fundamentos e dispositivo. O primeiro elemento de uma sentença deve conter os nomes das partes, a identificação do caso, a suma do pedido e da contestação e o registro das principais ocorrências do curso processual. Já na parte da motivação, o magistrado deve expor os fundamentos de fato e de direito que o levaram a acolher ou rejeitar o pedido formulado. Por fim, na parte dispositiva haverá a conclusão do silogismo judicial, isto é, a decisão do juiz de acolher ou rejeitar o pedido, ou até mesmo a de extinguir o processo sem apreciação do que foi requerido pelo polo ativo.

Vicente Greco Filho[3], por exemplo, define justamente o dispositivo como a parte da decisão que contém uma conclusão, respondendo se há o acolhimento ou a rejeição do pedido formulado pelo autor. Embora se prefira adotar o conceito mais amplo trazido por Cândido Rangel Dinamarco[4] de dispositivo como elemento nuclear de qualquer decisão, onde o órgão jurisdicional estabelece um preceito normativo ao concluir a análise acerca de um (ou mais de um) pedido que lhe fora dirigido.

Dentre os elementos/requisitos de uma sentença de mérito, unicamente a parte dispositiva receberá a autoridade da coisa julgada material, a qual consiste em um fenômeno jurídico de imutabilidade em qualquer processo, salvo em eventual Ação Rescisória. Paralelamente, nos tribunais, os acórdãos transitados em julgado também serão revestidos com a imutabilidade e a definitividade da coisa julgada material. É o que se chama de limites objetivos da coisa julgada.

Neste sentido, estabelece o art.504 do CPC/2015 que não farão coisa julgada os motivos, mesmo que de importância para a delimitação do dispositivo da sentença, e nem a verdade dos fatos que fundamentem a sentença.

A partir de uma justificativa sócio-política de sua existência, surge a necessidade de “tornar imutável e indiscutível o que ficou decidido pela sentença (empregado o termo aqui lato sensu, englobando-se também os acórdãos) contra a qual não mais se admitisse qualquer recurso” [5].

Sobre o tema da coisa julgada, Liebman[6] a define como a imutabilidade do comando emergente de uma sentença, não se identificando simplesmente com a definitividade e a intangibilidade do ato que pronuncia o comando, ao revés, é uma qualidade, mais intensa e mais profunda, que reveste o ato também em seu conteúdo e torna assim imutáveis, além do ato em sua existência formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do próprio ato.

Deve-se apontar a proteção conferida pela Constituição da República de 1988 (CF/1988), onde o instituto recebeu status de direito e garantia fundamental (art. 5°, XXXVI, CF/1988). Busca-se, pois, assegurar a definitividade dos efeitos decorrentes de decisões judiciais, de forma intrínseca com a segurança jurídica.  

O Código de Processo Civil trouxe uma definição de coisa julgada ao estabelecer, em seu art. 502, que “Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”. Assim como a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro determina em seu artigo 6º, § 3º que “§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.   

Portanto, para compreender a coisa julgada, “é preciso partir da premissa de que a decisão é fonte de norma jurídica; a norma jurídica concreta que decorre de uma decisão pode tornar-se indiscutível e imutável a partir de determinado momento; quando isso acontecer, há o fenômeno da coisa julgada”[7].

Destaque-se que a coisa julgada não consiste em um dos efeitos da decisão ou sentença, mas sim na qualidade de imutabilidade e da indiscutibilidade de tais efeitos.  A coisa julgada é um efeito jurídico de autoridade e não é o mesmo dizer que ela é um efeito da decisão[8].

No mesmo sentido, Uadi Lammego Bulos traz que:

 coisa julgada é uma qualidade dos efeitos do julgamento. Consiste no fenômeno processual da imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, colocada em abrigo dos recursos definitivamente preclusos e dos efeitos produzidos pela decisão judicial. Em tese, a coisa julgada impossibilita a interposição de recursos, porque o decisium galga o status de definitivo. Trata-se da soberania da coisa julgada, admitida pela jurisprudência do Pretório Excelso[9].

Há duas formas de manifestação do fenômeno jurídico da coisa julgada, a depender do âmbito de abrangência a que se refere. A manifestação da coisa julgada no próprio processo em que a sentença foi proferida é chamada de coisa julgada formal, em outras palavras, trata-se de uma estabilidade endoprocessual da decisão, enquanto a coisa julgada material consiste na projeção externa dos seus efeitos, impedindo que a mesma questão seja rediscutida em outro processo. É a segunda que apresenta maior relevância para o que se investiga.

A coisa julgada formal se refere ao fato do conteúdo da decisão judicial se tornar imutável e indiscutível ser uma questão formal relativa aos pressupostos processuais e condições da ação, ao passo que, a coisa julgada material diz respeito ao conteúdo da decisão judicial se tornar imutável e indiscutível ser o próprio mérito[10].

Por consequência, pode-se afirmar que a coisa julgada é instituto cuja função é a de estender ou projetar os efeitos da sentença indefinidamente para o futuro, o que leva a “segurança extrínseca das relações jurídicas, de certo modo em complementação ao instituto da preclusão, cuja função primordial é garantir a segurança intrínseca do processo” [11]. E tal “segurança extrínseca das relações jurídicas gerada pela coisa julgada material traduz-se, no que diz respeito à sua função negativa (...) na impossibilidade de que haja outra decisão sobre a mesma pretensão”[12].

Havendo sido explanado acerca dos limites objetivos da coisa julgada, questiona-se, então, sobre a eficácia das decisões revestidas com tal proteção, ou seja, sobre os limites subjetivos da coisa julgada.

“Enquanto os limites objetivos da coisa julgada buscam saber qual parte da sentença transita em julgado - aquilo que se reveste pelo manto da coisa julgada -, os limites subjetivos buscam saber quem será beneficiado ou prejudicado pela sentença”[13].

O código processual civil regulamenta a temática em seu art. 506, ao dispor que: “Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. De uma mera leitura do artigo em comento, conclui-se que a sentença tem como característica ter limites subjetivos inter partes, porém, a questão não é tão simples.

O tema dos limites subjetivos da coisa julgada encontra na doutrina as mais diversas interpretações, a maioria fundada na premissa de que a regra do CPC/2015 -bem como já acontecia com o CPC/1973 – não seria capaz de abarcar todas as situações possíveis. Alguns exemplos da diversidade de interpretações, portanto, podem ser apontados. 

Liebman[14], na década de oitenta, fundamentou seu pensamento na distinção entre autoridade da sentença e eficácia da sentença, a qual consistiria na capacidade de produzir efeitos, não havendo razão para excluir terceiros que também poderiam sofrer a eficácia da decisão. Contudo, a autoridade da sentença recairia apenas sobre as partes, visto que, para as partes, quando a sentença transita em julgado, seus efeitos tornam-se imutáveis, o que não ocorre para os terceiros.

