RESUMO: O objetivo geral do presente trabalho é mostrar de forma clara o quão prejudicial é o não estabelecimento de um prazo razoavel para a conclusão dos processos administrativos fiscais. Causa grande insegurança jurídica a ausência do referido prazo, principalmente no que tange a produção de provas, afrontando assim a busca pela verdade real do qual tanto se prima nos processos administrativo. O trabalho busca analisar alguns casos que geraram prejuízo para ambas as partes. Buscou-se também analisar a evolução do constitucionalismo, em que há uma primazia de aplicação de princípios nas relações jurídicas atuais.

PALAVRAS-CHAVE: Processo Administrativo Fiscal; Princípios; Prazo razoável; Prejuízos.

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2.Aspectos gerais do processo administrativo fiscal.  - 3. Neoconstitucionalismo e a necessidade de observância dos princípios. -4.Prejuízos a ambas as partes decorrentes da demora no processo.  - 5. Conclusão - 6. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo trata da duração razoável do processo administrativo fiscal no direito brasileiro, com uma análise focada nos princípios que regem o ordenamento jurídico, com sua elevação ao patamar de norma jurídica entre a entrada emenda constitucional 45 de 2004, que entre outros acrescentou o inciso LXXVIII, tornando positivado na constituição federal a duração razoável do processo, tanto no âmbito administrativo quanto judicial.

Dessa forma, o direito administrativo fiscal sempre envolveu calorosos debates acerca dessa necessidade de um lapso temporal para conclusão desses processos administrativos. Por mais que a Fazenda Pública necessite de certas prerrogativas, devido a quantidade de demandas, o contribuinte não pode ficar à mercê dessas prerrogativas e sofrer prejuízos a longo prazo.

O Neoconstitucionalismo trouxe importantes mudanças no sistema brasileiro, dando mais força cogente aos princípios, não deixando mais o interprete “preso” a lei seca, devendo fazer uma analise ponderada agora dos casos concretos para que as soluções desses casos sejam mais justas e conforme a realidade social.

O estudo do tema em comento torna-se essencial, considerando as mudanças tecnológicas que propiciam uma maior agilidade nas resoluções dos conflitos gerados na sociedade, mas sem deixar de lado um estudo da realidade da máquina administrativa, que por muitas vezes por falta de pessoal e de aparelhamento acaba convergindo para tal demora na solução dessas demandas administrativas.

Assim, é essencial que se pesquise e compreenda o tema, posto que tudo o que será tratado é como uma “espada de dois gumes” que traz consequências negativas para ambas as partes, e consequentemente gerando desfavores a toda sociedade brasileira.

Para tanto, foram analisadas as principais inovações trazidas pelo neoconstitucionalismo, o advento da emenda constitucional 45 de 2004 e sua  inclusão da duração razoável no plano constitucional entre as necessidades da efetivação dos pressupostos da celeridade e maior segurança nas relações entre fisco e contribuinte.

Desta forma, o presente estudo foi estruturado em três capítulos, cujo primeiro dedicou-se aos aspectos gerais do processo administrativo fiscal, o segundo capitulo tratou da evolução do neoconstitucionalismo e seus princípios aplicados ao presente trabalho e o terceiro capitulo focou nos malefícios a ambas as partes no trato da demora na conclusão do processo administrativo fiscal.

2. ASPECTOS GERAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.

A atribuição de um debito tributário ao contribuinte, implica a necessidade de no próprio âmbito da administração haver um procedimento para apurar a constituição desse credito e a possibilidade de discussão quanto a validade desse debito.

No âmbito doutrinário, podemos ter uma conceituação clara de HUGO DE BRITO DE MACHADO, (2007, pág. 465)

Processo administrativo fiscal pode ser usado em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, tal expressão designa o conjunto de atos administrativos tendentes ao reconhecimento, pela autoridade competente, de uma situação jurídica pertinente à relação fisco-contribuinte. Em sentido estrito, a expressão processo administrativo fiscal designa a espécie do processo administrativo destinada à determinação e exigência do credito tributário.

Desta forma, podemos analisar a necessidade de tal processo, para que se apure os fatos e implique ao contribuinte o pagamento do tributo devido. Quanto ao contencioso administrativo fiscal, trata-se de uma faculdade conferida aos contribuintes, permitindo assim o exercício a um contraditório e ampla defesa na própria formação desse credito tributário.

Podemos observar essas funções ao processo fiscal que é viabilizar a participação do contribuinte nessa constituição do credito e evitar a utilização desnecessária da máquina judiciaria para analisar certas questões tributarias que podem ser resolvidas facilmente no âmbito administrativo. E de certa forma até mais especifica, pois, os entes federativos tem constituído órgãos específicos de análise desses casos.

