Resumo: A probidade administrativa é princípio cogente no nosso ordenamento jurídico, com assento constitucional, sendo de observância obrigatória pela Administração Pública e a participação popular no seu controle é consectário lógico do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Probidade Administrativa. Controle. Participação Popular.

Abstract: Administrative probity is a cogent principle in our legal system, with a constitutional seat, which is mandatory by the Public Administration and popular participation in its control is a logical consensus of the Democratic Rule of Law.

Keywords: Administrative Probity. Control. Popular Participation.

Sumário: 1. Introdução. 2. Tutela da probidade administrativa. 3. Mecanismos de controle. 4. Conclusão. 5. Referências.

1 – INTRODUÇÃO

A conjuntura social e política no Brasil, indubitavelmente, evidencia que é de suma importância a observância da probidade na Administração Pública, devendo o gestor público agir com moralidade, honestidade e ética, para que haja prevalência do interesse público na condução da máquina administrativa e observância do princípio da legalidade administrativa, consagrado no art. 37, caput, da Constituição de 1988.

Procuraremos demonstrar como a probidade administrativa pode ser implementada, de forma efetiva, de modo a atender os preceitos constitucionais e a assegurar a vontade popular, já que a própria Constituição de 1988 estabelece que “todo poder emana do povo” (Art. 1º, § único).

2 – TUTELA DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA

A probidade administrativa, embora não esteja consagrada como princípio expresso no caput do art. 37 da Constituição, recebe tutela constitucional (Art. 14, § 9º c/c Art. 37, § 4º, da CRFB/88), de modo que a Administração Pública deve observá-la, já que os atos de improbidade administrativa importarão em suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Note:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I - plebiscito;

II - referendo;

III - iniciativa popular.

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.         (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:             (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A probidade administrativa também é tutelada pela legislação infraconstitucional, a exemplo do que ocorre com a Lei 8.666/1993, conhecida como Lei Geral de Licitações e Contratos, senão vejamos:

Art. 3º:  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.    (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010).

Logo, o agente público tem o dever de observar a probidade administrativa e respeitar todos os demais princípios que norteiam a Administração Pública, como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da CRFB/88), já que, do contrário, será responsabilizado, nos termos da Lei 8.429/1992, a qual dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

Quando a Administração Pública, por exemplo, realiza concurso público ou promove licitação administrativa, está zelando pela probidade administrativa, já que há, em tese, respeito à legalidade, à isonomia e à impessoalidade, com supremacia do interesse público e combate ao nepotismo, em prol da eficiência do serviço público.

O Procurador do Município do Rio de Janeiro, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, em sua obra intitulada “Licitações e Contratos Administrativos – Teoria e Prática”[1], disserta com maestria sobre o assunto, destacando a probidade administrativa no processo licitatório. Note:

A licitação, por ser um processo administrativo, pressupõe o atendimento dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública, notadamente aqueles expressamente previstos no art. 37, caput, da CRFB (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).

Ao lado dos princípios constitucionais, existem princípios específicos que devem ser observados na licitação. O art. 3º da Lei 8.666/1993, menciona os seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e outros que lhe são correlatos.

Em relação aos princípios específicos, podem ser destacados os princípios da competitividade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, do procedimento formal e do julgamento objetivo”. 

Não há dúvida, portanto, que a probidade administrativa é princípio consagrado no nosso ordenamento jurídico, sendo de observância obrigatória pela Administração Pública.

3 – MECANISMOS DE CONTROLE

Cabe ressaltar, inclusive, que há em nosso ordenamento jurídico diversos mecanismos de controle da Administração Pública. O controle pode ser interno, feito pela própria Administração Pública, ou externo, realizado pelo Poder Legislativo (art. 49 e art. 70, CRFB/88), inclusive por meio das Comissões Parlamentares de Inquérito – CPI’s (art. 58, §3º, da CRFB/88), auxiliado pelo Tribunal de Contas (art. 71, CRFB/88) e até pelo Poder Judiciário, já que a Constituição de 1988 estabelece o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ao asseverar expressamente que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” – art. 5º, inciso XXXV, da CRFB/1988.  Note:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Isso ocorre porque nosso ordenamento jurídico adota o sistema de jurisdição única, consoante leciona o ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello[2]. Note:

No Brasil, ao contrário do que ocorre em inúmeros países europeus, vigora o sistema de jurisdição única, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicação do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida. Assim, o Poder Judiciário, a instâncias da parte interessada, controla, in concreto, a legitimidade dos comportamentos da Administração Pública, anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso.

É imperioso observar que a Administração Pública, por meio do princípio da autotutela administrativa, poderá realizar internamente controle dos seus atos, anulando os ilegais e revogando os discricionários, com fulcro na oportunidade e conveniência. Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF, pacificada por meio do verbete de Súmula 473, senão vejamos:

SÚMULA 473 do STF. “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

A atuação da Administração Pública, até nos casos em que atue com discricionariedade, ou seja, pautada nas razões de oportunidade e conveniência, deverá estar estribada em princípios éticos e morais, respeitando a probidade administrativa, já que a violação dos princípios administrativos poderá caracterizar improbidade administrativa (Art. 11, da Lei 8429/1992). Há, inclusive, preciosa lição doutrinária nesse sentido, a exemplo do professor José dos Santos Carvalho Filho[3], que discorre sobre o assunto. Vejamos:

O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram.

Mostra-se relevante destacar, inclusive, a importância da atuação popular ativa na condução das políticas públicas, com cidadãos vigilantes e participativos dos processos de tomadas de decisões, como plebiscito, referendo, iniciativa popular nos projetos de lei, filiação partidária, atuação nos conselhos populares e nas audiências públicas, principalmente nas que precedem a elaboração da lei orçamentária anual, a qual definirá onde os recursos públicos serão gastos.

