RUBENS ALVES DA SILVA

(Orientador)

RESUMO: A pesquisa se refere a fraude no processo licitatório, uma análise da modalidade de pregão eletrônico, com os objetivos de analisar a maneira como as compras públicas são realizadas no Brasil, destacar o procedimento licitatório, com suas modalidades e princípios aplicados à licitação, avaliar a prática de corrupção na licitação, ressaltando a modalidade de pregão eletrônico. A pesquisa é de natureza bibliográfica e documental, fazendo extenso uso da doutrina, e legislação especial. Quanto aos objetivos da pesquisa, é exploratória, o qual estabelece critérios, métodos e técnicas. O pregão eletrônico surge, então, como uma forma de diminuir ilegalidades. Entretanto, mesmo que essa seja uma das características do mesmo, observam-se divergências que culminam muitas vezes em processos fraudulentos.

Palavras-chave: Fraude; Licitação; Pregão.

ABSTRACT: The research refers to fraud in the bidding process, an analysis of the electronic bidding modality, with the objectives of analyzing the way public procurement is carried out in Brazil, highlighting the bidding procedure, with its modalities and principles applied to bidding, evaluating the practice of corruption in the bidding, emphasizing the electronic bidding modality. The research is bibliographic and documentary in nature, making extensive use of doctrine and special legislation. As for the research objectives, it is exploratory, which establishes criteria, methods and techniques. The electronic auction then appears as a way to reduce illegalities. However, even if this is one of its characteristics, there are divergences that often culminate in fraudulent processes.

Keywords: Fraud; Bidding; Auction.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. COMPRAS PÚBLICAS NO BRASIL. 2. MODALIDADES DE LICITAÇÃO E PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. 3. PRINCÍPIOS APLICADOS NAS LICITAÇÕES. CONCLUSÃO. 4. FRAUDE NO PROCESSO LICITATÓRIO DO PREGÃO ELETRÔNICO. 5. RESPONSABILIDADE DOS LICITANTES. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A pesquisa se refere a fraude no processo licitatório, uma análise da modalidade de pregão eletrônico, com os objetivos de analisar a maneira como as compras públicas são realizadas no Brasil, destacar o procedimento licitatório, com suas modalidades e princípios aplicados à licitação, avaliar a prática de corrupção na licitação, ressaltando a modalidade de pregão eletrônico.

A licitação é formada por algumas modalidades, conforme preceitua o artigo 22 da Lei 8666/93 que define as modalidades de licitação, como sendo: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. Uma sexta modalidade foi regulamentado pelo Decreto n.º 3.555 de 08 de agosto de 2000 com suas subsequentes alterações e pela Lei nº 10.520 de 17 de julho de 2002, tendo sido, o Pregão na forma eletrônica, instituído pelo Decreto 5.450 de 31 de maio de 2005, como instrumento na busca da ampliação da moralidade e probidade administrativa.

Assim sendo, as licitações têm papel primordial na atividade administrativa do Estado, uma vez que toda contratação pública, a princípio, se encontra vinculada à obrigação de licitar, obrigação esta constante na Constituição Federal.

A corrupção sempre está presente quando o assunto é licitação pública. Minimizar esse problema tem sido quase impossível, por isso tem feito necessário criar transparência e controles eficazes, que possam resultar em uma significativa diminuição desta corrupção. Por isso, a relevância da licitação consiste no fato de ser muito mais que um procedimento administrativo, ela é um mecanismo que a Constituição Federal previu para que o Estado faça a melhor gerência possível dos recursos públicos.

Com o objetivo de eliminar essas práticas corruptivas que o pregão eletrônico foi criado, no entanto, a corrupção é um ato enraizado no sistema político, social, cultural, principalmente nas atividades realizadas pelos agentes públicos. O pregão eletrônico surge, então, como uma forma de diminuir ilegalidades. Entretanto, mesmo que essa seja uma das características do mesmo, observam-se divergências que culminam muitas vezes em processos fraudulentos.

Foi utilizada, portanto, a pesquisa bibliográfica como o procedimento metodológico para atingir os objetivos propostos nesta pesquisa científica desenvolvida.