Essas vantagens aparentemente boas aos olhos de quem vê de fora, porem se adentrarmos a demora na prolação da decisão acaba por afetar a legitimidade dessa formação do credito tributário, entre as consequentes afronta a diversos princípios que serão tratados no segundo capitulo.

A fase contenciosa inicia-se com a impugnação do auto de infração. O prazo para impugnar conforme explica Ricardo Lobo Torres:

 O contribuinte pode impugnar, no prazo de 30 dias, o auto de infração ou o lançamento notificado. Instaura-se assim o processo administrativo tributário, de rito contencioso, durante o qual se realizarão as pericias e provas necessárias a ampla defesa.

Conforme a constituição federal garante a inafastabilidade do poder judiciário, o sujeito passivo não necessita esgotar a via administrativa para o acesso ao Poder Judiciário, o contribuinte tem a faculdade de escolher entre a impugnação administrativa e judicial.

De forma bem simples para ter uma noção das fases do processo administrativo fiscal podemos ter na impugnação, primeiro geralmente um julgador singular promovendo de forma monocrática sobre a questão em debate. Caso o contribuinte não concorde com a decisão, poderá apresentar recurso a um órgão colegiado que apreciará a decisão monocrática de primeira instancia. Mesmo quando for em segunda instancia desfavorável ao contribuinte, este não fica adstrito a tal decisão, podendo formular um pedido na via judicial.

Quanto a fazenda pública, dependendo do ente federado e sua organização administrativa, podemos ter em casos de decisões contrarias aos interesses da fazenda pública, os recursos de oficio e a remessa necessária, que levará novamente a análise para outros julgadores. Já ao final todavia para fazenda pública os efeitos são vinculantes, com as seguintes consequências: a) Impossibilidade de revisão judicial dos atos por iniciativa da Administração, b) O dever de execução de tais decisões. Com o fim do presente processo administrativo fiscal culmina a inscrição da dívida ativa tributaria, Fabricia Daniele Soeiro Rodrigues:

Nas três esferas [federal, estadual ou municipal], o processo administrativo fiscal culmina com a inscrição da dívida (quando a decisão, lógico, for desfavorável ao Contribuinte) apurada no Livro da Dívida Ativa. A dívida regularmente inscrita goza de presunção relativa de certeza e liquidez. Presunção relativa é a que pode ser tacada ou eliminada pela prova em contrário. A Certidão de Dívida Ativa constitui título executivo, habilitando a Fazenda a ingressar em juízo, com ação de execução fiscal, para expropriar bens do devedor, tantos quantos bastem à satisfação do crédito tributário.

Ocorre que a principal consequência negativa de tal procedimento administrativo fiscal é sua demora. Muitas vezes sem culpa da administração, por ser nítida as imensas demandas que são propostas perante a administração publica, buscando muitas vezes protelar a constituição do credito tributário. No decorrer de todo esse tramite analisado anteriormente, podemos ter processos céleres, mas podemos ter processos de décadas. O que com isso poderá gerar inúmeras consequências negativas tanto para o contribuinte quanto para o fisco, como será analisado no terceiro capitulo.

Por falta de uma previsão legal, e pela própria administração se pautar pela legalidade estrita, acaba dando azo à presente analise que independentemente do período transcorrido não haverá a extinção do credito tributário pelo decurso do prazo.

3.NEOCONSTITUCIONALISMO E A NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS.

É interessante uma analise sobre o que se trata o neoconstitucionalismo, pois é o modelo de teoria que o direito se encontra hoje. O feedback para tal inserção no tema, tem o condão de mostrar a análise do direito como um todo, de qual forma deve ser aplicado o direito na atualidade.

Para essa nova perspectiva, o direito deve ter um caráter descritivo, que descreve o conteúdo positivado, e um caráter prescritivo, que mostra mecanismos aptos a operar esse novo modelo. Diferenciando assim da concepção positivista, em que a teoria do direito deve ter um caráter meramente descritivo. Fundamentando nessa teoria do neoconstitucionalismo, o direito não pode so descrever como ele é, sobre o aspecto do observador, ele deve dizer também como o direito deve ser.

É interessante mencionar as pretéritas concepções filosóficas do direito, o jusnaturalismo e o juspositivismo.  Para os jusnaturalistas, o direito não depende da vontade humana, ele esta acima das leis dos homens, o direito é tratado como algo natural, tendo uma grande busca pelo ideal de justiça valorizando sempre o ser humano. Ao contrario a corrente juspositivista acredita que o direito existe através de normas positivadas, normas emanadas e impostas pelo Estado, o que esta nessas normas é um ideal de justiça.

