WELLINGTON GOMES MIRANDA^[1]

(orientador)

RESUMO: Os alimentos ao menor têm muita relevância para o Direito de Família que visa acima de qualquer coisa à sobrevivência da pessoa. Dessa forma, conjuntamente com a assistência ao menor, temos a assistência ao feto. Os alimentos gravídicos baseiam-se na assistência pecuniário a gestante que reveste ao nascituro, tal auxílio motiva a alimentação, assistência médica, medicamentos e demais despesas fundamentais para o seu desenvolvimento saudável. Desta forma, foi criado em 2008 a Lei 11.804 que normatiza os alimentos gravídicos. O trabalho terá como foco mostrar uma análise clara e objetiva acerca do moderno instituto de prestação alimentar apenas quanto aos alimentos gravídicos, que foram instituídos tendo como objetivo a proteção e a vida do nascituro, criando meios de amenizar as dificuldades e as necessidades que existam durante o período da gravidez. Ficou evidenciado, por fim, que deverá ser responsabilizada a genitora cuja autoria da ação de alimentos gravídicos for comprovada como de má-fé, não se aplicando, portanto, a responsabilidade civil a qualquer genitora que se equivocar ao pleitear os alimentos gravídicos.

Palavras-Chave: Responsabilidade – Alimentos Gravídicos –Nascituro

ABSTRACT: Foods with less of a lot of relevance to family law that aim at anything above a person's survival. Thus, together with assistance to the minor, we have assistance to the fetus. Pregnancy foods are based on financial assistance to pregnant women who cover their births, motor assistance, food, medical care, medications, and other essential expenses for their healthy development. Thus, Law 11.804 was created in 2008, which regulates pregnant foods. The work will focus on showing a clear and objective analysis of the modern food supply institute, only with regard to pregnant foods, which were instituted with the objective of protection and life at birth, creating ways to mitigate how changes and those exist during the pregnancy period. Finally, it was proven that he could be responsible for a parent whose authority to act on recorded foods is proven to be bad faith, not applicable, therefore, a civil liability for any parent that is equivalent to pregnant foods.

Key words: Responsibility - Gravidarum Food -Nascituro

INTRODUÇÃO

O trabalho terá como foco mostrar uma análise clara e objetiva acerca do moderno instituto de prestação alimentar apenas quanto aos alimentos gravídicos, que foram instituídos tendo como objetivo a proteção e a vida do nascituro, criando meios de amenizar as dificuldades e as necessidades que existam durante o período da gravidez.

Evidencia-se pelos conceitos que, o termo alimentos, constitui o conteúdo de uma prestação capaz de propiciar, não somente as condições mínimas necessárias à sobrevivência do ser humano, mas, em certa proporção todo o necessário a uma vida digna dentro dos padrões sociais. A obrigação alimentar é dirigida ao ser humano, em sede de assegurar sua integralidade e preservação, física e psicológica. A partir dessa afirmação, decorre que o instituto dos alimentos tem natureza de “direitos da personalidade”.

E, possuindo natureza personalíssima, os alimentos não podem ser compensados ou cedidos, destinando-se a garantir a subsistência do alimentando. O direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana se completam. É difícil ter noção de vida sem dignidade. Saliente-se, desde logo que, estar vivo não é suficiente para o ser humano, deve lhe ser propiciado condições mínimas para conseguir manter de maneira própria sua existência.

O tema foi escolhido em razão dos questionamentos doutrinários e jurisprudenciais, no que tange a alternativa legal da mãe, representando o nascituro, pleitear alimentos junto ao suposto pai, para garantir a proteção e a vida do nascituro e a dignidade da mulher durante a gravidez, bem como se é devido ou não o ressarcimentos dos alimentos que foram pagos indevidamente pelo réu, no caso em que ao final for comprovada má fé da genitora no sentido da paternidade não serem dada como verdadeira, são as principais pretensões de pesquisa.

A função da Lei de Alimentos Gravídicos não esta limitada a afirmação imediata da qualidade de pai e nem a mercê da consumação da inspeção de DNA, visto que, ocasionaria maneiras de manobras do suposto pai no sentido de impedir a realização do ato, deste modo a Lei deixaria seu principal efeito, que é o amparo do nascituro desde sua concepção.

O tema exposto causa várias indagações doutrinárias e polêmicas, questões a serem sanadas nos tribunais e com os mais variados doutrinadores da área, almejando acabar com a lide, que emana ao direito de família, incluído no âmbito dos alimentos, o que será demasiadamente suscitado na pesquisa.

2 DOS ALIMENTOS

2.1 PRESSUPOSTOS E PESSOAS ENVOLVIDAS

Os pressupostos da obrigação alimentar são requisitos necessários à concessão dos alimentos, dentro do direito de família, permitindo que estes sejam fixados em favor de um sujeito, vinculando outro sujeito a pagar. Em conformidade com o art. 1.695 do Código Civil de 2002, temos que: “São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.”.

Disso, depreende-se que a obrigação alimentar encontra fundamento, não apenas nas necessidades do alimentado, mas também, na possibilidade financeira do alimentante. Eis dois importantes pressupostos da supramencionada obrigação. Ou seja, sem a presença de um sujeito necessitado que pleiteie por alimentos, impossibilitado de adquiri-los por conta própria, não há que se falar em obrigação alimentar. Da mesma forma, tal obrigação não existirá, quando não houver quem tenha possibilidade econômico-financeira para tal, sem que comprometa sua própria sobrevivência (PEREIRA, 2015, p. 43).

Em relação ao alimentando, deve-se observar seu efetivo estado de necessidade, de tal sorte que, em não recebendo os alimentos pleiteados, sua subsistência estaria correndo risco. Tal fato pode ocorrer não apenas quando o alimentante não possui condições de exercer trabalho e/ou meios indispensáveis para sua subsistência, mas também, quando mesmo empregado, recebendo salário, tal valor se mostra insuficiente para que se mantenha.

No que toca o alimentante quanto à sua possibilidade econômico-financeira, deve-se ressaltar que este somente estará obrigado, quando estiver em condições de fornecê-los, sem que desfalque o necessário ao seu próprio sustento. Tal medida seria um contra senso, tornado a obrigação inexequível (CARVALHO, 2018, p. 71).

Sendo assim, temos que a obrigação alimentar apresenta um caráter munido de proporcionalidade, como disposto no art. 1694 §1º, CC/02 que aduz: “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”. Para tanto, Silvio de Salvo Venosa, chama atenção para o binômio necessidade X possibilidade, que deverá ser avaliado pelo juiz e fixado de uma forma equilibrada, lembrando que os alimentos não possuem função patrimonial, apenas, de sustento do alimentado, amparando quem necessita.