1 COMPRAS PÚBLICAS NO BRASIL

Todos aqueles que querem disponibilizar seus produtos e serviços à Administração Pública, devem dominar e compreender as normas estabelecidas na Lei de Licitações e Contratos, através do processo de compras dentro da licitação que encontra-se estabelecido no artigo 1º da Lei n. 8666/93 e, em seu art. 6º, inciso III, define-se como compra:“toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente”.

Segundo Costa (2004, p. 45):

Compra é considerada como uma função administrativa dentro da organização, responsável por coordenar um sistema de informação e controle capaz de adquirir externamente, para garantir o fluxo de materiais necessário à missão da organização, bens e serviços na quantidade certa, na qualidade certa, da fonte certa, no exato momento e ao preço certo.

A compra é um instrumento utilizado pela Administração Pública, considerado despesas públicas, que para se tornarem efetivas, devem passar pelo processo licitatório, que tem por finalidade, suprir as necessidades da empresa mediante a aquisição de materiais e/ou serviços, emanadas das solicitações dos usuários, objetivando identificar no mercado as melhores condições comerciais e técnicas (VIANA, 2010, p. 98).

Afim de se evitar fraude na utilização deste procedimento, é necessário que seja um processo bastante detalhistas, com as especificações referentes a sua característica, volume, peso, etc. E

 Sob esta situação, Figueiredo (2012, p. 51) destaca que “As compras só poderão ser feitas com a adequada caracterização do seu objeto e a indicação dos recursos orçamentários para o seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”.

2.MODALIDADES DE LICITAÇÃO E PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS

Conforme preceitua o artigo 22 da Lei 8.666/93, as modalidades da licitação são: concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. Destaca-se a licitação trata-se de um procedimento administrativo, voltado para a celebração de contratos para a Administração Pública.

Justen Filho (2014, p. 78) cita que:

O que determina qual modalidade é a mais adequada para determinado uso nos específicos certames é o limite de valor estabelecido pela Lei Federal nº 8.666. Porém, outro critério muito importante trata da complexidade do objeto da licitação.

No que se refere a concorrência, é considerada a modalidade comum e mais ampla. Tem um prazo de divulgação de, no mínimo, trinta ou quarenta e cinco dias entre a publicação e a data de apresentação das propostas, se tornando assim, uma espécie de licitação que se cumpre, com extensa publicidade, para assegurar a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital.

A respeito da tomada de preços, permite que participem os interessados que tiverem efetuado antecipadamente seu cadastro, no entanto, para a efetiva participação deverão cumprir até o terceiro dia antes da data do recebimento das propostas para cumprir todas as exigências do edital.

Quanto a modalidade convite participam apenas aqueles interessados cadastrados ou não, que manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da exposição das sugestões, podendo também, ser escolhidos ou convidados pela administração pública para participar do certame. A Lei exige que tenha, no mínimo, três participantes interessados em participar desta modalidade da licitação, onde não há um número máximo de participantes (SOARES, 2009, p. 24).

O objetivo da modalidade concurso é escolher o melhor trabalho técnico, científico ou artístico.

Utiliza-se para vendas de bens móveis inservíveis para a Administração Pública, a modalidade leilão, assim também em relação a produtos que são apreendidos ou penhorados, ou ainda para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja dação em pagamento ou derivado de procedimento judicial, ressaltando que o edital deve descrever os bens, possibilitando sua perfeita identificação (SOARES, 2009, p. 26).

No entanto, uma sexta modalidade de licitação, sendo instituída pela Lei n.º 10.520/2002 e regulamentado pelo Governo Federal pelos Decretos no 3.555/2000 e 5.450/2005, foi denominada de pregão, cuja modalidade é aberta para todo o público, inclusive via internet, onde qualquer cidadão interessado pode acompanhar o processo licitatório em curso, os valores de cada lance efetuado, o vencedor e até a duração da disputa. Isso aumenta a transparência e o controle social. (PAMPLONA, 2013, p. 34).

Tanto as pessoas políticas quanto a Administração indireta, e as entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, estão obrigadas a licitar, com suas devidas exceções, conforme o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que tem o seguinte teor:

Art. 37. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Durante o procedimento licitatório, a Administração Pública deve escolher a proposta mais vantajosa, assegurando a igualdade de condições aos participantes, cuja competência para legislar sobre tal assunto, está regido no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, podendo ainda se sujeitarem à Lei de Improbidade Administrativa se não observarem os preceitos que constam na legislação.