Cândido Rangel Dinamarco[15], por sua vez, aponta duas justificativas para a limitação dada pelo Código de Processo Civil. Segundo o autor, duas razões impedem a extensão da autoridade da coisa julgada para além das partes envolvidas na demanda: a garantia constitucional do contraditório e o desinteresse dos terceiros pelos resultados dos processos. Porém, o autor distingue os terceiros em diferentes classes a partir da conexidade das relações jurídicas, classificando-os como absolutamente indiferentes, titulares de situação jurídica não afetada sequer diretamente pela sentença, mas que dela possam receber um prejuízo de fato e, por fim, os sujeitos de uma situação jurídica incompatível com a decisão já que a mesma irá repercutir em sua esfera de direitos e resultará em uma relação de prejudicialidade.

Dinamarco defende que a primeira e a segunda classes de terceiros não possuiriam legitimidade ad causam para questionar a sentença, contudo, a segunda classe será atingida pelos efeitos naturais da sentença, mas não pela autoridade da coisa julgada. Já a terceira classe, em princípio, tampouco poderia ser afetada por suposta decisão prejudicial, afinal, as afirmações ou negações que constituíam os motivos da sentença não transitam em julgado, mas apenas o dispositivo.

Outra distinção entre os terceiros é feita por Marinoni[16]: de um lado haveria os terceiros interessados que teriam interesse jurídico na causa e poderiam intervir no processo e, de outro, os terceiros indiferentes que não manteriam qualquer relação com a que a decisão aprecia. No tocante aos terceiros interessados, eles se submeteriam aos efeitos reflexos da sentença quando não houverem ingressado no processo como assistente simples ou não houverem manifestado oposição aos efeitos da sentença. Logo, para o jurista, a autoridade da coisa julgada estaria limitada às partes, ao tempo que os efeitos da sentença também atingiriam terceiros que não integraram o processo.

Vislumbradas algumas posições acerca dos limites subjetivos da coisa julgada, é notório que o posicionamento predominante consiste em distinguir a autoridade da coisa julgada e a eficácia da sentença. Estabelecendo a restrição da autoridade do trânsito em julgado às partes, enquanto os terceiros poderão sofrer apenas os efeitos da sentença (lato sensu) em virtude das conexidades das relações jurídicas.

Isto é, a decisão final da lide atinge somente as partes, mas “os efeitos da sentença podem, também, abranger os terceiros interessados ou não. Digo isso por que, apesar das opiniões em contrário, toda sentença faz lei entre as partes e produz efeitos ‘além das partes’”[17].

Outrossim, é importante observar a diferença entre as classes de terceiros. No caso de terceiros indiferentes juridicamente, apenas se configurará a eficácia natural da sentença, mas, no caso de terceiros juridicamente interessados

suportarão não apenas a eficácia natural da sentença, mas também uma eficácia reflexa, pois sofrerão alterações em suas relações jurídicas. A eficácia reflexa da sentença é menos do que coisa julgada, pois esta se forma somente entre as partes, e mais que eficácia natural, a qual produzirá apenas alterações no campo fático das relações[18].

Observe-se que os limites subjetivos da coisa julgada não prevalecem em face dos sucessores, dos substituídos e nem em face de credores ou devedores solidários.

Analisadas as questões dos limites subjetivos da coisa julgada, bem como os efeitos das decisões transitadas em julgado nas ações individuais, há suporte para perquirir a respeito do tema nas ações de controle de constitucionalidade. No entanto, breves considerações quanto a este mecanismo de proteção constitucional devem ser trazidas.

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, COISA JULGADA E EFICÁCIA DA SENTENÇA

Para que ocorra a alteração do texto constitucional, em países que possuam constituições escritas do tipo rígidas, é necessário um procedimento especial mais rigoroso que o processo de alteração da normatividade infraconstitucional.

Vigora, pois, o princípio da supremacia formal da Constituição, situando-se a mesma no vértice do sistema jurídico estatal e exigindo a compatibilidade das normas de grau inferior.

Um dos meios de garantir a supremacia da Constituição é a adoção de um sistema de Controle de Constitucionalidade e, para tanto, há dois pressupostos interdependentes: tal Constituição seja do tipo rígida e haja a previsão constitucional de mecanismo de fiscalização da validade das leis.

Como bem apontam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino,

ao mesmo tempo em que uma Constituição do tipo rígida é pressuposto da existência do controle de constitucionalidade, não é menos verdade que esse mesmo controle é pressuposto e garantia de uma Constituição rígida”. Isso porque, caso não haja órgão com a função de exercer o controle de constitucionalidade, a Constituição ficará sem meios de fazer valer a sua supremacia em face de condutas afrontosas ao seu texto[19].

Sobre os sistemas de controle, compete a cada ordenamento constitucional outorgar a competência do referido controle ao órgão que considere mais adequado e, a depender, haverá o controle judicial, o político e o misto.

No sistema de controle judicial ou jurisdicional, cuja origem remonta aos Estados unidos da América, é atribuída ao Poder Judiciário a competência para julgar a constitucionalidade. Ao tempo que, no sistema político, a competência é dada a órgão que não integra o Poder Judiciário, como ocorre na França em que há um Conselho Constitucional. Pode ainda a Constituição estabelecer que algumas normas serão analisadas por um órgão jurisdicional e outras por um órgão político, o que resulta no sistema de controle misto, como ocorre na Suíça.

Quanto à jurisdição constitucional, no controle judicial, há o modelo de controle difuso ou aberto, criado nos Estados Unidos, e o modelo de controle concentrado ou reservado, oriundo da doutrina de Hans Kelsen e iniciado na Áustria. No primeiro, todos os juízes ou tribunais podem analisar a constitucionalidade, enquanto, no segundo, somente um órgão ou um número limitado de órgãos jurisdicionais poderão fazê-lo.

No controle de constitucionalidade, existem duas vias de ação para impugnar uma lei perante o Poder Judiciário, a via incidental, também chamada de via de defesa ou de exceção, e a via principal, denominada de via abstrata ou de ação direta.

De modo extremamente simplista, é possível explanar que a via incidental ocorre diante de uma controvérsia concreta, não sendo a apreciação de constitucionalidade o objeto principal do pedido, mas sim mero incidente que levará ao afastamento da lei naquele caso em concreto. Só após o pedido acessório de inconstitucionalidade, será possível lograr o pedido principal.

O controle incidental é também chamado de controle por via de exceção ou defesa porque “normalmente a inconstitucionalidade era invocada pela parte demandada para excursar-se do cumprimento da norma que reputava inválida. Todavia, a inconstitucionalidade pode ser suscitada não apenas como tese de defesa, mas também como fundamento da pretensão do autor”[20].

Já na via abstrata, o controle de constitucionalidade é instaurado em tese, consistindo o pedido do autor da ação na própria questão de constitucionalidade. Logo, não há caso concreto e nem interesses subjetivos específicos a serem tutelados naquele momento.

Assim, o controle de constitucionalidade principal é aquele em que o vício de inconstitucionalidade é trazido como questão principal em sede de ação direta, “como questão que deve ser decidida (como objeto de julgamento) e não somente conhecida. Somente em relação a estas é possível falar-se de coisa julgada”[21]. 

