JOSE FERREIRA LOPES
(orientador)
RESUMO: A presente monografia foi elaborada como trabalho de conclusão do curso de especialização em Direito imobiliário. Apresenta aos leitores de forma não rebuscada, noções gerais de Direito tributário e especificamente, os tributos relacionados com as transações imobiliárias, apresentando ainda hipóteses de não incidência, imunidades, isenções e suspensão de pagamento de tributos, que podem auxiliar nas transações imobiliárias.
PALAVRAS CHAVES: Imóveis; tributos, não incidência; isenção
SUMARIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. NOÇÕES DE DIREITO TRIBUTÁRIO. 2.1. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. 2.2. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. 2.3. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. 2.4. FATO GERADOR. 2.5. SUJEITO ATIVO E PASSIVO. 2.6. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 2.7. LANÇAMENTO. 2.8. MODALIDADES DE LANÇAMENTO. 2.8.1. Por declaração. 2.8.2. De ofício. 2.8.3. Por homologação. 2.9. MODALIDADES DE SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 2.10. MODALIDADES DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 2.11. MEIOS DE EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 2.12. DÍVIDA ATIVA. 2.13. EXECUÇÃO FISCAL. 2.14. ESPÉCIES DE TRIBUTOS. 3. TRIBUTOS IMOBILIÁRIOS. 3.1. BASE LEGAL. 3.2. TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO. 3.3. TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL. 3.4. TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL. 3.5. TRIBUTOS INCIDENTES NAS TRANSAÇÕES IMOBILIÁRIAS. 3.5.1. Compra e venda. 3.5.2. Doação ou herança. 3.5.3. Manutenção da propriedade. 3.6. IMUNIDADES, ISENÇÕES, NÃO INCIDÊNCIA NO DIREITO IMOBILIÁRIO. 3.6.1. ITBI. 3.6.2. IR. 3.6.3. ITD. 3.6.4. IPTU. 3.6.5. ITR. 3.7. TEMAS ATUAIS. 4. CONCLUSÃO. 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
A presente monografia é apresentada como trabalho de conclusão de curso da pós-graduação em Direito Imobiliário.
Ao mesmo tempo em que ela tem por finalidade apurar e consolidar o conhecimento adquirido pelo aluno ao longo do curso, ela serve de referência para o leitor que não é familiarizado com o tema, ou ainda, para o profissional do Direito que deseja ter uma fonte de consulta de forma compilada em um único material.
Por este motivo, pretende-se ser escrito em linguagem que permita o entendimento de um maior número de leitores.
O direito não é uma Ciência Exata, é classificado como pertencente às Ciências Humanas, a qual estuda o Homem como indivíduo e ser social.[1]
Em razão destas colocações, pode-se ter decisões distintas em fatos semelhantes ou mesmo entender-se um fato à luz de uma determinada legislação, e quando é analisado sob o prisma de outra legislação, ter-se outro entendimento.
Diante desses argumentos, foi concebido o presente trabalho, de forma a integrar os ramos do Direito Imobiliário e Tributário.
Inicialmente, pretende-se trazer à colação alguns institutos do Direito Tributário, por serem necessários para o entendimento do trabalho.
Na segunda parte, serão apresentados os tributos relacionados às transações imobiliárias propriamente ditas. Informando quais são os tributos devidos, quais os entes competentes pela instituição e cobrança dos mesmos, quem são os contribuintes dos impostos, entre outros assuntos.
Serão relacionadas as hipóteses de imunidades, isenções, não incidências e suspensão do pagamento dos aludidos tributos.
Finalizando, serão abordados os assuntos atuais relativos ao tema.
Esse capítulo tem por finalidade apresentar ao leitor alguns institutos do direito tributário, que são importantes para o correto entendimento do tema do presente trabalho.
Em linhas gerais, hipótese de incidência (HI) é toda situação descrita em lei e passível de ser tributada. Somente uma lei (ordinária ou complementar) poderá criar impostos e descreverá abstratamente a hipótese que incidirá sobre determinado fato praticado.