A licitação, portanto, deve observar os princípios básicos legalidade, impessoalidade, moralidade proporcionalidade e eficiência.

Há ainda, no ordenamento jurídico brasileiro, o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), que trata-se de uma nova forma de aquisição pública, criado para atender grandes obras no Brasil, como exemplo, a copa do mundo.

3.PRINCÍPIOS APLICADOS NAS LICITAÇÕES

Conforme já mencionado, e que está fundamentado no art. 3º da lei nº 8.666/os princípios norteadores da licitação, os quais são: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

O princípio da legalidade está previsto nos artigos. 50, inc. II, e 37, da CF/88, o qual significa ser vedado à autoridade administrativa adotar qualquer providência ou instituir qualquer restrição sem autorização legislativa. Isso significa dizer que, a validade de qualquer decisão administrativa dependerá não apenas de sua compatibilidade com a ordem jurídica, mas de uma autorização legislativa específica. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 83).

O princípio da impessoalidade significa que não há vontade pessoal dentro da Administração Pública. “O princípio da impessoalidade decorre do fato de que o agente público é administrador de bens alheios. Por essa razão, deve atuar sempre voltado para o coletivo, evitando favoritismo ou discriminação” (FARIA, 2007, p. 49)

O princípio da moralidade também está relacionado com os princípios da lealdade e boa-fé, devendo, portanto, a Administração proceder com sinceridade e clareza em relação aos administrados e aos indivíduos, conforme a Lei nº 9.784/99, em seu artigo 2º, caput, e, no parágrafo único, inciso IV, desta referida lei, exige “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa fé”, com referência evidente aos principais aspectos da moralidade administrativa.

Tal princípio está diretamente ligado com o princípio da Probidade Administrativa, pois o administrador ou agente público, representantes dos direitos da sociedade, devem agir com moral, ética e lealdade, com atividades corretas, sem vícios.

No que se refere ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório consagra que deve constar no edital todo o procedimento que será utilizado no procedimento licitatório, como a forma e o modo de participação dos licitantes.

Para Justen Filho (2014, p. 87), a respeito do princípio do julgamento objetivo: “a objetividade do julgamento significa que todas as decisões na licitação devem ser o resultado lógico dos elementos objetivos existentes no procedimento e no mundo real”.

Assim como cita Celso Antônio, “impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora” (CELSO ANTÔNIO, 2003, p. 338).

4.FRAUDE NO PROCESSO LICITATÓRIO DO PREGÃO ELETRÔNICO

A corrupção está presente em todos os setores da sociedade e também nos procedimentos licitatórios. No estudo de Vannucci (2017, p. 251) A Corrupção é considerada como resultado de escolhas individuais racionais, e sua disseminação dentro da organização é influenciada pelos fatores que definem a estrutura dos custos esperados.

Destaca-se que a corrupção contempla um conjunto de práticas ilegais cada vez mais sofisticadas e difíceis de combater, dada a sua invisibilidade e diluição do fenômeno no próprio sistema político e administrativo, bem como em todas as modalidades do crime contra a economia (SERRANO, 2013).

A violação dos deveres referentes à honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade as instituições públicas, está cada vez mais presente na Administração Pública. As razões expostas trazem a necessidade de termos um título que nos dê garantia de uma segurança jurídica, onde surge a lei da improbidade, que ocasiona a conclusão de termos segurança jurídica (TOURINHO, 2016, p. 1).

No procedimento licitatório, são exemplos de fraudes de acordo com Fazzio (2012) quando:

Firmar em contrato condições essenciais que não estavam previstas no procedimento licitatório; quando a licitante declarada vencedora desatender às condições de habilitação e apresentação da proposta, mesmo que o objeto do certame esteja homologado, adjudicado, fornecido e/ou pago; e quando a publicação de mudança do endereço para a entrega dos envelopes de habilitação e proposta ocorre em veículo não adequado ao alcance dos eventuais interessados.

Um indivíduo se torna corrupto quando seu comportamento desvirtua aquilo que conhece por certo e justo, desacatando as normas jurídicas estabelecidas, visando ganhar vantagens, sem hesitar de qualquer meio para alcançar seus objetivos.