No Brasil, atualmente, há o controle difuso, podendo todos os órgãos do Poder Judiciário analisarem a constitucionalidade em um caso concreto, mas também vigora o controle abstrato de modo que o Supremo Tribunal Federal é o responsável por analisar a questão de constitucionalidade via ação direta. Ademais, a CF/88 prevê que os estados-membros instituam controle abstrato em seus âmbitos cujo parâmetro será a Constituição estadual.

Feitas as breves considerações, torna-se viável analisar a eficácia da sentença no controle de constitucionalidade.

No controle incidental, os efeitos da decisão serão os mesmos seja qual for o órgão judicial que a emanou. Assim, caso um juiz singular ou um tribunal decrete a inconstitucionalidade como pedido acessório, a regra é que a eficácia será apenas inter partes, sem possuir efeito vinculante. Ressalte-se que a regra é a retroatividade dos efeitos da decisão (ex tunc) já que só alcançarão as partes do processo, mas que pode ser modulado, em situações excepcionais, por decisão de dois terços dos membros do STF.

Desta maneira, quando uma norma é declarada inconstitucional através do controle concreto, a eficácia da sentença se limita às partes envolvidas na ação em questão, continuando a vigência da norma em relação a todos os terceiros que não foram parte em referido processo.

Por outro lado, se a decisão de controle difuso de constitucionalidade foi proferida pelo Supremo, o entendimento que por anos prevaleceu foi o de que haveria a possibilidade de ampliar para terceiros os efeitos da decisão de duas maneiras.

A primeira seria através da elaboração de uma súmula vinculante pelo próprio STF, de modo a conferir força vinculante à decisão em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, conforme possibilita o art. 103-A da Constituição da República.

E a segunda, cerne de investigação, diz respeito à possibilidade de suspensão da execução da lei por ato do Senado quando a lei houver sido declarada inconstitucional incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal. É o que estabelece o art. 52, X da CF/88: “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

Diante do diploma constitucional, caberia ao Senado a faculdade de suspender um ato que fosse declarado inconstitucional pelo STF em pedido acessório, conferindo eficácia erga omnes ao que, via de regra, apenas possuiria eficácia inter partes. O Senado daria, então, eficácia geral à decisão da Corte Suprema.

O entendimento que prevaleceu por anos foi o de que o Senado avaliaria a conveniência e a oportunidade de exercer ou não essa faculdade, possuindo plena discricionariedade. Em resumo, a concepção tradicional é a de que o “Senado federal que generaliza os efeitos da decisão em sede de controle difuso do STF e, só através dele que a coletividade será atingida (deixa de ser inter partes e passa a ser erga omnes) e os efeitos da decisum será ex nunc, a teor do artigo 52, X, da CF/88”[22].

Observe-se que predominava a tese de que o ato do Senado produziria efeitos ex nunc, suspendendo para todos a execução da lei tida por inconstitucional apenas a partir da publicação da resolução do Senado. Por outro lado, o Decreto nº 2.346/1997, cuja aplicação se restringe ao Executivo federal, em seu art. 1º § 2º, determina que a resolução do Senado possui efeitos ex tunc, retroagindo à data de entrada em vigor da norma que foi declarada inconstitucional.

Esse foi o entendimento dominante até a mutação constitucional do art. 52, inc X da CF/88, onde o Supremo, em 2017, abandonou a concepção tradicional e fez nova interpretação do artigo em questão.

O tema segue cerceado de discussões. É o que se extrai dos ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes ao analisar o papel do Senado em caso de declaração de inconstitucionalidade incidental. Segundo o autor,

a aparente originalidade da fórmula tem dificultado o seu enquadramento dogmático. Discute-se, assim, sobre os efeitos e natureza da resolução do Senado Federal que declare suspensa a execução de lei ou ato normativo. Questiona-se, igualmente, sobre o caráter vinculado ou discricionário do ato praticado pelo Senado (...) Indaga-se, ainda, sobre a pertinência da suspensão ao pronunciamento de inconstitucionalidade incidenter tantum, ou sobre a sua aplicação às decisões proferidas em ação direta [23].

Por fim, sobre os efeitos da decisão de inconstitucionalidade no controle abstrato, a qual não sofreu nenhuma alteração interpretativa, tem-se que alcançarão a todos. A decisão da via principal possui eficácia erga omnes e efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública em geral.

Aponte-se que a regra é a da retroatividade destes efeitos que são ex tunc, bem como a ocorrência de efeito represtinatório em relação a legislação anterior, pois uma norma inconstitucional nunca foi válida, então não pode haver revogado uma norma anterior. Porém, existe também a possibilidade de modulação de referidos efeitos por decisão de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal.

3. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 52, INC. X DA CF/88

Inicialmente, é importante perquirir uma definição de mutação constitucional, a qual, pode-se afirmar, consiste em um processo informal de mudança em uma Constituição. O fenômeno modifica uma norma constitucional, sem que haja qualquer alteração em seu texto, deste modo, há a transformação do sentido.

Decorre, pois, da necessidade de adaptação dos preceitos normativos às mudanças na percepção do direito e na realidade dos fatos de uma sociedade.  É o que explica Barroso, segundo o qual há:

uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo[24].

O fenômeno surge diante do caráter dinâmico das Constituições, por se tratarem essas de organismos vivos que devem sofrer transformações para se adequarem às novas realidade.

Foi o que houve com relação ao art. 52, inc. X da CF/88 por decisão do Supremo Tribunal de Justiça, conforme se extrai do Informativo 886[25], havendo o tribunal alterado a sua jurisprudência e consagrado efeito vinculante para as decisões que tomar em sede de controle incidental de constitucionalidade.

Dos ensinamentos de Pedro Lenza, se extrai que a perspectiva de mutação constitucional do art. 52, X, “se consolidou em debate travado em processo de controle concentrado e abstrato, ou seja, em declaração de inconstitucionalidade incidental em processo abstrato (ADIs 3.406 e 3.470, j. 29.11.2017) e não em controle difuso puro”[26].

Como explanado, para a teoria tradicional, via de regra, a decisão que declara incidentalmente uma lei inconstitucional produziria efeitos inter partes e não vinculantes, devendo o STF comunicar a decisão ao Senado e este poderia – em ato discricionário - suspender a execução, no todo ou em parte, do ato normativo viciado.

Adotava-se, pois, uma interpretação literal do artigo em comento, possuindo o Senado a prerrogativa de conferir efeitos erga omnes a uma decisão que inicialmente teria efeitos inter partes. “Assim, pela teoria tradicional a resolução do Senado ampliaria a eficácia do controle difuso realizado pelo Supremo”, caso fosse do interesse do legislativo[27].

Contudo, a nova decisão do STF enquadra-se como uma verdadeira mutação constitucional, porque, sem alterar em nada o texto da Carta Magna, mudou exponencialmente o seu sentido. 

Nesse julgamento, que não foi à unanimidade, o STF “acatou a tese de que o papel do Senado Federal seria apenas para dar publicidade à decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei de modo incidental, como questão prejudicial”[28].