As imunidades são limitações constitucionais ao poder de tributar, a norma constitucional impede a incidência. O art. 150, VI, da CR/88 prevê casos de imunidade ao vedar à União, aos Estados e aos Municípios instituir impostos sobre os itens elencados.
Também trata-se de imunidade quando o texto se refere a expressão “não incide” ou “não incidirá”. Como pode-se observar nos artigos: 85, do ADCT; 149, §2º, I; 153, §3º, III; 153, §4º, II; 155, §1º, X; 156, §2º, I; 195, II, todos da CR/88.
Observa-se outros casos de imunidade, apesar do texto digitado referir-se a “são isentas de contribuição...”, como no caso dos artigos 184, §5º; 195, §7º.
A imunidade abrange além dos impostos e contribuições, as taxas, como pode-se observar nos artigos 5º, XXXIV; 226, §1º, da CR/88.
A imunidade distingue-se da isenção, tratada no item 2.11 abaixo, uma vez que a primeira é observada no âmbito do poder de tributar, enquanto que a última é mero não exercício da competência tributária.
A Obrigação tributária (OT) é definida no art. 113, da lei 5.172/66 (Código Tributário Nacional – CTN). E menciona que a OT será principal ou acessória. Os parágrafos primeiro e segundo do mesmo artigo, as definem como:
“§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”.
Como exemplo de obrigação principal, tem-se o pagamento do tributo. E como exemplo de obrigação acessória, tem-se a emissão da nota fiscal de venda.
Cabe ressaltar, que por expressa disposição legal, contida no art. 113, § 3º, o descumprimento da obrigação acessória converte-se em obrigação principal, através do pagamento de multa, como pode-se observar do enunciado do parágrafo: “A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”.
Em outras palavras, quando um contribuinte vende um determinado produto, no momento da venda ocorreu o fato gerador do ICMS, como será visto mais adiante. Ao mesmo tempo em que ele tem que efetuar o pagamento do tributo (obrigação principal) ele tem que emitir a nota fiscal de venda (obrigação acessória) e não o fazendo, ele terá que pagar uma multa.
Importante observar que a obrigação acessória subsiste mesmo que a obrigação principal não seja ser cumprida. É o caso do contribuinte isento do Imposto de Renda (IRPF), que apesar de não ter que pagar o imposto, continua obrigado a efetuar a declaração. Não o fazendo, terá que pagar uma multa.
É a ocorrência de determinado fato que corresponde, se amolda perfeitamente à hipótese de incidência, ao enunciado do artigo da lei. Ocorrendo um determinado fato que se amolda à descrição do tipo legal, ocorre o fato gerador (FG). Conforme observa-se do enunciado do art. 114, do CTN: “Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.”.
HI FG
Como consequência direta do nascimento da OT, surge uma relação jurídica entre duas partes, uma que tem o direito de cobrar o imposto (sujeito ativo) e outra que tem o dever de pagar uma prestação pecuniária (sujeito passivo).
O art. 119, do mesmo diploma legal, define o sujeito ativo, como sendo: “Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.”.
O sujeito passivo é definido pelo art. 121, do aludido diploma, como sendo: “Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária”.
O elo que liga o sujeito ativo e o sujeito passivo é a obrigação tributária.
Sujeito ativo OT Sujeito passivo
Figura 2 - Sujeitos da Obrigação Tributária
Como decorrência da obrigação tributária, nasce para o fisco o crédito tributário (CT), como pode-se observar da redação do art. 139: “O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.”.
A constituição do CT é feita através do instituto do lançamento que será abordada no item a seguir.
HI FG OT Lançamento CT
Figura 3 - Caminho da constituição do Crédito Tributário
É o procedimento administrativo, tipificado no art. 142, realizado pela autoridade administrativa, que verifica se o fato gerador ocorreu, determina a matéria tributável, calcula o montante do tributo devido, identifica o sujeito passivo, propõe penalidade (quando for o caso).
É através do lançamento que se constitui o crédito tributário. “Afinal, se antes (quando da obrigação) falávamos em quem tem direito e quem tem o dever, agora (quando do crédito) falamos em credor e devedor.”. (SPILBORGHS – 2006)[2].