Ressalta-se que a fraude a licitação é um esquema ilícito ou de má fé criado para obter vantagens com licitações. Nesse tipo de casos, a Administração Pública possui como fonte de fiscalização a sociedade e os licitantes que foram lesados. Assim sendo, de acordo com o artigo 101, da Lei 8.666/93, destaca que:

“Art. 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.”

Os indícios da fraude à licitação são as violações aos princípios basilares que regem esse instituto, que em sua maioria envolvem agentes públicos com o objetivo de alcançar vantagens em seus contratos, desobedecendo assim, o que a Lei estabelece.

Cometer fraudes, pode-se dizer em corrupção, e a respeito disso, Filho (2015, p. 16) dispõe que:

O problema da corrupção, assim, é amplo, envolvendo na verdade, qualquer locupletamento indevido decorrente da prática de ato ilegal ou mesmo antiético para beneficiar alguém ou facilitar alguma atividade, ainda que legítima de outrem, ou, ainda, comportar-se de maneira indevida para obter algum benefício para si ou para outrem, ainda que sem conteúdo econômico. Nesse sentido, por exemplo, também seriam atos de corrupção o do empregado que assina o livro de presença por outro ou o funcionário que pula catraca controladora de entradas e saídas para burlar a vigilância de expediente.

Quando ocorre corrupção nos procedimentos licitatórios, deve haver o escopo de averiguar se este “mau uso” do dinheiro público se concluiu com êxito, acarretando desvios do dinheiro da população, a qual comportará as consequências deste ato ilícito (TOURINHO 2016, p. 1).

Destaca-se ainda que, o artigo 90 da Lei 8.666/93 dispõe que:

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena- detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Portanto, nos casos de fraude à licitação o agente público causa transtornos no procedimento, como ocasionar lentidão, com dispensa indevida e não aplicando os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade que regem a administração pública. Desta feita Miranda (apud ARAÚJO, 2017) ressalta; “A responsabilidade do agente público pelo ato de improbidade pertence à esfera civil, e sua punição independe da esfera penal”.

Neste contexto, a sociedade possui um papel relevante nesse cenário, pois os atos de combate à fraude licitação deve ser públicos, realizados em conjunto com a sociedade.

Em meio as frequentes situações de fraudes à licitação que vem ocorrendo durante anos no país, surge o Pregão Eletrônico, como estratégia política para se resgatar a confiança pública, bem assim, como instrumento na busca da ampliação da moralidade e probidade administrativa, especificamente quanto às licitações, a modalidade licitatória conhecida como Pregão, envolta a uma gama de princípios e funcionalidades que possibilita à Administração Pública uma nova arma na luta contra a corrupção, na busca da economicidade e ampla concorrência (REK, 2017, p. 1).

Basicamente, o pregão eletrônico tem todos os procedimentos do pregão presencial, no entanto, a grande diferença é que é realizado pelo recurso da internet, onde os interessados se inscrevem no site destinada, e na hora estipulada via edital, acessam a página e apresentam seus lances.

Os procedimentos licitatórios devem ser obrigatoriamente transparentes, divulgados em todas as esferas da sociedade, desde a pretensão de sua realização, até o extrato do contrato e a finalização da prestação dos serviços ou fornecimentos de bens e produtos pretendidos (SOARES, 2009, p. 59).

O pregão eletrônico, foi regulamentado pelo Decreto n.º 3.555 de 08 de agosto de 2000 com suas subsequentes alterações e pela Lei nº 10.520 de 17 de julho de 2002, tendo sido, o Pregão na forma eletrônica, instituído pelo Decreto 5.450 de 31 de maio de 2005, é uma modalidade de licitação para uma espécie para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances.

Desta maneira, acredita-se que é uma forma de licitação mais difícil de ser burlada por ser realizada através de um sistema ou mais eficaz no controle de fraudes. Isso porque, o sistema do pregão eletrônico utilizará recursos de criptografia e de autenticação que resguardem as condições adequadas de segurança em todas as etapas do certame.

Essa modalidade é realizada através de um sistema, que é gerenciado pelo pregoeiro, onde em um determinado momento torna-se aleatório, não podendo mais ser gerenciado pelo pregoeiro, fazendo com suas irregularidades sejam menos frequentes.