Existe também, um terceiro pressuposto de extrema importância no caso da obrigação alimentar, a saber: a existência de vínculo entre alimentante e alimentado. O artigo 1.694 dispõe sobre a possibilidade de: “... os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.” Logo, é possível pleitear alimentos mediante vínculos de parentesco, matrimônio e até mesmo, de união estável. Além disso, o Código Civil também traz em seu bojo os seguintes artigos:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. (CC, BRASIL, 2020)

Como visto, nem todos os parentes são obrigados a prestar alimentos, somente os ascendentes, descendentes e irmãos germanos ou unilaterais. Em suma, temos três pressupostos para que haja a obrigação alimentar, a saber: a existência de vínculo entre alimentante e alimentado, nas conformidades da lei, as necessidades do alimentado e possibilidade financeira do alimentante. Sem estes, não há que se falar em obrigação alimentar dentro do direito de família.

É importante ressaltar que, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato, devendo prestar os alimentos na proporção de seus recursos, de acordo com o art. 1.698 do mesmo Código. Note-se que, desta forma, a obrigação não é solidária entre eles e sim divisível (SANTOS, 2010, p 11).

São chamados a prestar alimentos, primeiramente, os parentes em linha reta (pai, mãe, avós, filhos...), os mais próximos excluindo-se os mais remotos. Desta forma, se o pai puder prestar os alimentos não há necessidade de acionar o avô. Não havendo parentes em linha reta, ou estando estes impossibilitados, são chamados para a assistência alimentícia os irmãos, tanto unilaterais como germanos. Apontemos que, na linha colateral, somente os irmãos estarão obrigados a alimentar.

2.2  CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA

Direito personalíssimo: Não pode ser transferido a outrem, não podendo ser objeto de cessão, nem se sujeita a compensação, a não ser em casos excepcionais em que se reconhece caráter alimentar a pagamentos feitos a favor de alimentados. Em decorrência, a pensão alimentar é impenhorável, pois garante a subsistência do alimentado.

Solidariedade: No caso de existir mais de um obrigado, cada um responde pelo encargo que lhe foi imposto, não havendo responsabilidade em relação à totalidade da dívida alimentar. Nesse sentido, está condicionada ao Princípio da Proporcionalidade.

Reciprocidade: Tem fundamento no dever de solidariedade. Sendo a obrigação alimentar recíproca entre cônjuges e companheiros e parentes.

Inalienabilidade: o direito alimentar não pode ser transacionado sob pena de prejudicar o alimentado. Apenas os alimentos pretéritos são lícitas translações.

Irrepetibilidade: mesmo não constando no ordenamento jurídico, é aceito por todos nós. Admite-se apenas a devolução exclusivamente quando comparado a má-fé ou conduta maliciosa do credor. Em nome de tal característica, não se pode dar ensejo ao enriquecimento injustificado.

Alternatividade: Em regra, os alimentos são pagos em dinheiro, dentro de determinada periodicidade. Porém, pode ser alcançado in natura, com a concessão de hospedagem e sustento, sem prejuízo do direito à educação. Cabe ao magistrado incumbe, caso as circunstâncias assim exigirem, estipular a maneira de cumprimento da obrigação.

Transmissibilidade: A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. A obrigação de prestar alimentos por parte dos herdeiros encontrou resistências doutrinárias e jurisprudenciais relevantes. No entanto, deve-se entender que os herdeiros do devedor só terão a obrigação de prestar alimentos limitadas às forças da herança e não se valerem de seus próprios recursos e na proporção deles para responderem pela obrigação alimentar (VENOSA. 2016).

Irrenunciabilidade: O direito pode deixar de ser exercido, mas não pode ser renunciado, mormente quanto aos alimentos derivados do parentesco, consoante ao artigo 1.707. do vigente Código Civil: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Anterioridade: trata-se de direito que necessita ser cumprido antecipadamente, por destinar-se a garantir a subsistência do credor, precisa ser pago com antecedência, tendo vencimento antecipado.

2.3 ALIMENTOS GRAVÍTICOS

Falar em alimentos para o nascituro tem sido alvo de grande polêmica. Contudo, é de se esperar, diante dos vários posicionamentos adotados pelos doutrinadores e construtores do direito.

Alguns doutrinadores como Cahali (2012), apoiados na teoria natalista, negam o direito do nascituro aos alimentos. Neste entendimento, consideram-no como parte das vísceras de sua mãe, sem individualidade própria. “E, no rigor dessa concepção, já se exclui desde logo seja ele titular atual de alimentos[...]” (CAHALI, 2012, p. 533).

Data vênia, com fundamento no direito à vida e dignidade da pessoa humana, ao nascituro insurge o direito de pleitear os alimentos necessários ao seu nascimento com vida.

Em defesa do nascituro, Pontes de Miranda (2011, p. 259-260) afirma:

A obrigação alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção (Código Civil, arts. 397 e 4º) 7, pois antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente fundadas em exigências de pediatria.

Inegáveis são os gastos durante a gestação, com todos os exames necessários ao pré-natal, como outros decorrentes de situações de urgência. Neste ponto, justificando o direito do nascituro de pleitear os alimentos, garantidores da preservação de sua vida.

Por conseguinte, ao reconhecimento de necessidades inerentes ao nascituro é de se ter em consideração que deve este possuir uma relação de parentesco com o alimentante.

O artigo 2º da Lei 5.478/68 dispõe que “o credor dos alimentos deve provar o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor”8, assim também corrobora os artigos do CC/02, na parte referente aos alimentos; concluindo que devem alimentos uns aos outros os ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuge.

No tocante ao nascituro, a filiação nas relações de parentesco se estabelece no momento da concepção e não do nascimento.

O Código Civil de 2002 consagra a presunção pater is est, no artigo 1.597, auferindo a paternidade por força do casamento, caso o pai não a reconheça de maneira voluntária. O Estatuto da Criança e Adolescente, no seu artigo 26, parágrafo único, confirma tal informação ao dizer que os pais podem reconhecer os seus filhos antes do nascimento. De igual maneira, o parágrafo único, do art. 1.609 do CC/02, autoriza o reconhecimento do filho havido fora do casamento antes do seu nascimento; possuindo os mesmos direitos e qualificações dos filhos oriundos da relação de casamento. Bastando o reconhecimento estar em conformidade com o artigo 1.609 do CC/02, para se tornar irrevogável ao nascituro o status de filho e consequentemente o direito aos alimentos (PEREIRA, 2015).