As modalidades de lançamento encontram-se disciplinadas nos artigos 147 a 150, do CTN. São elas: por declaração (art. 147), de ofício (art. 149) e por homologação (art. 150).
Nesta modalidade o lançamento é efetuado tendo por base a declaração do sujeito passivo ou de terceiros. Ex.: IRPF.
Também é denominado de misto, em razão do Fisco receber a informação do contribuinte, o Fisco apura o tributo e notifica, e por fim, o contribuinte paga.
Nessa modalidade, a participação do contribuinte é praticamente nula. O Fisco, por possuir os dados suficientes, ou ainda por um dos motivos elencados nos incisos do art. 149, efetua o lançamento independentemente da participação do sujeito ativo. Ex.: IPTU.
Nessa modalidade, também conhecida como auto lançamento, é a modalidade mais utilizada para o lançamento. Nesta, o contribuinte presta as informações, faz a apuração de sua atividade, calcula o montante do tributo e antecipa o pagamento, antes da análise do agente administrativo. Ex.: ICMS.
Uma vez constituído o CT, o Fisco, na qualidade de credor, tem o direito de exigir o seu pagamento. Entretanto, existem hipóteses em que essa cobrança poderá ser suspensa, que serão analisadas neste item.
De acordo com o art. 151, do CTN, suspendem a exigibilidade do CT:
“I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)”.
A moratória é uma modalidade criada por lei, que consiste em dilatar o prazo para o pagamento do tributo. Pode ser concedida direta e genericamente por lei (art. 152, I) ou por ato administrativo (caráter individual - art. 152, II) fundado em lei existente.
O art. 154 dispõe que, salvo disposição em contrário, a moratória somente abrange os créditos definitivamente constituídos até a data da lei ou do despacho que a conceder.
O art. 155 dispõe que a moratória concedida em caráter individual não acarreta direito adquirido e poderá ser revogada a qualquer de ofício. À contrário senso, a moratória em caráter geral, gera direito adquirido e não poderá ser revogada.
O parcelamento é modalidade que foi incluída no CTN através da lei complementar 104/2001. Exige lei específica para concessão. Salvo disposição em contrário, não exclui a incidência de multa e de juros.
Questão interessante é que a LCp 104/2001 ao incluir o parcelamento no rol de medidas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário, não revogou o art. 153, III, b, do mesmo diploma legal, que versa sobre a “moratória parcelada”. Se não o fez, os dois coexistem e torna-se preciso diferenciá-los.
Enquanto que a moratória é concedida em virtude de excepcionais situações naturais, econômicas ou sociais, tipo: seca, enchentes, etc., o parcelamento tem como viés, medida de política fiscal, que visa recuperar créditos e aumentar a arrecadação.
Assim como a suspensão, a extinção do crédito tributário impede que o Fisco cobre e receba o crédito tributário anteriormente constituído. Entretanto, diferentemente da suspensão, trata-se agora, das modalidades de extinção do crédito tributário. Ou seja, o Fisco não poderá cobrar o mencionado crédito. Seguem as modalidades de extinção, elencadas no art. 156, do CTN:
“I - o pagamento;
V - a prescrição e a decadência;
VI - a conversão de depósito em renda;
VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;
VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;
IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;
X - a decisão judicial passada em julgado.
XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) (Vide Lei nº 13.259, de 2016)”
A compensação (art. 156, II) consiste em compensar créditos tributários líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.
A transação (art. 156, III) consiste em um negócio jurídico entre as partes que resolvem, de mútuo acordo, terminarem um litígio (art. 840, CC). No Direito tributário, a transação é detalhada no art. 171. Onde vislumbra-se a exigência de lei que a autorize.
A remissão (art. 156, IV) consiste na dispensa gratuita da dívida feita pelo credor em favor do devedor. Nossa Constituição exige lei específica (art. 150, §6º, CR/88). As regras gerais sobre a remissão no CTN são observadas no art. 172.