Segundo Rek (2017, p. 1):

O Pregão, como nova modalidade de licitação, surgiu e foi recepcionado sem o entusiasmo e crédito devido, tanto pelo Administrador e, principalmente quanto pelo administrado, tendo em vista os abusos e escândalos de corrupção até então sempre presentes, visualizados por todos os cidadãos e denunciados em noticiários. Conluios, administradores e servidores públicos corruptos mancham com atos imorais e ilegais o cenário da Administração Pública no Brasil utilizando-se de falsos procedimentos licitatórios, aquisições superfaturadas, compras, contratos e contratados inexistentes, desvios de valores, obras inacabadas ou não iniciadas e projetos interrompidos.

O Artigo 2º do Decreto n.3.555 de 2000 apresenta a definição de pregão como: “Pregão é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais”, e deve obedecer aos princípios básicos da Administração Pública e correlatos à licitação.

No pregão eletrônico, o pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando àquelas que não estejam em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital, fundamentando e registrando sua decisão no sistema, sendo acompanhado por todos os participantes (KEIN, 2012, p. 65).

Segundo Rek (2017, p. 1) o procedimento licitatório obteve no pregão eletrônico o avanço que a Administração Pública tanto necessitava, impondo novo caráter funcional à licitação, exaltando as características e aspectos da ampla concorrência, transparência, legalidade, economicidade e celeridade às compras governamentais, bem assim, realçando a estratégia e objetivo essencial almejado pelo administrador público.

Segundo Marçal Justen Filho (2013, p. 61), a respeito das vantagens deste tipo de licitação, destaca-se que:

O pregão apresenta três vantagens marcantes em relação às modalidades tradicionais de licitação previstas na Lei nº 8666. Em termos essenciais, as vantagens são (a) o potencial incremento das vantagens econômicas em favor da Administração, (b) a ampliação do universo de licitantes e (c) a simplificação do procedimento licitatório. Outras vantagens poderiam ser apontadas, tal como a redução de custos no pregão eletrônico (que dispensa a presença física e outras despesas) e a maior rapidez na conclusão do certame.

No entanto, apesar de que esta nova modalidade tenha o objetivo de impedir a prática de corrupção (fraudes), recentemente o Tribunal de Contas da União apurou irregularidades nos pregões eletrônicos realizados por meio do Comprasnet, que atende a administração direta do governo federal. Ao realizar auditoria na conduta de empresas participantes de licitações públicas por meio do pregão eletrônico, o TCU identificou duas situações: empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de uma mesma licitação e a existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas (CORREIOS BRASILIENSES, 2015, p. 1).

Apesar do intuito de dificultar a corrupção nos procedimentos licitatórios através da modalidade de pregão eletrônico, o Tribunal de Contas da União tem confirmado nos últimos anos a continuidade dessa prática.

5.RESPONSABILIDADE DOS LICITANTES

Portanto, na Administração Pública, ocorrem as irregularidades ou ilicitudes quando os responsáveis ou participantes do processo cometem atos que não provem da Lei, fazendo com que esta não seja respeitada. No artigo 37, § 4⁰, da Constituição Federal, estabelece sanções aos agentes que cometem ato de improbidade administrativa:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Conforme o art. 37, XXI e art. 175 da Constituição Federal, quando a Administração Pública for comprar, vender, locar, contratar empresas prestadoras de serviço, deverá realizar um breve certame licitatório, ou seja, uma disputa entre os interessados, com o intuito de constatar a proposta mais interessante e vantajosa às conveniências e necessidades da Administração. Em apenas alguns casos haverá dispensa ou a licitação será inexigível.

Além das sanções previstas na legislação específica, o artigo o artigo 12 da Lei nº 8.429/92, veio complementar o artigo acima descrito:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Todo ato de improbidade administrativa resta sendo um desrespeito ao cidadão, e a Lei 8429/1992, veio justamente combater à corrupção, estabelecendo essas sanções em razão da prática de atos ímprobos, pois um agente idôneo segue exatamente aquilo que está previsto em lei, enquanto o inidôneo trabalha de forma contrária.