O importante aqui consiste na possibilidade de o nascituro já poder pleitear alimentos caso dele necessite, independentemente de ser fruto da constância de uma relação de casamento com a presunção pater is est, pelo fato da lei 5.478/68, exigir apenas a configuração da relação de parentesco ou obrigação do devedor de alimentar.

Mas, em outras duas situações, o nascituro não ganha status de filho, pela não aplicabilidade da presunção.

A primeira se refere ao direito do nascituro de pleitear alimentos, quando fruto da constância de uma união estável. Neste caso, contudo, vale salientar que o conceito de família mudou de tal maneira que a relação de casamento não é a única hipótese de ocorrência deste instituto. Hoje, diante das transformações sociais, o conceito de família transforma-se de acordo com a cultura da época. À união estável é dado o reconhecimento de entidade familiar, assim como é tutelada e resguardada pelo Código Civil de 2002, entre os artigos 1.723 a 1.727, porém o código civil não prevê a aplicabilidade da presunção pater is est como na relação de casamento (COELHO, 2012, p. 15).

A segunda hipótese trata do nascituro fora da constância do casamento ou da união estável. Neste momento, por se configurar uma eventualidade, não se pode aplicar por analogia o pater is est. Contudo, há a possibilidade de iniciar-se uma investigação de paternidade pelo nascituro (através do instituto da representação), buscando a efetivação de alimentos provisionais, necessários à sua manutenção com vida. Fundamentado no fumus boni iuris e periculum in mora (GONÇALVES, 2016, p. 76).

A vida do nascituro é um bem primordial a lhe ser protegido. O direito de pleitear os alimentos tem legitimidade com o direito à vida, a dignidade da pessoa humana e em certo ponto a paternidade responsável. Protegendo-se a vida humana e resguardando a entidade família.

O exercício do direito de ação do nascituro e, a devida prestação da tutela jurisdicional do Estado constitui tema de profunda controvérsia na doutrina e jurisprudência, por mais que o código civil coloque a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Por outro lado, a tutela jurisdicional posicionou-se de forma a resguardar os direitos do nascituro, mantendo-os intocáveis até o seu nascimento com vida (CHAVES 2020, p. 19).

Neste ritmo. Análise da sua capacidade de se parte e os posicionamentos da jurisprudência demonstraram os caminhos que judicialmente a defesa dos direitos do nascituro tem seguido.

Quando pensamos em tutela de direitos, automaticamente vem a mente a prestação jurisdicional do Estado, protegendo ou satisfazendo o direito material. Contudo, seja no plano (legislativo, judicial, administrativo ou privado), quando amparado ou salvaguardado o direito material, pode-se afirmar que houve tutela de direitos. Neste momento, porém, cabe analisar como a jurisprudência tem tratado o nascituro diante da sua necessidade de alimentos.

Exatamente porque, a prestação jurisdicional, tem a possibilidade de solucionar conflitos sobre bens primordiais do ser humano, tais como, a dignidade humana, a vida, a honra, dentre outros.

Quanto à tutela do nascituro em juízo, principalmente em relação aos alimentos, a jurisprudência, posicionava-se de maneira controversa. A grande questão devia-se ao fato de o nascituro ainda fazer parte de sua mãe, estando ainda no seu ventre; com isso, alguns juízes negavam-lhe a capacidade de ser parte e, à sua genitora a possibilidade de representá-lo em juízo.

Pela incerteza, sintetizando o posicionamento da jurisprudência, veja-se a posição tomada no Agravo de Instrumento nº 70024548323, da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cujo relator foi Claudir Fidelis Faccenda:

Ementa: Agravo de Instrumento. Alimentos Provisórios. Nascituro. Estando o feito no seu início, sem que contenha dados seguros acerca tanto da paternidade imputada ao agravado como a comprovação da alegada união estável entretida entre as partes, inviável a fixação de alimentos provisórios ao nascituro, ao menos, por ora. Necessidade de ver angularizada a relação processual (BRASIL, 2008).

Todavia, desde a década de oitenta já havia decisões favoráveis. Dessa forma, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 583052204, interposta na ação de investigação de paternidade, concluiu pela capacidade do nascituro de ser parte como autor ou réu, desde que representado ou assistido.

E, assim, continuou a jurisprudência a se posicionar a respeito da necessidade do nascituro de ver assegurados os seus direitos; principalmente quanto aos alimentos. Como, podemos concluir da ementa do agravo de Instrumento nº 596067629, da Câmara de Férias Cível do Tribunal de Justiça do rio Grande do Sul, cujo relator foi Tupinambá Miguel Castro do Nascimento e julgamento em 17 de julho de 1996:

Ementa: Agravo de Instrumento. Alimentos provisórios. Despesas com nascituro. As despesas pré-natais com o nascituro podem sustentar a fixação de alimentos provisórios. Prova dos autos. As provas dos autos, em seu conjunto, afirmam a certeza do despacho judicial, não só quanto a condenação como o valor fixado. Agravo improvido (BRASIL, 1996).

Do mesmo modo, no julgamento do Agravo de Instrumento nº. 7000.642909-6, da Sétima Câmara Cível do Tribunal do Rio Grande do Sul, de relatoria do Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, datado de 13 de agosto de 2003; a possibilidade de alimentos ao nascituro foi confirmada. Veja-se:

Ementa: Investigação de Paternidade. Alimentos provisórios em favor do nascituro. Possibilidade. Adequação do Quantum. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte (BRASIL, 2003).

Do corpo do acórdão, se extrai:

Cuida-se, pois, de ação de investigação de paternidade onde a autora busca alimentos provisórios em favor do nascituro o que deve ser visto com cautela, mas é inequívoca a possibilidade. No caso em tela, não paira dúvida alguma acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, prova essa que foi muito bem examinada no parecer do Ministério Público e que vou adotar, também, como razão decidir. Assim, havendo indicativos da paternidade e sendo clara a condição de necessidade da gestante, justifica-se plenamente a concessão de alimentos em favor do nascituro. A paternidade é um fato social, mas é também um fato biológico, havendo a responsabilidade dos genitores pela gestão, o que constitui uma obrigação natural e moral, antes mesmo de ser jurídica. De outra banda, é pacífico nesta Corte que, para a fixação de alimentos provisórios, não há necessidade da absoluta certeza do vínculo parental, bastando a prova da necessidade do investigante e de razoáveis indicativos da paternidade (BRASIL, 2003).