Assim, com a nova interpretação dada, qualquer decisão do Supremo que declare a inconstitucionalidade de ato normativo, inclusive em controle difuso, terá, via de regra, efeito vinculante e erga omnes. Houve a equiparação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade tomada pelo STF em sede de controle concentrado com a proferida via controle incidental.

Agora, o órgão máximo do Poder Judiciário apenas comunicará ao Senado a decisão exarada e o Senado Federal limitará sua atuação a dar publicidade ao estabelecido na decisão do pretório excelso.

Essa nova interpretação limita o papel do órgão legislativo em questão, substituindo a outrora discricionariedade que possuía para ampliar os efeitos da decisão de inconstitucionalidade no controle difuso a uma simples divulgação do decidido pela corte, a um simples dever de publicação.

A eficácia vinculante, então, resulta da própria decisão do STF, o que representa uma expansão significativa dos poderes do Tribunal e confere ao Senado mero papel coadjuvante no controle de constitucionalidade.

Justificou o Supremo Tribunal que atribuir a mesma eficácia às decisões em controle incidental das de controle abstrato evitaria anomalias e fragmentação da unidade constitucional. Logo, a declaração de inconstitucionalidade operaria preclusão consumativa da matéria, mesmo quando tomada via controle difuso, desde que pelo STF.

Com a referida mutação constitucional, e apesar de tal nomenclatura não ter sido expressa na decisão, defende-se que o Supremo passou a adotar a Teoria da Abstrativização do controle difuso. O que representa um verdadeiro overruling de seu até então posicionamento.

Em síntese, a Teoria da Abstrativização do controle difuso consiste no já exposto acima, isto é, que as decisões do plenário do STF acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei (lato sensu) em controle difuso terão eficácia para todos e efeito vinculante, equiparando-se suas repercussões às do controle abstrato.

O entendimento exposto, no entanto, não é acolhido de maneira pacífica. Ressalva importante, por exemplo, é feita por Pedro Lenza no que toca à ampliação dos efeitos de dita sentença. Para o autor, a extensão não seria algo implícito e, para que fossem conferidos os efeitos erga omnes e vinculantes em relação à declaração de inconstitucionalidade de lei nulificada incidentalmente, “terá a Corte  que formalmente assim se pronunciar e, no caso, entendemos, fazer constar expressamente como tese do julgamento e na ementa do acórdão”[29].

Os argumentos pela defesa da adoção da Teoria da Abstrativização do controle difuso remetem, sobretudo, aos princípios magnos da força normativa e da supremacia da Constituição que seriam incrementados, aos princípios da integridade e da coerência da jurisprudência dos Tribunais, evitando decisões conflitantes, e à posição que o STF possui de guardião da Constituição, bem como de ser o seu intérprete máximo.

Ademais, no aspecto processual, inúmeras são as vantagens, pois privilegia os princípios processuais da economia, da celeridade e da efetividade, garantido uma decisão una dotada de força cogente sobre todos e que demandou o uso do aparato legislativo apenas uma vez. 

Insta salientar que, exigir uma decisão em controle abstrato limita substancialmente o princípio constitucional do acesso à justiça, desmerecendo o controle difuso de constitucionalidade que deve ser uma garantia de qualquer cidadão de defender-se contra leis inconstitucionais, abusivas e atentatórias aos direitos.

Por outro lado, os críticos à adoção de tal teoria argumentam que

“não há previsão constitucional ou legal que confira efeitos erga omnes e vinculantes às decisões constitucionais proferidas em sede de controle difuso, sendo certo que não é possível falar em silêncio eloquente na hipótese.

Quando o Constituinte decidiu conferir efeitos erga omnes e vinculantes, o fez expressamente, como no caso do controle concentrado e da súmula vinculante — vide artigos 102, parágrafo 2º e 103-A, ambos da CF/88” [30].

Sustentam que, ampliar interpretativamente os efeitos da decisão que possui partes delimitadas agravaria, sobremaneira, a já existente tensão entre o ativismo judicial e o princípio democrático.

Como exposto, o julgamento emblemático de 2017 não foi proferido pelo STF à unanimidade, e sim em um resultado de 7 x 2, sendo relevante observar os principais argumentos trazidos pelos dois votos vencidos que defendiam a preservação da regra estabelecida no art. 52, X, sem acolhimento da tese da mutação constitucional.

O ministro Marco Aurélio sustentou que para afastar a atribuição dada pelo constituinte originário ao Senado Federal, seria necessário uma emenda constitucional, e não uma simples atuação do STF. Para o ministro, inclusive, o Tribunal estaria violando a independência e harmonia entre os poderes e equivaleria a dizer que o Senado da República seria um verdadeiro diário oficial que simplesmente deveria publicar decisões do Supremo.

No mesmo sentido, outros autores apontam que,

é inviável interpretar a competência do Senado prevista no artigo 52, inciso X da CF/88 como sendo de mero atribuidor de publicidade da decisão do Supremo Tribunal Federal. Para se falar em mutação constitucional, temos dois limites, quais sejam, o texto constitucional e os princípios fundamentais que dão sentido à Constituição, e, no caso, o texto não daria margem para a interpretação proposta pelos defensores da abstrativização[31].

Já o ministro Alexandre de Moraes apontou que a Emenda constitucional nº 45 reviu as hipóteses de efeito vinculante, introduzindo a súmula vinculante e a repercussão geral, sem alterar o sentido tradicional do art. 52, X da CF/88.

Outra crítica relevante, e compatível com a feita pelo ministro, é a de Pedro Lenza, que sustenta que não foi dado ao Supremo Tribunal Federal o poder de reforma, dependendo a atribuição de efeitos erga omes de resolução do Senado Federal ou da edição de súmula vinculante pelo próprio STF. Essas duas possibilidades, para o autor, seriam legítimas e eficazes, garantindo a segurança jurídica e evitando a casuística[32].

Para os opositores, ainda, haveria a possibilidade de utilização da repercussão geral para as teses fixadas via recurso extraordinário, o que garantiria efeitos vinculantes para todo o Judiciário. “Tal via é, aliás, muito mais efetiva que a tradicional discussão sobre a aplicação ou não da teoria (...) da abstrativização do controle difuso (...) a questão constitucional possa ser pacificada pelos incidentes fixadores de tese (...) e não apenas no incidente de (...) inconstitucionalidade”[33]. 

Expostos os principais argumentos dos defensores e dos críticos da mutação do art. 52, inc. X feita pelo Supremo Tribunal, torna-se viável analisar as possíveis repercussões da adoção da Teoria da Abstrativização do controle difuso na responsabilidade civil do estado por ato legislativo na modalidade de expedição de lei inconstitucional.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO LEGISLATIVO INCONSTITUCIONAL

“Em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar” [34]. A responsabilidade civil remonta, então, ao dever de indenizar quem sofreu alguma espécie de dano e breves considerações do tema devem ser feitas, de modo a fornecer o suporte necessário para a compreensão da responsabilidade civil do Estado, especificamente por atos legislativos.