Segundo Dal Pozzo (2003, p. 91):

A Lei n.º 8.429/92 contempla três espécies de atos de improbidade: os que importam em enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário, e os que atentam contra os princípios da Administração Pública. Essas espécies podem ocorrer isoladamente ou mesmo combinando-se. Somente a última espécie (violação aos princípios) pode ser considerada isoladamente, pois uma correta interpretação do sistema de sanções da Lei de Improbidade a considera absorvida pelas anteriores.

De acordo com o artigo 89 da Lei n. 8666/93, dispõe que o servidor público, ou aquele que incorra para a consumação da ilegalidade a fim de beneficiar-se da conduta de dispensar ou inexigir a licitação sem que haja fundamentação expressa deverá responder na esfera criminal com sanção de três a cinco anos de detenção, mais multa, conforme dispõe o art. 89 da Lei de Licitação nº 8.666/93.

Esta prática trata de crime formal, já que a consumação se dá pela mera dispensa ou inexigibilidade da licitação sem previsão legal que a faça, sendo que o crime em tela para que seja consumado, deve-se comprovar o prejuízo ao erário (DOMINGUES, 2015, p. 1).

No entanto, há controvérsias nas decisões prolatadas pelo STJ no que se refere a sua consumação, conforme destaca a seguinte decisão:

[...] não se exige dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa (AgRg no Ag 1367169/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/03/2012, DJe 03/04/2012).

Para Grego Filho (2010, p. 63) deve-se comprovar o dolo, inclusive o dolo eventual, conforme demonstra: "é admissível o dolo eventual se o agente tendo dúvida quanto à ilegalidade, assume o risco de fazer a dispensa ou declarar a inexigibilidade ainda que irregular”.

O artigo 21 da Lei de Improbidade Administrativa, descreve que as sanções previstas na lei para quem comete atos de improbidade administrativa, independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público e da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento.

Sobre a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) na improbidade administrativa, existem duas correntes, uma que acredita que o elemento subjetivo deve ser comprovado para poder caracterizar o ato ímprobo, e existem, outros que acreditam que é desnecessário sua comprovação, o qual, para determinar a conduta ilícita, bastaria apenas a tentativa do dano.

Portanto, nos termos do art. 100 da Lei Federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, os crimes são de ação pública, a promoção deles cabe ao Ministério Público, que deve agir dentro dos prazos legais (GASPARINI, 2011).

Além do Ministério Público, e das controladorias de estados e municípios, também são capazes de receber denúncias de fraudes em licitações, como a CGU - Controladoria Geral da União, que, por força, do Decreto nº 4.177 de 28 de março de 2002, tem como finalidades, dentre outras (CARVALHO, 2014).

Segundo Di Pietro (2012, p. 899):

O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa e dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.

Destarte, a responsabilidade do agente público pelo ato de improbidade pertence à esfera civil, e sua punição independe da esfera penal.

CONCLUSÃO

A corrupção tem sido bem frequente em todos os setores da Administração Pública do país, assim como em seus procedimentos licitatórios, trazendo grandes prejuízo tanto para a sociedade quanto para o processo licitatório, que é regido pela Lei n. 8.666/93, além do Regime Diferenciado de Contratação (RDC).

O ato ilícito praticado pelos agentes, é regulamentado pela Lei de improbidade administrativa, Lei nº. 8.429/92, que trata dos atos de improbidade, por exemplo, em caso de enriquecimento ilícito quando no exercício de suas funções.

Dentre os tipos de licitação, foi criado o pregão eletrônico, com o objetivo de minimizar os casos de corrupção dos procedimentos licitatórios, embora ainda tem sido objeto de fraudes.

A ilegalidade por si só não acarreta a incidência da lei de improbidade, pois pode haver ofensas à ordem jurídica que não implicam necessariamente ofensa à moralidade administrativa e muito menos a ofensa à probidade. No entanto, o ato ilícito, imoral, antiético, caracteriza improbidade administrativa.

Portanto, todos os agentes envolvidos no processo licitatório devem agir com moralidade, e se o agente violar este princípio deve ser responsabilizado, através de sanções.  Destarte, qualquer agente ou administrador público, principalmente licitante, tem, ou deveria ter, como meta que seus atos sejam sempre pautados na ética e legalidade.

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