Conclui-se, do julgamento, que a discussão envolvia a existência de provas da paternidade e o valor fixado como alimentos. Deixando claro, a inequívoca possibilidade de o nascituro figurar como parte, em favor dos alimentos. Além de ressaltar a obrigação alimentar devida ao nascituro.

Em 05 de novembro de 2008, foi sancionada a Lei nº 11.804/2008, conhecida como Lei dos alimentos Gravídicos. Disciplina a lei o direito aos alimentos e a forma como será exercido. Na maioria das vezes, os alimentos são destinados para filhos nascidos. Agora, pretende a referida lei, proporciona tratamento diferenciado ao nascituro. Contudo, cabe analisar se, a lei veio a suprir uma triste lacuna no ordenamento jurídico brasileiro, com avanço da legislação pátria ou; simplesmente confirmou entendimento pacificado da jurisprudência.

3 DO DIREITO DE REPARAÇÃO AO SUPOSTO PAI EM CASO DE ERRO NA FIXAÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS

3.1          DA PERTINÊNCIA (OU NÃO) DA LEI

A denominada Lei de alimentos Gravídicos, já no seu primeiro artigo, expõe serem os alimentos destinados à mulher gestante. O que se torna um equívoco, pois ao nascituro estes alimentos são indispensáveis.

Tanto o é que, “após o nascimento com vida”, os alimentos se convertem em pensão alimentícia, conforme o artigo 6º, parágrafo único, da Lei 11.804/2008 (BRASIL, 2009, p. 675).

Da mesma forma, se os alimentos fossem de titularidade da gestante não deveriam cessar pelo simples parto ou aborto da criança, pois é rela o vislumbre de despesas exclusivas de então mãe, que surgem posteriormente ao fato do nascimento e em decorrência deste (a necessidade de um tratamento pós- parto, seja físico ou patológico, por exemplo). No entanto, a lei é taxativa ao referendar que os alimentos são para o período gestacional e cessam no parto, para então ter destino exclusivo de mantença da criança que nasceu.

Assim, por mais que a lei proteja a mantença gestacional; o nascituro é o verdadeiro titular desses alimentos.

Quanto à legitimidade da propositura da ação, esta seria do nascituro conforme razoável entendimento. Além do mais, a jurisprudência já lhe proporcionava buscar alimentos necessários à preservação de sua vida, figurando como parte, por meio da representação por sua genitora.  Em relação à extensão dos alimentos gravídicos, a Lei 11.804/2008 no seu artigo 2º, tem a seguinte redação:

Os alimentos que trata essa Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período da gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive os referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além, de outras que o juiz considere pertinentes (BRASIL, 2009, p. 675).

Da leitura do texto, podemos observar a intenção da Lei em garantir proteção à atividade gestacional, incluindo até despesas com assistência psicológica.

Ainda que, seja silente a lei para fixar o quantum dos alimentos, deve ser seguido o previsto no artigo 1.694do Código Civil de 2002, mesmo que a lei não tenha o adotado de modo subsidiário. Nesses moldes, deve se levar em consideração as necessidades (despesas) advindas da atividade gestacional e a possibilidade do pai. Já que o parágrafo único do art.2º determina que as despesas devam ser custeadas tanto pelo pai, quanto pela gestante.

A lei de alimentos gravídicos não exige prova pré-constituída da paternidade. Em sede de cognição superficial, a lei busca apenas indícios da paternidade. Entende-se como indício o “sinal aparente e provável que uma coisa existe” 9. O juiz a partir do seu livre convencimento poderá fixar os alimentos gravídicos.

A grande discussão está na ampla liberdade que o juiz tem em sua mão para decidir. É importante ressaltar que, imputar a presunção de paternidade a alguém, com base em indícios, pode trazer danos não só de natureza material, mas, moral e econômica. Segundo Antônio Fonseca (2009, p. 13), “uma imputação de paternidade indevida, v.g., poderá destruir casamentos e uniões estáveis, bem como possibilitar o desembolso de quantia alimentar muitas vezes irrecuperável”.

Com maior clareza, assevera Freitas (2009, p. 22):

Os indícios de paternidade e o possível acordo em audiência de conciliação não impõem salvo que o objeto do acordo seja o reconhecimento voluntário da paternidade, a fixação do suposto pai obrigado pelos alimentos gravídicos como pai daquela prole credora dos alimentos. Ao nascer todo o procedimento de investigação de paternidade deverá ocorrer [...].

videntemente, o juiz na sua atividade jurisdicional, julgando os conflitos colocados em sua apreciação (não só declarando, mas ordenando, tudo quanto necessário para a efetiva tutela jurídica), saberá utilizar de prudência, apreciando o fumus boni iuris, para tomar sua decisão.

A lei de alimentos gravídicos trata da conversão dos alimentos no parágrafo único, do art.6º, com a seguinte redação, “Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão” (BRASIL, 2009, p. 675).

Em análise sucinta, de bom grado é tal disposição. Evita-se que após o nascimento com vida, sejam retirados os alimentos tão necessários a sua subsistência.

Quanto, a possibilidade de revisão do quantum dos alimentos, deve se aplicar o art. 1.699, do Código Civil de 2002. Podendo ocorrer tanto na fase gestacional, como após o nascimento (FREITAS, 2009, p. 21).

A Lei 11.804/2008 inicialmente, no seu Projeto de Lei no 7.376, de 2006 (no 62/04 no Senado Federal), possuía doze artigos. Segundo Freitas (2009, p. 22), desses doze artigos, seis foram vetados, a partir da iniciativa do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) que encaminhou carta ao presidente Lula com sugestões de retirada de alguns artigos. Conforme noticiado no site do Instituto (www.ibdfam.org.br).

Vale neste momento, inquirir os motivos ensejadores dos vetos ocorridos nos dispositivos do Projeto de Lei 7376 de 200610.

Dentre os dispositivos vetados, o primeiro foi o art.3º, que colocava como foro competente o do domicílio do réu, segundo o art.94, do Código de Processo Civil. Desconsiderando a gestante, já que o próprio código no art. 100, inciso II, estabelece como foro competente para a propositura da ação de alimentos, o domicílio do alimentando.

O art.4º, pré-dispunha a necessidade de a inicial estar acompanhada com laudo médico que ateste a gravidez e sua viabilidade. Seu veto surgiu da necessidade dos alimentos gravídicos, mesmo com a inviabilidade da gravidez; uma vez que essa enseja gastos financeiros.

Quanto ao art.5º, estabelecia a necessidade de uma audiência de justificação, para apreciar provas, tomar depoimentos e requisitar documentos. Audiência esta, que causaria retardamento no processo, além de não ser prevista por nenhuma outra ação de alimentos.