A ideia de reparação, conforme lições de Caio Mário da Silva Pereira[35], é bem mais ampla do que a de ato ilícito, porque há situações de indenização em que nem se cogita da ilicitude da conduta do agente.  Em realidade, o ato ilícito é apenas um dos quatro pressupostos para a configuração da responsabilidade civil, a qual depende, via de regra, da conjectura dos seguintes requisitos: ato ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade.

Em consonância, o Código Civil de 2002 dispõe no artigo 188: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

O ato ilícito consiste, de acordo com Silvio de Salvo Venosa[36], em um comportamento voluntário que transgride um dever, em uma conduta contrária ao ordenamento jurídico. Para o autor, há, então, dois elementos conexos: a antijuridicidade e a imputabilidade. O primeiro corresponde ao elemento objetivo e significa a omissão ou a ação que ofende a norma, ao passo que, o segundo diz respeito ao elemento subjetivo.

Já para Pablo Stolze Gagliano[37], a ilicitude não acompanha necessariamente a ação humana que causou o dano, optando pela nomenclatura de conduta humana, em detrimento da de ilícito.

O elemento culpa pode ser analisado de modo lato sensu, abrangendo o dolo que seria a modalidade mais grave de culpa lato sensu e podendo ser dolo direto - agente busca o fim ilícito – dolo necessário, busca o agente um fim lícito, mas para lográ-lo haverá inevitavelmente um resultado ilícito, ou dolo eventual, onde o agente busca um fim lícito, mas para alcançá-lo está consciente que pode ocorrer um ato ilícito.

Por outro lado, na culpa stricto sensu ou mera culpa, o autor não busca o resultado danoso, porém atua com negligência através de uma ação, com imperícia ao ser temerário ou com imprudência devido à desídia.

Sobre o terceiro pressuposto da responsabilidade civil, o dano, pode o mesmo ser moral, material, estético, social e coletivo.

Para Carlos Roberto Gonçalves[38], dano moral seria a lesão que reflete em um bem jurídico extrapatrimonial de direitos da personalidade ou de atributos da pessoa. Destaque-se que o mero dissabor não configura ofensa à moral, não cabendo indenização. Pode o dano moral ser direto referente a uma lesão específica a direito da personalidade ou atributo pessoal, ou indireto ou em ricochete, quando a ofensa direta é a um bem de natureza patrimonial, mas, reflexamente, leva a prejuízo extrapatrimonial.

Entende-se por dano material a lesão suscetível de avaliação pecuniária por ofender interesses patrimoniais. Pode ser classificado em dano emergente, ao atingir o patrimônio atual do lesado, em lucro cessante ao impedir o ganho esperável do futuro e em perda de uma chance quando uma possibilidade incerta, porém razoável é destruída.

Já o dano estético “é aquele que atinge o aspecto físico da pessoa humana, modificando-lhe a aparência, prejudicando ou não sua capacidade laborativa. O dano estético não tem o caráter de irreversibilidade e de definitividade. Trata-se da ideia de ser uma lesão duradoura”[39].

Destaque-se que é pacífica a possibilidade de cumulação entre danos materiais, danos morais e danos estéticos oriundos de um mesmo fato, desde que sejam passíveis de apuração de modo separado. Neste sentido, a súmula nº 387 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determina: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.

Entende-se por dano social o decorrente de uma conduta socialmente reprovável cuja indenização não é para uma vítima em específico, mas sim para um fundo de proteção consumerista, ambiental ou trabalhista ou para uma instituição de caridade, por exemplo. Trata-se do instituto da função social da responsabilidade civil.

Por fim, o dano coletivo está presente quando há violação a direitos da personalidade em seu aspecto individual homogêneo ou coletivo em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis. É um dano moral que viola direitos de personalidade em um aspecto individual homogêneo ou de uma determinada coletividade.

O nexo causal é o quarto pressuposto da responsabilidade civil e significa a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano. Diversas são as teorias delimitadoras do nexo causal, mas a adotada pelo Código Civil de 2002 foi a Teoria da Causalidade Adequada, “segundo a qual causa é tão somente aquele antecedente mais adequado à produção do resultado”[40].

A respeito das modalidades de responsabilidade civil quanto ao fato gerador, existe a clássica dicotomia da responsabilidade contratual/negocial e da extracontratual/aquiliana. Na primeira, como o próprio nome sugere, há um contrato que vincula as partes, podendo ser um negócio jurídico bilateral ou unilateral e é imprescindível a preexistência de uma obrigação que foi violada. Enquanto a segunda surge do descumprimento de um dever legal e esse inadimplemento normativo não decorre de nenhum vínculo anterior entre as partes.

Indispensável ainda apontar a divisão da responsabilidade com relação ao seu fundamento, gerando a responsabilidade objetiva e a subjetiva. O cerne diferencial é a necessidade ou não de comprovação da culpa para que o agente causador do dano tenha o dever de indenizar. Na responsabilidade objetiva, analisam-se apenas três pressupostos de responsabilidade, quais sejam, a conduta, o dano e o nexo causal, já que o elemento culpa é tido por presumido. Em contrapartida, na responsabilidade subjetiva há a necessidade de perquirição da culpa, devendo a ocorrência desta ser comprovada.

Feitas tais considerações, é viável iniciar o tema da responsabilidade civil do Estado e as suas particularidades. Ela remete, de acordo com as lições de Celso Antônio Bandeira de Melo[41], à obrigação do Estado de reparar economicamente os danos lesivos a esfera juridicamente garantida de outrem e que lhes sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.

Como visto, a responsabilidade civil pode ser decorrente de uma relação contratual ou não, e essa mesma lógica se aplica ao Estado. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o explicam:

O Brasil, desde 1946, adota em relação à responsabilidade civil do Estado, a Teoria do Risco Administrativo. O que significa, em essência, que o Estado responde sem culpa, porém fica livre de responsabilização se conseguir demonstrar que não existe nexo causal entre o dano e ação ou omissão imputada a ele (em outras palavras, o Estado não indeniza se provar: [a] culpa exclusiva da vítima; ou [b] caso fortuito ou força maior.[42]

Prevê a Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, §6º que: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Configura-se, logo, a responsabilidade objetiva, que admite majoritariamente as excludentes de responsabilidade - como a força maior, o caso fortuito, atos de terceiros e a culpa exclusiva da vítima - bem como causas atenuantes da mesma.

Trata-se de responsabilidade civil extracontratual, se aplicando, via de regra, apenas a terceiros, sem incidir nas relações jurídicas em que há vínculo específico, como são as de vínculo contratual (onde, como regra, incidiria a responsabilidade contratual) e as de vínculo institucional. Assim, as relações entre a Administração Pública e seus servidores estatutários, bem como com as empresas contratadas estão fora do âmbito da responsabilidade civil extracontratual, não incidindo, portanto, a responsabilidade objetiva do art 37, §6º da CF/88.

Deste modo, nos casos de responsabilidade civil objetiva do Estado, são pressupostos de sua incidência a conduta comissiva ou omissiva do poder público, o dano e o nexo causal.