A prescrição e a decadência (art. 156, V) no Direito tributário consistem na perda do direito do Fisco em efetuar o lançamento (art. 173 - decadência) e de ajuizar ação de cobrança (art. 174 - prescrição), em razão do lapso temporal decorrido sem que o Fisco tenha efetuado o lançamento ou proposto a execução fiscal.
A conversão de depósito em renda (art. 156, VI) consiste, como o próprio nome sugere, na conversão de depósito efetuado anteriormente pelo contribuinte, a título de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II) e/ou para evitar a fluência de juros de mora; ou ainda, em sede de ação de consignação de pagamento, onde o contribuinte deposita o que julga ser correto, enquanto discute o valor. Os valores depositados são convertidos em renda a favor do Fisco.
O pagamento antecipado e a homologação previstos no art. 156, VII, trata da hipótese onde o contribuinte calcula o montante do tributo devido, antecipa o pagamento e fica no aguardo da homologação. Ocorrendo a homologação, considera-se extinto o CT.
A consignação em pagamento (art. 156, VIII), nos termos do art. 164, §2º, uma vez julgada procedente a consignação, o pagamento considera-se efetuado e como consequência, extinto o CT. Caso seja julgada improcedente, no todo ou em parte, será cobrado o crédito resultante, com os acréscimos de juros de mora.
A decisão administrativa irreformável (art. 156, IX) consiste na hipótese em que o contribuinte insatisfeito com determinado lançamento, recorre desta decisão na esfera administrativa. E ao final do processo administrativo, o recurso é considerado procedente. Desta forma, o CT é extinto definitivamente.
A decisão judicial passada em julgado (art. 156, X) é aquela transitada em julgado, não cabendo por esse motivo, mais nenhum recurso.
A dação em pagamento em bens imóveis (art. 156, XI) consiste na hipótese em que o Fisco consentir em extinguir o CT, recebendo algo diverso de dinheiro, que é a regra no Direito tributário (art. 3º, CTN):
“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”.
Excluem o CT a isenção (art. 176) e a anistia (art. 180). A exclusão do CT não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias, como visto no item 2.2 acima.
A isenção é a dispensa legal do pagamento de tributo devido e depende de lei que especifique as condições e requisitos para a sua concessão, os tributos alcançados e a sua duração. Salvo disposição em contrário, não abrange as taxas e contribuições de melhoria e nem os tributos instituídos após a sua concessão.
Salvo se concedida por prazo certo, poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo em função de nova lei. Pode ser genérica ou em caráter individual, neste caso, através de despacho de autoridade administrativa, onde o interessado deverá comprovar que preenche os requisitos legais.
Anistia é o perdão legal de infrações e abrange somente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concedeu. Não se aplica aos atos considerados crime ou contravenção, ou ainda àqueles que, mesmo não considerados como tal, sejam praticados com dolo, simulação ou fraude ou em conluio entre pessoas naturais ou jurídicas.
Pode ser concedida em caráter geral ou de forma limitada, de acordo com as opções do art. 181, II.
Constituído o CT e não sendo este abrangido pela suspensão da exigibilidade, pela extinção ou pela exclusão, o CT é inscrito na dívida ativa, conforme observa-se do enunciado do art. 201, do CTN:
“Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.”.
Uma vez inscrito, é extraída a certidão da dívida ativa (art. 202, §único), que constitui título executivo extrajudicial, apto para cobrança judicial.
A execução judicial para cobrança da dívida ativa é regida pela lei 6830/80 e subsidiariamente pelo CPC.
De acordo com o art. 5º, do CTN, os tributos são divididos em: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Uma das correntes da doutrina considera como tributos os empréstimos compulsórios (art. 148, da CR/88) e as contribuições especiais (artigos 149 e 149-A, do mesmo diploma legal).
Esse capítulo abordará os tributos relacionados ao direito imobiliário.
União: artigo 153, III e VI, da Constituição; lei 7.713/88; lei 9.393/96.
Estados: artigo 155, I, da Constituição; Decreto-Lei Nº 05/75.
Municípios: artigo 156, I e II, da Constituição; Lei 691/84.