O art.8º condicionava a procedência do pedido, em caso de oposição de paternidade, com a realização de perícia. O problema está em ser a perícia elemento de prova, não condição de procedência.

O art.9º afirmava que os alimentos eram devidos a partir da citação. O óbice, deste dispositivo estava na grande demora ou manobras realizadas pelo réu para que ela não viesse a se efetivar.

Finalizando os dispositivos vetados, o art.10º tratava da responsabilidade objetiva do autor, caso não obtivesse êxito em sua pretensão. Inegável no presente dispositivo a restrição do direito de ação, impossibilitando o ingresso em juízo para pleitear os alimentos.

Diante do que foi sustentado, evidenciou-se que o nascituro é sujeito de direito, mesmo não possuindo personalidade jurídica; conforme sustentado anteriormente. Nesse caso, os direitos lhes concedido devem ser protegidos pelo Estado e pelo Ordenamento Jurídico.

Para definir sobre a pertinência ou impertinência da lei de alimentos gravídicos, primeiramente é necessário fazer uma observação sobre a tutela aplicada anteriormente ao nascituro.

A divergência de posicionamentos quanto à personalidade do nascituro foi um óbice à efetividade de seus direitos. O próprio Código Civil de 2002 não conseguiu acabar com a divergência; pelo contrário, colocou a salvo direitos, a quem ainda não possuía personalidade.

A lei 5.478/68 por sua vez, não conseguiu atender a necessidade do nascituro aos alimentos. Exigindo prova da paternidade para conceder os alimentos.

Quanto à jurisprudência, desde o século passado já concedia alimentos ao nascituro, apontando para a necessidade do nascituro aos alimentos e, a legitimidade da mãe para propor demanda em seu favor. Constituindo, verdadeira fonte de interpretação e de modificação no sistema jurídico. Porém, esse posicionamento favorável da jurisprudência acontecia de forma lenta e instável, não atendendo a real necessidade do nascituro.

Vale mencionar que, o direito está em contínua evolução. Por isso mesmo há uma constante necessidade de completá-lo em relação às necessidades sociais.

Cachapuz (2010, p. 77) elucida bem esse contexto:

O direito de família mais que qualquer outro direito se renova constantemente pelos anseios e mudanças de paradigmas tão frequentes na sociedade, sem com isso causar nenhuma deformidade no sistema jurídico. E é essa flexibilidade que demonstra que o direito não é estanque, não está encastelado e, sim, sempre de portas abertas para buscar o novo e, acima de tudo, protegê-lo.

Nesse diapasão surgiu a Lei 11.804 de 2008, concedendo proteção ao nascituro, em respeito ao direito á vida e a dignidade da pessoa humana, como também aos demais direitos fundamentais garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A lei é fruto da necessidade social. O Estado não poderia deixar de tutelar os direitos do nascituro, pois este possui vida. Nem o ordenamento jurídico ficar silente, deixando a incerteza quanto à paternidade sobrepor o direito à vida.

Santos (2010, p. 98) adverte, in verbis:

[...] deve ser dada especial atenção ao processo de inflação legislativa, que atravessa o estado brasileiro, preocupado em regular situações e despreocupado com a qualidade das regras, pois não parece justificável uma lei com metade dos dispositivos vetados.

De fato, procede tal pensamento. A lei de alimentos gravídicos consagrou a tendência de reconhecer-se ao nascituro o direito aos alimentos; porém, demonstrou preocupação indevida com o presumível pai em detrimento do nascituro, e.g., o art.3º (vetado) que colocava como foro competente o do réu e, o artigo 8º (também vetado) colocando a procedência do pedido à realização de perícia. Como também trouxe incerteza sobre a titularidade dos alimentos gravídicos, concedendo-os a gestante e não ao nascituro.

Contudo, apesar dos seis dispositivos vetados, a lei conseguiu proteger concedendo os alimentos gravídicos, o direito que o nascituro mais necessita ver protegido, que é o direito à vida. Pontua-se que, não bastam alimentos para a sua simplória subsistência fisiológica, necessário se faz, alimentos que lhe garantam dignidade como ser humano. Pois, este é o seu estado, um ser humano em desenvolvimento. Necessitado de todas as garantias constitucionalmente garantidas aos nascidos.

Assim suprindo uma lacuna legal, garantindo o direito à vida antes do nascimento e, efetivando a dignidade do nascituro; entende-se que a lei de alimentos gravídicos foi pertinente. Considerando como pertinente algo conveniente e, apropriado ao momento. Nesse sentido, a lei mostrou qual o caminho a ser trilhado quanto aos direitos “colocados a salvo” do nascituro, principalmente no que tange aos alimentos (CACHAPUZ, 2010, p 38).

De igual maneira, não é lógico em uma sociedade que consagra a dignidade da pessoa humana e o direito à vida, desamparar um ser humano em desenvolvimento, negando a tutela de um direito do qual depende a continuidade de sua vida. Pelo contrário, esses direitos devem ser reafirmados e, nunca se afastar deles o ordenamento jurídico.

3.2          RESPONSABILIDADE CIVIL

A princípio, as Ordenações Filipinas nortearam as situações jurídicas pátrias, inclusive às decorrentes das relações civis, nortearam o Direito brasileiro. Essa situação perdurou até a publicação do Código Civil de 1916. A partir de então, a responsabilidade civil, de uma forma geral, passou a ser prevista no referido diploma.

Aquele Código adotou a concepção da responsabilidade subjetiva, exigindo, para tanto a prova de que o agente tivesse culpa no evento lesivo. Em contrapartida, conforme o seu artigo 186 do Código Civil de 2012, todos os que, seja por ação ou omissão, voluntária, negligência ou imprudência causar danos ou violar direito de alguém, comete ato ilícito, o qual passa a ser combatido com o instituto da Responsabilidade Civil. Quase noventa anos depois, da edição do Código de 1916, o novo Código passa a prever a responsabilidade civil, tanto com a possibilidade da culpa (Teoria subjetiva), quando na ausência desta (Teoria objetiva).

A responsabilidade objetiva, ou teoria objetiva, desse modo, poderá ocorrer independentemente da culpa. Leva em consideração o perigo da atividade daquele que venha a causar dano, em virtude de sua natureza ou dos métodos empregados. Um exemplo desse tipo de responsabilidade é a realização, por parte de certo segmento da economia, de espetáculos artísticos, desportivo, etc, onde o grande conglomerado de pessoas poderá acarretar um dano. (VENOSA, 2006, p. 09). Essa responsabilidade, no entanto, consiste em exceção, sendo mais comum a responsabilidade objetiva.