Para isso foi necessário à revisão de três teorias do direito: a) as fontes do direito, que para isso era preciso a substituição do legiscentrismo juspositivista, pela centralidade da constituição, a observância de suas garantias de direitos fundamentais, b) As normas, pois antes os positivistas faziam uma distinção entre princípio e norma, o primeiro era um conselho, uma diretriz, não vinculante e o ultimo era algo obrigatório e vinculante, atualmente os princípios são aplicados diretamente. Para a doutrina atual a norma é considerada um gênero, e dentro desse, tem-se duas espécies, as regras e os princípios. C) e a teoria da interpretação, pois houve a substituição do formalismo interpretativo, juiz como boca da lei, com fundamento na subsunção, aplicação da norma ao fato, pela argumentação jurídica e a ponderação. Importante destacar que não se excluiu a subsunção lógica do ordenamento, alterando pela ponderação, mas as duas se auxiliam.

Podemos observar que com essa nova perspectiva o direito brasileiro deu uma maior ênfase ao estudo dos princípios e sua observância obrigatória. Quanto ao tema do presente trabalho, é interessante analisar os princípios que estão sendo atacados com a presente demora na análise dos processos administrativos fiscais.

Duração razoável do processo, é o primeiro e principal. A Emenda Constitucional 45 de 2004, teve como objetivo imprimir novas diretrizes para a atuação do dos poderes. No que aspecto do presente trabalho, ela colocou na Constituição o princípio da celeridade e de fato a duração razoável do processo tanto no âmbito judicial quanto administrativo.

É importante observamos que antes mesmo da emenda, havia uma necessidade de se observar esse respeito a rápida solução dos litígios, com base no próprio princípio da Eficiência esculpido no artigo 37 caput da CF:

Art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte...

Por tanto, a Emenda 45, não criou essa necessidade, mas apenas ressaltou a real necessidade de observância a tal princípio, mostrando a preocupação dos poderes em não deixar relações jurídicas eternas. Trata-se de um impulso ao poder legislativo para resolver a presente deficiência do ordenamento que necessita de um prazo ou até mesmo de uma consolidação da prescrição intercorrente no caso dos processos administrativos fiscais. Em uma simples leitura do artigo 5, LXXVIII:

Art. 5º, LXXVIII: A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Simples analise, pela leitura do dispositivo, sendo certo que mesmo sem uma lei especificando o tema, com o neoconstitucionalismo e sua centralidade da constituição com sua necessidade de observar seus preceitos fundamentais obrigatoriamente se torna autoaplicável aos processos administrativos fiscais, devendo haver a solução dos presentes litígios quase intermináveis que ferem de morte outros princípios.

Quanto à segurança jurídica que é um princípio que o Estado deve garantir ao contribuinte, tendo em vista a necessidade de mostrar que o Estado, mesmo sendo um poder maior, existe certa necessidade de dosagem desse poder. A segurança jurídica nasce para garantir aos cidadoes essa dosagem. Canotilho explica: “ A durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz juridicosocial e das situações jurídicas”, sendo certo que legitima aos cidadoes manter essa paz quanto aos seus negócios, não podendo ser surpreendidos 10, 20 ou 30 anos depois com uma exação fiscal.

Carlos Aurélio Mota de Souza entende que:

É de que a questão da segurança está atrelada ao significado de justiça, ao valor dela. Portanto, para que uma norma possa estar sendo perfeitamente aplicada em nossa legislação, mister é que ela traga segurança ao ordenamento jurídico. Portanto, esse princípio está atrelado ao Estado garantidor de direitos, porque não é possível dar-se credibilidade a um ordenamento que está sempre sofrendo modificações, sem se preocupar com o próprio povo.

Portanto, mais um princípio vem sendo ferido devido a demora no processo administrativo fiscal, os contribuintes não podem ser surpreendidos com uma cobrança de que as vezes nem se programaram mais para pagamento, gerando uma instabilidade social. Entre outros princípios como o próprio devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, que devido ao lapso temporal pode ser perdido memorias, documentos que serviriam de base até mesmo para o fisco para constituir o credito tributário.

Ao analisar a legislação infraconstitucional, podemos perceber uma tentativa ineficaz para solucionar tal problemática, o artigo 24 da lei 11.457 do ano de 2007 estabelece que:

É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolode petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.

O presente artigo, previsto na lei que estabelece normas gerais da Receita Federal do Brasil, tentou trazer um pressuposto quanto a obrigatoriedade de resolução de conflitos administrativos no âmbito do presente órgão, ocorre que a referida lei aplica-se apenas aos Impostos federais, e conquanto não existe um consequente, ou seja, caso o prazo seja descumprido, não haverá qualquer direito subjetivo do contribuinte ou fazenda pública para efetivar o presente julgamento.

. PREJUÍZOS A AMBAS AS PARTES DECORRENTES DA DEMORA NO PROCESSO.

Após digreçoes quanto ao conceito do processo administrativo fiscal e dos princípios que vem sendo abatidos pela demora, se faz importante analisar os prejuízos causados as partes da presente relação jurídica tributaria.