Distrito Federal: os impostos de competência estadual e municipal citados, por força dos artigos: 32, § 1º; 155; e 147, da CR/88.
3.2 TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO
São tributos de competência da União relacionados ao Direito imobiliário: IR (imposto de renda) sobre o ganho de capital (art. 21, da lei 8.981/95) e o ITR (imposto sobre a propriedade territorial rural), disciplinado pelo art. 1º, da lei 9.393/96.
3.3 TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL
São tributos de competência dos Estados e do Distrito Federal relacionados ao Direito imobiliário: ITD (imposto sobre a transmissão causa mortis e doação), disciplinado pelo art. 155, I, da CR/88 e art. 1º, da lei 7.174/2015 – RJ.
3.4 TRIBUTOS DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL
São tributos de competência dos Municípios relacionados ao Direito imobiliário: IPTU (imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana), disciplinado pelo artigo 156, I, da CR/88 e Lei 691/84, do município do Rio de Janeiro. ITBI (imposto de transmissão de bens imóveis), disciplinado pelo art. 156, II, da CR/88 e pela lei 1.364/88 - MRJ.
3.5 TRIBUTOS INCIDENTES NAS TRANSAÇÕES IMOBILIÁRIAS
Os tributos incidentes nas transações imobiliárias dependerão da transação realizada.
Por ocasião da compra de um imóvel incide o ITBI. De acordo com o art. 9º, da lei 1.364/88 - RJ, o contribuinte do imposto é o adquirente.
O art. 156, II, da CR/88 dispõe:
“II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição
O art. 4º, incisos I a III, da lei 1.364/88 descreve o fato gerador do imposto, como sendo:
“Art. 4º - O imposto tem como fato gerador a realização inter vivos, por ato oneroso, de qualquer dos seguintes negócios:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos anteriores. (VER: LEI N.º 5.230, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2010)”.
O art. 5º da citada lei esmiúça o fato gerador, descrevendo as mutações patrimoniais compreendidas no fato gerador:
“Art. 5º - Compreendem-se na definição do fato gerador as seguintes mutações patrimoniais, envolvendo bens imóveis ou direitos a eles relativos:
I - compra e venda e retrovenda;
II - dação em pagamento;
III - permuta;
IV - enfiteuse e subenfiteuse;
V - instituição de usufruto, uso e habitação;
VI - mandato em causa própria ou com poderes equivalentes para a transmissão de bem imóvel ou de direito a ele relativo e seu substabelecimento;
VII - arrematação ou adjudicação em leilão, hasta pública ou praça, bem como as respectivas cessões de direitos;
VIII - transferência de bem ou direito ao patrimônio de pessoa jurídica para o de qualquer um de seus sócios, acionistas ou respectivos sucessores;
IX -transferência de bem ou direito ao patrimônio de pessoa jurídica para pagamento de capital, na parte do valor do imóvel não utilizada na realização do capital;
X - tornas ou reposições que ocorram:
a) nas partilhas efetuadas em virtude de falecimento, separação judicial ou divórcio, quando o cônjuge receber, dos imóveis situados no Município, quota-parte cujo valor seja maior do que o valor de sua meação na totalidade desses imóveis;
b) nas partilhas efetuadas em virtude de falecimento, quando o herdeiro receber, dos imóveis situados no município, quota-parte, cujo valor seja maior que o valor de seu quinhão, na totalidade desses imóveis;
c) nas divisões, para extinção de condomínio de imóveis, quando qualquer condômino receber quota-parte material cujo valor seja maior do que o de sua quota-parte ideal;
XI - transferência de direito sobre construção em terreno alheio, ainda que feita ao proprietário do solo;
XII - cessão de direito à herança ou legado;
XIII - cessão dos direitos de opção de venda, desde que o optante tenha direito à diferença de preço e não simplesmente à comissão;
XIV - instituição, translação e extinção de qualquer direito real sobre imóvel, exceto os direitos reais de garantia e as servidões pessoais.
§ 1º - Constitui transmissão tributável a rescisão ou o distrato de cessão de promessa de compra e venda, ou de promessa de cessão.