Destaque-se que a conduta estatal não necessita ser ilícita, sendo irrelevante a ilicitude da mesma. Assim, tantos atos lícitos, como os ilícitos, na ordem jurídica brasileira, podem dar ensejo à indenização. Ademais, irrelevante a dicotomia de outrora em atos de império e atos de gestão, uma vez que, atualmente, o Estado responde por ambos.

Quanto às omissões estatais, apesar de não haver unanimidade, predomina o entendimento de que há responsabilidade civil subjetiva, devendo, portanto, a culpa administrativa ser comprovada pela outra parte da demanda. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo[43], o entendimento da reponsabilidade civil pelas omissões estatais que ensejam danos aos particulares ser, em regra, subjetiva, na modalidade culpa administrativa, é o que predomina. Embora, existam decisões que apliquem a responsabilidade do tipo objetiva. Saliente-se que a culpa a ser perquirida é da Administração Pública, e não a específica do servidor que praticou o ato, o que interessa apenas em eventual ação de regresso do poder público em face do servidor.

Diversas são as situações peculiares da Administração Pública, como, por exemplo, a responsabilidade causada por agentes putativos, por notários, por concessionárias e permissionárias, por atos terroristas, em situações onde o Estado está na posição de garantidor e incidiria a Teoria do Risco Suscitado, como é o caso dos presídios, por atos judiciais e por atos legislativos. Dentre essas, destaca-se a responsabilidade civil do Estado por ato legislativo.

A regra, no tocante aos atos legislativos, é a irresponsabilidade diante do caráter genérico e abstrato da lei, já que toda a coletividade se beneficia e/ou sofre danos, não havendo, em geral, dano específico e individualizado. Assim, em face de sua abstração, a edição de leis, por si só, não acarreta danos indenizáveis à coletividade.

“A lei, como ato lícito, com presunção de constitucionalidade, não estaria, em princípio, no rol dos atos causadores de danos. Porém, excepcionalmente, nada impede que ela seja a base normativa de restrições danosas aos cidadãos”[44].

Pode surgir responsabilidade estatal em três situações excepcionais. São elas: leis de efeitos concretos e danos desproporcionais, casos de omissões legislativas específicas e leis declaradas inconstitucionais.

As leis de efeitos concretos, embora sejam lei em sentido formal, consistem em ato administrativo em sentido material por gerar efeitos individualizados, podendo causar prejuízos a pessoas individualizadas e, por consequência, acarretando responsabilidade civil do Estado.

É o caso, por exemplo, de Município que deve indenizar proprietário de posto de gasolina localizado em via pública cujo acesso de veículos foi proibido por determinada lei municipal ou de indenização devida ao proprietário de terreno privado que é decretado por lei como área de utilidade pública para fins de desapropriação.

Sobre a temática, a jurisprudência oscila, porém, vem sendo aceito pelos tribunais a indenizabilidade de prejuízo resultante de ato legislativo que impôs “medidas restritivas ao exercício de uma indústria ou de uma atividade econômica, ou a faculdades inerentes à propriedade, com a modificação do direito anterior e suprimindo ou diminuindo certas vantagens ou proveitos que antes eram desfrutados pelo particular”[45], desde que, a regulamentação tenha atingido a essência do direito de propriedade.

Colaciona-se julgado do STJ nesse sentido:

Ao direito do Poder Público de instituir parques corresponde a obrigação de indenizar em respeito ao direito de propriedade assegurado pela Constituição. Há que se distinguir a simples limitação administrativa da supressão do direito de propriedade. A proibição de desmatamento e uso de floresta que cobre a propriedade é interdição de uso da propriedade, só possível com indenização prévia, justa e em dinheiro, como compensação pela perda total do direito de uso da propriedade e desaparecimento de seu valor econômico.

(STJ 1ª turma. Recurso Especial: REsp. 19.630, julgado em 19 de ago. de 1992, publicado no DJU em 19 de out. de 1992)

Acerca de responsabilidade civil nos casos de omissões legislativas, a doutrina tradicional tende a não a admitir, pelo menos não como princípio geral. Canotilho explica:

Com efeito, a generalidade da doutrina não reconhece um direito subjectivo dos cidadãos à atividade legislativa. Embora haja um dever jurídico-constitucional do legislador no sentido de este adoptar as medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas da Constituição, a esse dever não corresponde automaticamente um direito fundamental à legislação [46].

Por outro lado, para a doutrina contemporânea, o legislador não é tão livre para editar ou não leis em um sistema constitucional que consagra o dever de proteção estatal aos cidadãos. Deste modo, a inatividade legislativa pode violar não apenas um direito constitucional objetivo, mas também um direito individual do cidadão.

Neste sentido, Luciano Ferraz[47], em Responsabilidade do estado por omissão legislativa: o caso do art. 37, X, da Constituição da República, aponta a possibilidade de responsabilização do Estado, devendo o raciocínio ser idêntico ao que se desenvolveu no trato das condutas administrativas omissivas. Assim, há responsabilidade do Estado, diferenciando-se as hipóteses em que a Constituição fixa prazo para o desempenho da atividade legislativa e que o estabelecer do nexo causal independe de interpretação, das hipóteses em que inexiste prazo fixado e se torna necessário constituir o Estado em mora, mediante instrumentos próprios como a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.

O julgado abaixo exemplifica a possibilidade de incidência da responsabilidade civil por omissão legislativa.

MANDADO DE INJUÇÃO. MORA LEGISLATIVA NA EDIÇÃO DE LEI NECESSÁRIA AO GOZO DO DIREITO A REPARAÇÃO ECONÔMICA CONTRA A UNIÃO OUTORGADO PELO ART. 8º, §3º, ADCT. DEFERIMENTO PARCIAL, COM ESTABELECIMENTO DE PRAZO PARA A PURGAÇÃO DA MORA E, CASO SUBSISTA A LACUNA, FACULTANDO O TITULAR DO DIREITO OBSTADO A OBTER, EM JUÍZO, CONTRA A UNIÃO, SENTENÇA LÍQUIDA DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. (...). b) Assinar o prazo de 45 dias a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem.

(STF. MI nº 283. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Julgado em: 20 de març. de 1991. Publicado no DJU em: 16 de maio de 1991).

Quanto à hipótese de lei inconstitucional causar danos, há muito se discute seu ensejo e predomina o cabimento da responsabilidade estatal, pois, se a lei for julgada inconstitucional, o dano é causado por ato emitido fora do exercício das competências constitucionais.

A inconstitucionalidade da lei como causa geratriz da responsabilidade estatal é admtida pela doutrina majoritária. JOSÉ DE AGUIAR DIAS (Opus cit., vol. II, p.679) já apontava este fato apoiando-se em AMARO CAVALCANTI, MARIA HELENA DINIZ (Opus cit., 7º vol, p.420) reafirma a ideia. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (Opus cit., p.146) tem a mesma orientação, se fulcrando, entre outros, em PEDRRO LESSA e GUIMARÃES MENEGALE[48].