Eis o que estabelece o artigo 927 do Código Civil de 2002:

Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Observa-se que o dano deverá ser reparado na incidência do ato ilícito, o qual está previsto nos artigos 186 e 187 do Código Civil. O ato ilícito consiste (conforme artigo 186) na ação ou omissão, voluntária ou por culpa, que cause violação do direito de outrem, mesmo que seja de cunho moral.  No artigo 187, o ato ilícito é definido quando o titular de um direito exerce o mesmo além dos limites impostos pelo seu fim. Nota-se que a responsabilidade civil ocorre com o ato ilícito que, conforme aclara Venosa:

O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar um dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos. Costuma-se conceituar "obrigação" como o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação. A característica principal da obrigação consiste no direito conferido ao credor de exigir o adimplemento da prestação. É o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações. As obrigações derivadas dos "atos ilícitos" são as que se constituem por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, praticadas com infração a um dever de conduta e das quais resultam um dano a outrem. A obrigação que, em consequência, surge é a de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado (VENOSA, 2006, p. 02).

A responsabilidade civil faz parte do direito das obrigações, além de consistir em ramo autônomo do Direito Civil, no sentido de ser separado dos demais no que tange à matéria.

A obrigação consiste em dever jurídico e possui por característica a faculdade do credor poder buscar, mesmo que judicialmente, a satisfação dos créditos inerentes ao instituto em tela. Mesmo que não sejam pacíficos, em seu arrolamento, no meio jurídico, existem pressupostos fundamentais para a caracterização da responsabilidade civil. Esses elementos deverão ser levados em conta na análise da responsabilização de alguém, em quaisquer circunstâncias.  No entanto, a se considerar o artigo 186 do Código Civil, já declinado anteriormente, pode-se dizer que a responsabilidade civil poderá ter como pressupostos a ação ou omissão, o dano, o dolo ou culpa e nexo causal entre a ação e dano (MORAES, 2016).

Como o critério presunção de paternidade é subjetivo poderá haver gestantes litigando de má-fé, que poderão se valer desta lei em busca de proveito pessoal, indicando um falso genitor com o intuito de se aproveitar economicamente da situação, lembrando que os alimentos são irrepetíveis (FREITAS, 2009, p. 13).

No entanto, o nascituro não pode de modo algum ser prejudicado em virtude desta falta de objetividade quanto ao genitor: “É bem de ver que a situação posta ao amparo da lei que garante os alimentos gravídicos, por si só, já traz circunstâncias de difícil comprovação”. Difícil para a mãe, de plano, mostrar que tem um bom direito.

Os alimentos são irrepetíveis, pois o alimentante não os pode repetir (pedir de volta) e o alimentando não está obrigado a devolvê-los, se indevidamente recebidos (...) (LÔBO, 2011, p. 376.).

Mostrar que o filho que ela carrega é de um homem que está sendo demandado. É de rigor que o juízo corra algum risco quando se está em sede de provimento liminar. Por isso, em casos nos quais se pedem alimentos gravídicos, algumas regras que norteiam a fixação de alimentos devem ser analisadas com um tanto de parcimônia. É necessário flexibilizar-secertas exigências, as quais seriam mais rígidas em casos de alimentos de pessoas já nascida. Não se pode exigir que a mãe, de plano, comprove a paternidade de uma criança que está com poucos meses de gestação. Por outro lado, não há como negar a necessidade da mãe de manter acompanhamento médico da criança, fazer exame pré-natal, e outros procedimentos que visam ao bom desenvolvimento do filho e que demandem certos gastos. Por isso, no impasse sobre a dúvida pelo suposto pai e a necessidade da mãe e do filho, o primeiro deve ser superado em favor do segundo. É mais razoável reconhecer contra o alegado pai um “dever provisório” e lhe impor uma obrigação também provisória, com vistas à garantia de um melhor desenvolvimento do filho, do que o contrário. Nesse contexto, apesar da fragilidade da prova acerca da paternidade, é cabível a fixação dos alimentos provisórios. Agravo provido. Em monocrática (Agravo de Instrumento 70040448789, Oitava Câmara Cível, TJRS, Rel. Rui Portanova, j. 15.12.2010).

Referente à temática da necessidade da concessão dos alimentos gravídicos em contrapartida à condenação de um suposto pai, devemos sempre sobrepesar o que está em litígio, de um lado um ser humano em desenvolvimento carente de subsídios, necessitando de alimentos para sobreviver, do outro lado um possível genitor, que apesar de no futuro ser comprovado que não era parte legítima para figurar no polo passivo da demanda de ação de alimentos gravídicos, sofrerá apenas um dano patrimonial, enquanto o feto poderá nem vir a nascer, ferindo o direito à vida, se deixar de perceber os alimentos reclamados.

Porém caberá ao juiz analisar no caso concreto a existência da presunção de paternidade, como vemos na jurisprudência abaixo, em que a autora não conseguiu tal comprovação e foram indeferidos os alimentos:

EMENTA - PROCESSO CIVIL – CIVIL – AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS – INEXISTÊNCIA DE ÍNDICIOS DA PATERNIDADE – ALIMENTOS PROVISÓRIOS INDEFERIDOS – 1- Diante da ausência de indícios da paternidade, deve ser mantida a. (TJDFT – Proc. 20090020086696 – (388423) – Relª Desª Maria de Fátima Rafael de Aguiar Ramos – DJe 16.11.2009 – p. 49)

Resta claro que a comprovação da presunção de paternidade não fica ao livre arbítrio do juiz, a parte autora possui o ônus probatório, e o réu o direito em contestar tal presunção, apresentando provas da negativa de paternidade, sob pena do juiz indeferir o pedido de alimentos gravídicos:

EMENTA - ALIMENTOS GRAVÍDICOS – INDÍCIOS DE PATERNIDADE –

INEXISTÊNCIA – "Processo civil. Civil. Ação de alimentos gravídicos. Inexistência de indícios da paternidade. Alimentos provisórios indeferidos. 1. Diante da ausência de indícios da paternidade, deve ser mantida a decisão que indeferiu alimentos gravídicos em favor do nascituro. 2. Recurso conhecido e não provido." (TJDFT – Ag 20090020086696 – 1ª T.Cív. – Relª Desª Maria de Fátima Rafael de Aguiar Ramos – DJe 16.11.2009)RDF+57+2010+DEZ-JAN+196

O ideal seria o exame de DNA intrauterino para a confirmação dessa paternidade, porém, este exame pode causar dano ao feto, e o Estado Brasileiro não suportaria os custos desses exames, que as gestantes carentes não terão condições de arcar:

Não há como impor a realização de exame por meio da coleta de líquido amniótico, o que pode colocar em risco a vida da criança, assim, como uma lei que surgiu para garantir os meios necessários para o nascimento da criança, pode conceder um meio de produção de prova da paternidade que gera um risco para a vida do futuro ser?