O Estado Democrático de Direito, consagrado na Constituição de 1988, foi constituído na República Federativa do Brasil, de forma que o princípio democrático assume fundamental importância, já que o poder emana do povo. No mesmo sentido é a doutrina do professor Pedro Lenza[4], senão vejamos:

A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito.

A previsão desse regime jurídico é reforçada pelo princípio democrático que marcou o texto de 1988 e pela cláusula contida no parágrafo único do art. 1º, ao se estabelecer que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Estamos diante da democracia semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta.

Pode-se falar, então, em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como outras formas, como a ação popular.

Por seu turno, o princípio do orçamento participativo, que impera no Direito Financeiro brasileiro, consagra essa necessidade de participação popular na elaboração do orçamento. Nesse sentido é a doutrina do ilustre Professor Harrison Leite, que disserta sobre o assunto na sua obra “Manual de Direito Financeiro[5]”. Note:

Fruto de experiência que deu certo no Estado do Rio Grande do Sul, o orçamento participativo consiste na necessária consulta prévia feita aos cidadãos acerca dos gastos públicos que querem ver realizados, antes que aludido projeto vá ao Legislativo para o debate e aprovação. Assim, é uma forma de aproximar o cidadão dos gastos públicos, incutir-lhe a ideia de que nem todas as despesas são possíveis, já que há um plexo de demandas em outras áreas, bem como informar-lhe do seu poder de participar ativamente das atividades envolvendo a Administração orçamentária.

Desta feita, elaborara um orçamento sem a prévia consulta dos cidadãos é ato infringente do procedimento formal da elaboração do orçamento, que poderá ser corrigida pela via judicial.

Referida exegese decorre de regramento expresso previsto no art. 14 da CRFB/88, bem como em leis extravagantes, a exemplo da Lei de Responsabilidade Fiscal, qual seja, Lei Complementar 101/2000, a qual reforça os instrumentos de controle, de transparência, destacando o incentivo à participação popular, com realização de audiências públicas, consoante regramento exposto em seu art. 48, §1º, I e art. 49, senão vejamos:

 Art. 14, da CRFB/88: A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I - plebiscito;

II - referendo;

III - iniciativa popular.

 Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.

 § 1o   A transparência será assegurada também mediante: (Redação dada pela Lei Complementar nº 156, de 2016)

        I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos;                 (Incluído pela Lei Complementar nº 131, de 2009).

Art. 49, da LC 101/2000: As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficarão disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação pelos cidadãos e instituições da sociedade.

Pela sistemática da Lei 8.429/1992, os atos de improbidade administrativa são caracterizados pelo enriquecimento ilícito do agente público (art. 9º), pela lesão ao erário (art. 10), pela concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A) e pelos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Com efeito, se o cidadão deparar-se com atos administrativos que entenda violador do direito e ensejador de improbidade administrativa, a depender do caso concreto poderá ser cabível ação judicial para questionar o ato, ou um mandado de segurança, com base no art. 5º, LXIX, da CRFB/88 e na Lei 12.016/2009, ou até mesmo uma ação popular, com base no art. 5º, LXXIII, da CRFB/88 e Lei 4.717/1965.

De igual modo, a depender do caso, poderá ser cabível controle externo dos outros poderes dos atos praticados pela Administração Pública, com base na doutrina dos freios e contrapesos (“checks and balances”), atuação do Tribunal de Contas e até ação civil pública, a ser proposta pelo Ministério Público e demais legitimados disciplinados no art. 5º, da Lei 7.347/1985.

4 – CONCLUSÃO

No presente artigo, sem ter o escopo de pôr termo ao debate, procuramos destacar a tutela jurídica da probidade administrativa, de ordem constitucional e infraconstitucional, apontando os mecanismos de controle e as formas de participação popular, já que, pela Constituição, todo poder emana do povo – art. 1º, § único, da CRFB/1988.

Percebe-se, portanto, que é crucial implementar no Brasil uma “Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição”, consoante sustentado pelo doutrinador alemão Peter Häberle[6], como meio de pluralizar o debate e assegurar a observância dos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, pautados em uma hermenêutica que reconheça “A força normativa da Constituição”, conforme fora proposta na doutrina de Konrad Hesse[7], como instrumento de conformação e modificação da realidade social e política brasileira, com atuação popular ativa na fiscalização dos atos praticados pela Administração Pública, como meio de assegurar a probidade administrativa.

Desta forma, sem dúvida, estaremos caminhando para uma Administração Pública apta a construir uma sociedade política mais justa, livre e solidária (art. 3º, I, CRFB/88), com respeito às instituições e à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB/88).

5 - REFERÊNCIAS

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos – Teoria e Prática. 8ª Edição. Ed. Método. P. 05.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição. Malheiros Editores, p. 936-937.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Lúmen Juris. 17ª Edição. P.18.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª Edição. Ed. Saraiva. P. 1358.

LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 4ª Edição. Ed. JusPodivm. P. 121.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. Editora Sérgio Antônio Fabris Editor. Tradutor: Min. Do STF Gilmar Ferreira Mendes.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Editora Sérgio Antônio Fabris Editor. Tradutor: Min. Do STF Gilmar Ferreira Mendes.

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Lei 8.666/1993.

Lei 8.429/1992.

Lei Complementar nº 101/2000.

Lei 12.016/2009.

Lei 4.717/1965.

Lei 7.347/1985.