Há anos, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 153.464, de relatoria do ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, que vem sendo mantida, de que o Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar. Extrai-se do voto que:

A elaboração teórica em tomo da responsabilidade civil do Estado por atos inconstitucionais tem reconhecido o direito de o indivíduo, prejudicado pela ação normativa danosa do poder público, pleitear, em processo próprio, a devida indenização patrimonial. A orientação da doutrina, desse modo, tem-se fixado, na análise desse particular aspecto do tema, no sentido de proclamar a plena submissão do poder público ao dever jurídico de reconstituir o patrimônio dos indivíduos cuja situação pessoal tenha sofrido agravos motivados pelo desempenho inconstitucional da função de legislar. (...) a jurisprudência dos tribunais (RDA 8/133) – ‘desta Suprema Corte, inclusive’ - não se tem revelado insensível à orientação fixada pela doutrina, notadamente porque a responsabilidade civil do Estado por ato do poder público declarado incompatível com a Carta Política traduz, em nosso sistema jurídico, um princípio de extração constitucional. (...) O Supremo Tribunal Federal consagrou esse entendimento e prestigiou essa orientação em pronunciamentos nos quais deixou consignado que ‘O Estado responde civilmente pelo dano causado em virtude de ato praticado com fundamento em lei declarada inconstitucional’ (RDA 20/42, ReI. Min. Castro Nunes). ‘Uma vez praticado pelo poder público um ato prejudicial que se baseou em lei que não é lei, responde ele por suas consequências’ (RTf 2/121, ReI. Min. Cândido Mota Filho).

Sobre o tema, José CreteIla Júnior[49] aponta que se da lei inconstitucional resulta algum dano aos particulares, caberá́ sim a responsabilidade civil do Estado, desde que tal inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder Judiciário e é imprescindível que se verifique o nexo causal entre a lei inconstitucional e o dano ocorrido. Ainda, “exige-se o dano específico porque, do contrário, qualquer lei inconstitucional geraria a responsabilidade do Estado’’[50].      

Em consonância, Hely Lopes Meirelles[51] aponta que o Estado deve ter responsabilidade quando uma lei inconstitucional atinja o particular uti singuli e reste demonstrada a culpa. E Maria Sylvia Zanella Di Pietro[52] também admite tal responsabilidade do Estado por leis inconstitucionais, destacando a necessidade de prévia declaração do vício pelo Supremo Tribunal Federal.

Ademais, ao admitir a responsabilização civil do Estado nessa hipótese, é inegável a necessidade de comprovação de um dano concreto, sendo incabível a mera alegação de dano genérico.

“Também é relativamente unânime na doutrina o entendimento de que essa responsabilização do Estado só pode ser demandada após a declaração de inconstitucionalidade da norma legislativa lesiva” [53]. Já que, antes da declaração, a lei presume-se constitucional e, portanto, cogente. Só com a declaração de inconstitucionalidade é que os atos praticados sob sua égide deverão reputar-se ilícitos e acarretar a responsabilidade do Estado pelos danos.

É o que se extrai do seguinte precedente do STF:

DIREITO FINANCEIRO E PROCESSUAL CIVIL. CRUZADOS NOVOS BLOQUEADOS E CONVERTIDOS EM CRUZEIROS (PLANO COLLOR), COM A RESPECTIVA TRANSFERÊNCIA PARA O BANCO CENTRAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E MARCO TEMPORAL DE SUA INCIDÊNCIA (LEIS N^os. 7.730/89 E 8.024/90). (...)

O Estado só responde (em forma de indenização, ao indivíduo prejudicado) por atos legislativos quando inconstitucionais, assim declarados pelo Supremo Tribunal Federal.

(STF REsp 201.972/RS, rel. min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, 17.6.1999)

Hipótese de cabimento seria, por exemplo, uma lei que aplicou redução remuneratória a servidores de determinada carreira. O dano específico é inegável, já que diminuiu a remuneração dos servidores em comento, o nexo causal é saliente, pois decorrei diretamente do ato legislativo, bem como a inconstitucionalidade é exacerbada diante da garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos no serviço público. Entretanto, a referida lei precisaria ser declarada como inconstitucional para só então ser possível a reparação civil.

Questiona-se se apenas o controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal seria capaz de possibilitar a responsabilidade civil do Estado por ato legislativo inconstitucional. É dizer, indaga-se se há a necessidade de declaração originária de inconstitucionalidade para configuração da responsabilidade civil do Estado por ato legislativo na hipótese de lei declarada inconstitucional.

O entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante é que a declaração de inconstitucionalidade da lei ocorra exclusivamente pela via do controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, aquele realizado pelo próprio Supremo Tribunal Federal via ação principal.  

De mesmo modo, expõe Matheus Carvalho que “a doutrina é majoritária no sentido de que a inconstitucionalidade da lei deve ser declarada por meio de ação direta, em controle concentrado exercido pelo Supremo Tribunal Federal (...) com efeito erga omnes” [54]. Todavia, “há doutrinadores que sustentam a possibilidade de responsabilização estatal por danos decorrentes de lei declarada inconstitucional em controle difuso”[55].

Mateus Ferreira Rosa[56], em A responsabilidade civil do Estado decorrente da edição de lei, a (im)prescindibilidade do controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal e os direitos fundamentais, faz elogiável pesquisa para analisar se apenas o controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo STF seria capaz de possibilitar a responsabilidade civil do Estado por ato legislativo inconstitucional.

Yussef Said Cahali, por exemplo, é contrário à possibilidade de o poder difuso gerar indenização. Afirma o autor:

nenhuma eficácia de actio judicati se pode atribuir à sentença que simplesmente recusou a aplicação da lei, fundando-se na sua inconstitucionalidade; pois, de outro modo, estar-se-ia permitindo até mesmo ação direta de indenização, com declaração incidente de inconstitucionalidade da lei, para reparação dos danos consequentes do ato legislativo que se pretende inconstitucional, buscando-se, na fase do conhecimento, um substitutivo da actio judicati; tal expediente não se afina com a sistemática constitucional e processual vigente. (...)

No caso, exigi-se uma actio judicati específica, representada por uma decisão do tribunal competente, reconhecendo e declarando a inconstitucionalidade da lei; pois, só então, deixando de existir essa para o direito, esvaída na sua eficácia e validade, poderá ser reclamada indenização por perdas e danos causados antes ou depois da declaração de sua inconstitucionalidade[57]. 

Ao tempo que, Júlio César dos Santos Esteves[58] defende o uso do controle incidental de constitucionalidade para tanto, apontando que não se vislumbra no ordenamento processual pátrio qualquer obstáculo à indenização pela via de ação em que se suscite o controle incidental de constitucionalidade. Argumenta que negar a proteção das ações difusas de controle de constitucionalidade desampararia o cidadão e ofenderia a garantira constitucional de acesso ao Judiciário.

Na jurisprudência, prepondera a necessidade de ser a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal para que possa haver direito a ressarcimento. É o que se extrai de decisão do STF, cuja ementa dispôs que: “Apenas se admite a responsabilidade civil por ato legislativo na hipótese de haver sido declarada a inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado.” (STJ. REsp nº 571645. Julgado em 21 de set 2006. Publicado no DJE em 30 de out. 2006).