Para o contribuinte pode-se notar os danos até mesmo morais decorrentes de processos que se prologam por anos e anos. O contribuinte faz seu planejamento econômico para seu dia a dia, nao é interessante que em um período ele seja surpreendido com uma cobrança fiscal de um processo que se iniciou 10 anos atrás. Podemos perceber também seu prejuízo em sua defesa, que muitas vezes documentos são perdidos, nova necessidade de fazer pericias por fatos que mudaram. O desgaste em ter que acompanhar por tempos o presente desenrolar do processo, entre outros prejuízos.

Já para o fisco, se torna ate mesmo inviável aguardar tanto tempo, pois poderá haver falta de provas, falta de bens para serem executados, pois em um momento o contribuinte pode ter vários bens e ser um grande contribuinte, mas 10 anos depois ele pode ter falido e não ter bens para satisfazer o credito tributário. Os gastos com novas analises, o tempo perdido buscando informações que já se passaram por muitos anos, os próprios servidores que analisaram o processo, podem ter mudado de função ou de localidade, devendo fazer uma nova análise dos fatos entre vários outros fatores que torna prejudicial a própria fazenda pública.

Os tribunais já vêm reconhecendo a necessidade de estabelecer esse prazo, declarando até mesmo a prescrição dos credito tributário devido a demora, agindo assim como forma de pacificação social, pois o judiciário muitas vezes tem uma melhor visão dos fatos do que o legislador.

“DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPUGNAÇÃO – DECADÊNCIA – O Estado tem cinco anos para constituir definitivamente o crédito tributário, o que equivale a dizer que, no prazo de cinco anos, deve julgar a impugnação havida, pena de decadência. Apelação provida.” (Apelação Cível 59603816-6, Relator Dês. Romeu Elias de Souza)

“PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-ARTIGO 151, III, CTN – Durante a reclamação ou recurso administrativo, está suspensa a exigibilidade do credito administrativo, não correndo prescrição – Entretanto, quando se está diante de incomum inércia, com a paralisação incompreensível do procedimento durante sete anos, sob pena de se aceitar a própria imprescritibilidade, não há como deixar de reconhecer a prescrição.”(Ap. 597200054, Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa)

Portanto em analise a ambos os prejuízos os tribunais já vem se inclinando na real necessidade de resolver essa celeuma dos processos infindáveis, a própria doutrina também já vem se posicionando a favor como explicita o professor Walmir Luiz Becher:

Seria contrário ao princípio constitucional da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 da Constituição Federal de 1988, admitir-se que a administração tributária, em face de um processo administrativo fiscal, pudesse ficar inerte pelo tempo que bem entendesse, sem maiores cuidados quanto à movimentação deste, no pressuposto de que não estaria sujeita à decadência ou prescrição, enquanto não proferida a decisão final do julgador administrativo.”  (14/3/2001, em tributario.net).

Portanto, se torna necessário observar esses prejuízos, para que se reforcem esse apelo ao legislador, ou até mesmo ao judiciário que tomem decisões vinculantes para acabar com esses problemas que vem causando grandes prejuízos, não somente aos contribuintes, mas também ao próprio fisco.

5.CONSIDERAÇÕES FINAIS

A pequena analise do presente artigo, quanto ao processo administrativo fiscal, principalmente em sua demora para concluir, afrontando assim diversos princípios e levando prejuízos a ambas as partes, se observou de forma simplista a real necessidade de estabelecer esse prazo para que os entes federativos possam cumprir e acabar com esses prejuízos.

A própria emenda constitucional de 45, foi um apelo ao legislador, para que de forma imediata formule pretensões que acabem com essa demora na conclusão dos processos administrativos fiscais. Caso a inercia ainda continue, se faz necessário os tribunais como já foi demonstrado, aceitarem as pretensões de decadência e prescrição intercorrente para acabarem com essas relações jurídicas que já perduram anos sem solução.

Ninguém é obrigado a sujeitar aos abusos do fisco, quando se tem um direito fundamental sendo violado, é necessário acionar o judiciário para que quando o prazo razoável estiver passado, violando assim vários princípios possa ser respeitado e dado uma resposta em definitiva para o contribuinte. 

6.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 374

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. rev., ampl. e atual: Juspodium , 2015.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28a. edição.  São  Paulo: Malheiros.

RODRIGUES, Fabrícia Daniele Soeiro. Do Contencioso administrativo ao processo judicial tributário, com vistas ao âmbito Federal, Estadual (Estado do Pará) e Municipal (Município de Belém). Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, no 206. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1647>

SOUZA, Carlos Aurélio Mota de – Segurança Jurídica e Jurisprudência: um enfoque filosófico-jurídico – São Paulo: LTr, 1996

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8 ed. Saraiva 2015.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.