O revogado artigo 8º da Lei 11.804/2008 previa que “Havendo oposição à paternidade, a procedência do pedido do autor dependerá da realização de exame pericial pertinente.”, no entanto, a Mensagem 853, de 5 de novembro de 2008 justifica as razões do veto:

“O dispositivo condiciona a sentença de procedência à realização de exame pericial, medida que destoa da sistemática processual atualmente existente, onde a perícia não é colocada como condição para a procedência da demanda, mas sim como elemento prova necessário sempre que ausente outros elementos comprobatórios da situação jurídica objeto da controvérsia.”

A realização de exame pericial como condição de procedência do pedido de alimentos gravídicos seria também uma afronta ao princípio da celeridade processual, uma vez que outras provas menos complexas podem suprir a comprovação da paternidade, embora ela não seja absoluta. Por outro lado, o feto não poderá ser prejudicado no seu período de desenvolvimento, em virtude destas questões polêmicas, a lei priorizou proteger a vida, a integridade física, o direito à dignidade humana do nascituro, que nos parece mais importante, isto é o que defende a jurisprudência:

EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALIMENTOS GRAVÍDICOS – MEROS INDÍCIOS DE PATERNIDADE – POSSIBILIDADE – ART 6º DA LEI 11.804/2008 – REQUISITOS PREENCHIDOS – GRAVIDEZ DA POSTULANTE E EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE PATERNIDADE – VALOR FIXADO EM CONFORMIDADE COM O ART 1.694 DO CÓDIGO CIVIL – AGRAVO NÃO PROVIDO – O artigo 6º da Lei 11.804/08 dispõe que, convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré, esses são destinados a cobrir despesas adicionais do período de gravidez assim como os que dela sejam decorrentes, por exemplo, o parto. Para fixação deles é necessário o preenchimento de dois requisitos: gravidez da postulante, comprovada por meio de exame e existência de indícios de paternidade, esse mais difícil de provar deixando aberta possibilidade de análise subjetiva do magistrado. Não há como exigir da mãe a comprovação da paternidade do filho em poucos meses de gestação, bem como não há que se negar a necessidade de acompanhamento médico para a criança. Por isso, diante do impasse o direito do nascituro prevalece sobre o do suposto pai. O risco de eventual erro judicial termina quando do nascimento da criança de maneira que, poderá confirmar ou não a paternidade através de exame de DNA. A regra dos alimentos permanece a prevista no Código Civil (art. 1.694), ou seja, de acordo com as necessidades do alimentado e possibilidades do alimentante. In casu, ficaram no patamar de 15% dos rendimentos do agravado, valor esse que poderá ser modificado pelo magistrado quando provado o rendimento do suposto pai. (TJMS – AgRg-AG 2009.031919-5/0001-00 – Campo Grande – 1ª T.Cív. – Rel.Des. Divoncir Schreiner Maran – J. 19.01.2010)

Depois do nascimento com vida do menor, o réu dos alimentos gravídicos, bem como a pessoa que nasceu poderão pleitear perante o poder judiciário a investigação de paternidade, e se for comprovado que o suposto genitor não o era, este ficará isento de pagar as próximas prestações alimentícias. No texto original da Lei 11.804/2008 havia um artigo que sancionava a gestante que ingressasse em juízo com a ação de alimentos gravídicos em face de Réu que por exame pericial fosse comprovado que pai não era:

Art. 10. Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios autos.” Razões do veto “Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar danos a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação.

Pela afronta ao direito de ação, uma vez que a gestante responderia pelo dano independentemente de culpa, dificultando o acesso à justiça, pois se tratava de dispositivo ameaçador, tal artigo foi revogado, conforme demonstra a Mensagem 853, de 5 de novembro de 2008 onde contém as razões do veto.

Por óbvio que em virtude do caráter alimentar dos alimentos, a fim de preservar a vida digna e a integridade física de quem os pleiteia, e em especial da natureza irrepetível dos alimentos, este réu que comprovou nãos ser pai não terá direito algum à indenização dos alimentos já pagos, como regra geral. Porém, a doutrina reconhece a condenação da genitora, se demonstrada a sua má-fé, por indenização por abuso de direito, instituto previsto no artigo 187 do Código Civil, assim conceituado: O exercício egoístico, anormal do direito, sem motivos legítimos, com excessos intencionais ou voluntários, dolosos ou culposos, nocivos a outrem, contrários ao destino econômico e social do direito em geral, e, por isso, reprovável pela consciência pública.

Para a autorização dos alimentos gravídicos é essencial que a decisão seja embasada somente em indícios de paternidade, apenas após o nascimento com vida do nascituro é que o suposto genitor poderá solicitar a consumação do exame de DNA, para a averiguação de tais indícios. Caso fique confirmado ao final da realização do exame comprobatório, que o suposto pai não era aquele que estava fornecendo os alimentos o poderá neste caso ingressar com ação de indenização por danos morais e materiais, a fim de buscar a reparação de todo o constrangimento sofrido?

No que concerne a esta indagação a Lei de Alimentos Gravídicos, não inteirou uma lacuna acarretada pelo veto do artigo 10 da Lei 11.804/2008, as razões:

Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar danos a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação.

A simples existência deste artigo atinge o direito protegido constitucionalmente de acesso à justiça e do direito de ação, não podendo a autora ser responsabilizada pela simples execução de uma proteção constitucional. A corrente majoritária acredita que, mesmo com o veto do artigo supracitado da referida Lei, a responsabilidade subjetiva e não a objetiva conforme previa o texto do artigo vetado, pode ser empregada, pois existindo a ratificação da culpa, a responsabilidade subsiste (BULOS, 2015). 

Caso julgar-se confirmado ao final que a genitora agiu com intenção dolosa ou no desempenho exorbitante de seu direito, poderá o réu por meio de ação própria litigar indenização. Vale citar o entendimento de Regina Beatriz Tavares da Silva:

Permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade subjetiva, constante do artigo 186 do Código Civil, pela qual a autora pode responder pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuízo) ou culpa em sentido estrito (negligência ou imprudência) ao promover a ação. Note-se que essa regra geral da responsabilidade civil está acima do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, daquele princípio pelo qual se a pensão for paga indevidamente não cabe exigir a sua devolução (Online).