Deste modo, prevalece que apenas quando a inconstitucionalidade da lei for declarada via ação principal pelo Supremo caberá o pleito indenizatório em uma ação própria diante da necessidade de efeitos erga omnes.

Pergunta-se, portanto, que argumentos jurídicos impediriam que a mesma lógica se aplicasse ao controle difuso. O pedido principal não poderia ser um pedido de indenização por dano decorrente de uma lei que possa ser declarada inconstitucional na mesma ação?

Debate que ganha novos contornos a partir da mutação que sofreu o art. 52, X da Constituição da República de 1988, conferindo efeitos vinculantes e erga omnes também para as decisões tomadas pelo Supremo em sede de controle incidental de constitucionalidade.

5. NECESSIDADE E POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE PARÂMETROS DEVIDO À MUTAÇÃO EM ANÁLISE

Embora o posicionamento doutrinário e jurisprudencial predominante preconize a necessidade de declaração de inconstitucionalidade de lei exclusivamente por meio do controle concentrado para que haja responsabilidade civil do estado na hipótese de lei declarada inconstitucional, é necessário revê-lo.

Considera-se inegável que o Supremo Tribunal Federal, embora não tenha decidido por unanimidade, realizou uma mutação constitucional do art. 52, inc. X da Constituição da República.

O entendimento tradicional de que a decisão acerca da constitucionalidade ou não de uma lei ou ato normativa via controle difuso pelo próprio STF possuiria apenas efeitos inter partes está sendo superado.

Com a adoção da Teoria da Abstrativação do controle difuso, as decisões proferidas pelo Supremo em controle incidental passam a ter, automaticamente, a mesma eficácia das tomadas em controle principal e abstrato. Portanto, os efeitos erga omnes e vinculantes não são mais conferidos apenas por liberalidade do Senado Federal, mas sim como algo inerente à decisão prolatada pelo pretório excelso. A atuação do legislativo, nessas hipóteses, foi reduzida para a mera publicação do julgado pelo STF.

Surge, então, a possibilidade de alterar os parâmetros necessários para a atribuição de responsabilidade civil do Estado por atos legislativos na modalidade de leis inconstitucionais.

Predomina a tese de que a declaração de inconstitucionalidade necessita ser proferida em sede de controle abstrato para que possa haver responsabilização do Estado e consequente direito à indenização dos particulares.

O fundamento desse requisito reside na exigência de que a decisão possua efeitos vinculantes para todos, o que não se justifica mais diante do novo sentido atribuído ao art. 52, X da CF/88 através de mutação realizada pelo Supremo.

Após a emblemática decisão, conforme Informativo 886 da magna corte, o julgamento de inconstitucionalidade via controle incidental pelo STF possui automaticamente eficácia erga omnes e efeitos vinculantes, atingindo também todos os terceiros, e não apenas as partes diretamente envolvidas na ação. Assim, a extensão dos mesmos não mais depende de liberalidade do Senado Federal.

Inegável, portanto, que o controle difuso de constitucionalidade realizado pelo Supremo passou a cumprir os requisitos que limitavam a responsabilidade do Estado ao controle abstrato.

A partir da mutação constitucional analisada, faz-se necessária a mudança doutrinária e jurisprudencial para admitir que o controle incidental também permite o ensejo de responsabilidade civil estatal quando a lei for tida por inconstitucional.

Exigir controle abstrato, quando o controle difuso do STF passou a ter equivalência de efeitos, vinculando a todos,

reduz o campo de proteção dispensado pela teoria da responsabilidade do Estado por ato legislativo, (...) restringindo o acesso do indivíduo que tenha o direito lesado à tutela jurisdicional – direito fundamental garantido pela CF/88 no inciso XXXV do art. 5º, pois o rol de legitimados a propor as ações de controle de constitucionalidade perante a Corte Constitucional é taxativo e restrito (caput do art. 103 da CF/88 e II do art. 2ª da Lei nº 9.882/99). Ora, não sendo proposta a ação de controle, estaria o indivíduo prejudicado de mão atadas, sem poder exercer eficazmente a sua pretensão perante o Poder Judiciário[59].

Ao revés, permitir responsabilizar a Administração Pública quando uma lei for declarada inconstitucional através de controle incidental, que agora possui eficácia erga omnes e vinculante, amplia a tutela dos direitos individuais. “Ora, o sistema jurídico brasileiro admite o controle difuso de constitucionalidade, por meio do qual se declara a inconstitucionalidade da lei, via de defesa, como causa de pedir, incidentalmente, para obter-se o pedido principal. Esse pedido principal poderá ser uma indenização”[60].

Tal alteração de parâmetros garante a máxima efetividade dos princípios constitucionais e processuais outrora mencionados, além de coadunar-se com a responsabilidade civil analisada a partir de um viés contemporâneo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o estudo ora realizado, resta evidente a importância da temática, sobretudo diante da necessidade de ampliação das defesas da sociedade em detrimento de possíveis abusos do Estado por leis inconstitucionais.

A interdependência do tema é notável, pois consubstancia, sobretudo, os Direitos Civil, Processual Civil, Constitucional e Administrativo, de modo a demandar correlações de diversos vetores.

De fato, o entendimento tradicional é o de que as decisões de controle de constitucionalidade pela via incidental possuem eficácia inter partes, não tendo efeitos vinculantes a terceiros. Assim, responsabilizar civilmente o Estado por uma lei declarada inconstitucional exigiu, usualmente, que a declaração ocorresse em sede de controle abstrato, o qual possui eficácia vinculante para todos.

No entanto, a Supremo Tribunal Federal, em 2017, alterou sua jurisprudência no tocante ao art. 52, inc. X da Constituição da República, realizando uma verdadeira mutação constitucional. Antes, predominava o posicionamento de que, nas decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo STF via controle incidental, os efeitos seriam inter partes, porém, haveria a possibilidade de o Senado Federal – a sua escolha – estender os efeitos para todos, tornando-os erga omnes.

Agora, com a mutação, não há mais discricionariedade do Senado, restando ao órgão legislativo apenas publicar a decisão do Supremo, a qual passou a ter, automaticamente, efeitos vinculantes para todos. Adotou-se, então a Teoria da Abstrativização do controle difuso.

Diante da abordagem, defende-se a alteração dos requisitos para responsabilizar, no âmbito cível, o Estado diante de uma lei inconstitucional. Não há mais razão para exigir uma declaração exclusivamente via ação principal, afinal, os efeitos da decisão de controle incidental do STF possuem, hoje, os mesmos efeitos do controle abstrato.

É preciso perquirir o motivo da outrora limitação às hipóteses de controle concentrado, o qual reside nos tipos de efeitos que tal decisão possui, ou seja, erga omnes e vinculante. Os mesmos efeitos que são hoje atribuídos às decisões do Supremo via controle casuístico.

Ampliar a possibilidade de responsabilidade civil do Poder público para ambos os reconhecimentos de inconstitucionalidade realizados pelo pretório excelso amplia a proteção da sociedade, sobretudo em um aspecto tão sensível: leis inconstitucionais.

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