Os artigos apontados acima discorrem sobre a responsabilidade subjetiva, omitindo a responsabilidade objetiva que feria o direito constitucional do livre exercício do direito de ação e aplica a obrigação de indenizar independente do esclarecimento de culpa.

Destaca-se que essa regra geral da responsabilidade civil está acima do Princípio da Irrepetibilidade dos Alimentos, da mesma forma chamado de Princípio da Não devolução dos Alimentos. Por outro lado, pode-se dizer que, se ratificada posteriormente à negativa da paternidade por meio do exame de DNA, não se distancia em determinados casos a possibilidade de compensação dos valores pagos e danos morais em benefício do suposto pai.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald argumentam que:

O réu poderá, após a comprovação judicial de que não é o pai, pleitear uma indenização por dano moral somente se conseguir evidenciar que a imputação a si dirigida decorreu de má-fé, devidamente comprovada da mãe da criança, tratando-se de hipótese de responsabilidade subjetiva, com o ônus probante da culpa recaindo sobre o suposto pai (2010,p. 714).

Assim, não fica desamparado o suposto pai numa ação de alimentos gravídicos caso seja apurado não ser o pai, sendo a ele garantido o direito ao ressarcimento de danos morais com fulcro na regra geral da responsabilidade civil (FIUZA, 2018, p. 71).

Poderá o suposto pai ingressar com ação de indenização por danos morais, quando ao final for confirmado por meio de prova pericial que ele não é o genitor biológico.

Como afirma Mendes (2010, p. 01):

A potencialidade de ter um filho já gera uma desestabilidade pelo fato de ao nascerem, notoriamente as obrigações e o vínculo com a prole é personalíssima, intransmissível, mudando completamente o planejamento de vida do homem que supostamente seria o pai, mas não é.

Esta ação de indenização tem como base legal o artigo 186 do Código Civil. Veja-se: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Neste item, levantam-se duas discussões polêmicas, uma vez que os alimentos gravídicos são deferidos meramente com a confirmação dos indícios da paternidade.

Conforme afirma Dias (2009, p. 481-482):

Bastam indícios da paternidade para a concessão dos alimentos, os quais irão perdurar mesmo após o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho. Os alimentos mudam de natureza. Como deve ser atendido ao critério da proporcionalidade, segundo os recursos de ambos os genitores, nada impede que sejam estabelecidos valores diferenciados, vigorando um montante para o período da gravidez e valores outros, a título de alimentos ao filho, a partir do seu nascimento. Isto porque o encargo decorrente do poder familiar tem parâmetro diverso, pois deve garantir o direito do credor de desfrutar da mesma condição social do devedor (CC art. 1.694).

Segundo a Lei 11.804/08, o suposto pai que pagou indevidamente estaria desprotegido não podendo haver nesses casos o ressarcimento do dano, uma vez que o artigo 10, que previa a incumbência da gestante, fora vetado. Por outro lado, ainda que distante a possibilidade de compromisso objetivo da genitora, que é aquela esclarecida independentemente de culpa do agente motivador do dano, discute-se a respeito da viabilidade de ser admitida a indenização quando reconhecido o dolo, isto é, no momento em que a gestante postula em juízo os alimentos gravídicos admitindo integralmente que o requerido não é o genitor da criança (COELHO, 2017, 113).

Nesse sentido, concebe-se por má-fé, o propósito deliberado de ofender o direito, ou de motivar dano a outrem, isto é, quando há a absoluta consciência do mal e o direto objetivo de cometê-lo. O fato de um indivíduo se favorecer dos rendimentos do trabalho do outro sem justa causa, gerando enriquecimento ilegal, impondo-se o ressarcimento, ainda que se trate de vínculos familiares, pois, é significativo que se diga das relações familiares, a qual também surge à necessidade ímpar de justiça, licitude e bom senso.

Caso fique comprovado a má-fé, dolo ou o exercício excessivo do direito por parte da genitora na ação de alimentos gravídicos, pode o requerido, considerando a ausência da relação de paternidade e a existência de dano por ele suportado, pleitear indenização contra a mãe da criança. 

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das incertezas, equívocos, dúvidas e tantas discussões, a Lei de Alimentos Gravídicos vem validar uma nova concepção acerca das relações familiares e parentais, buscando resgatar a responsabilidade paterna.  Foram analisados alguns dos princípios constitucionais, que são a base para do Estado Democrático de Direito, e onde se encontra fundamentada a força vigente dos artigos elencados no Código Civil de 2002, que trata da responsabilidade civil, a família e suas obrigações e dos direitos resguardados ao nascituro.

Foram apresentadas as características dos alimentos, com o objetivo de facilitar o estudo dos alimentos gravídicos, colocado de forma minuciosa a sua importância e simplificando que os alimentos gravídicos vão além da alimentação, visto que compreende também todos os cuidados caracterizados como essenciais ao nascituro, enquanto estiver no ventre materno, e em consequência com seu nascimento, a seguridade dos seus direitos continuarem a ser resguardados e protegidos por meio dos genitores.

Posteriormente, colocou-se em pauta a questão da responsabilidade civil aplicada a genitora da ação de alimentos gravídicos no primeiro momento do caso, no que tange à reversibilidade do provimento cautelar em se constatando de que o filho não é do pai alimentante, ou seja, o suposto pai indicado pela genitora.

Deve-se salientar que há casos em que a autora simplesmente exerce seu direito de ação, sem nenhuma intenção de prejudicar o réu, de forma a requerer de fato os alimentos por não ter condições de sustento, e que também existem autores que se utilizam da gestação como um meio de receber benefícios, pleiteando os alimentos de má-fé. Para tanto, observou-se a existência de duas vertentes a serem averiguadas diante dos fatos.

Portanto, no primeiro caso, não há que se falar em condenação da autora à indenização por danos, haja vista que não vai configurar ato ilícito, mas sim, o direito ao exercício regular de ação, pois a atitude da autora não se enquadra de forma negligente nem mesmo imprudente por não possuir o elemento culpa.

Entretanto no segundo caso, a atitude da autora configura-se ato lesivo, podendo indenizar de forma justa o réu da ação de alimentos gravídicos, mediante todas as situações constrangedoras que o mesmo passou, ou, ainda mesmo, pela atitude de má-fé da mesma.

Fica evidenciado, por fim, que deverá ser responsabilizada a genitora cuja autoria da ação de alimentos gravídicos for comprovada como de má-fé, não se aplicando, portanto, a responsabilidade civil a qualquer genitora que se equivocar ao pleitear os alimentos gravídicos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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