§ 2º - Inexiste transferência de direito na desistência ou na renúncia à herança ou legado, desde que cumulativamente:
a) seja feita sem ressalva, em benefício do montante; e
b) não tenha o desistente ou renunciante praticado qualquer ato que mostre a intenção de aceitar a herança ou legado.”.
Analisando o fato gerador do imposto constante na CR/88, verifica-se que enseja o pagamento do imposto, a transmissão da propriedade e a cessão de direitos de um compromisso de compra e venda. Segundo (SILVA – 2017)[3] essa interpretação excluiria o compromisso de compra e venda, já que não é transmissão de propriedade e nem cessão de direitos relativos à aquisição de propriedade, apontando precedentes favoráveis a esse entendimento[4].
A base de cálculo em regra é o valor venal do imóvel. A alíquota, assim como a base de cálculo, é estabelecida por lei de cada município. A CR/88 não estabelece limite máximo, ficando a critério de cada município o estabelecimento de seu valor, desde que não caracterize efeito confiscatório. Alguns municípios implantaram alíquotas progressivas, cuja progressividade foi declarada pelo STF inconstitucional.[5]
Até o advento da EC/93 poderia questionar-se a exigência do pagamento do imposto no momento da lavratura da escritura, uma vez que por força do art. 1.245, do CC, a transmissão da propriedade é operada por ocasião do registro do título translativo perante o Registro de Imóveis e não da lavratura da escritura. Entretanto, a citada Emenda incluiu o parágrafo 7º, no art. 150, que prevê a possibilidade de tributação relativa à fato gerador futuro, bem como a restituição imediata e preferencial, em caso de não ocorrência do fato gerador.
Por ocasião da venda, poderá incidir o imposto de renda sobre o ganho de capital. Ressalte-se que o fato gerador do imposto não é a venda, mas eventual ganho de capital decorrente da diferença entre o preço de venda e o preço de compra. (art. 21, da lei 8.981/95). Com alíquotas de 15% a 22,5%, dependendo do valor do ganho de capital.
O contribuinte do imposto é o vendedor.
Nestes dois casos, a aquisição do imóvel não ensejará o pagamento de ITBI e sim do ITD, de competência estadual, cujos institutos são disciplinados pela lei 7.174/2015 - RJ.
3.5.3 Manutenção da propriedade
A manutenção da propriedade de um imóvel é fato gerador de imposto. Em caso de imóveis urbanos é devido o IPTU, e no caso de imóveis rurais é devido o ITR.
Os dois impostos constituem obrigação propter rem, cujas dívidas aderem ao imóvel. Daí a necessidade de obtenção de certidão negativa. Em ambos os impostos o contribuinte é o proprietário. No caso do IPTU a certidão é obtida na Secretaria de Fazenda do município e no caso do ITR, perante a Receita Federal.
O que diferencia o ITR do IPTU é a destinação do imóvel, para utilização para exploração vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, sendo que cabe ao contribuinte o ônus da prova da destinação como pode-se visualizar dos seguintes artigos:
ITR – lei 9.393/96:
“Art. 1º O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em 1º de janeiro de cada ano.
§ 1º O ITR incide inclusive sobre o imóvel declarado de interesse social para fins de reforma agrária, enquanto não transferida a propriedade, exceto se houver imissão prévia na posse.
§ 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se imóvel rural a área contínua, formada de uma ou mais parcelas de terras, localizada na zona rural do município.
§ 3º O imóvel que pertencer a mais de um município deverá ser enquadrado no município onde fique a sede do imóvel e, se esta não existir, será enquadrado no município onde se localize a maior parte do imóvel.”.
IPTU – lei 691/84 - MRJ:
“Art. 52 - O Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel, por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.
Parágrafo único - Considera-se ocorrido o fato gerador no primeiro dia do exercício a que corresponder o imposto.”.
Em razão do art. 21, da lei 9.393/96, para fins de registro da escritura no Registro de Imóveis deve ser comprovado o pagamento do ITR dos últimos cinco anos. Mesma norma não existe para o IPTU.
3.6 IMUNIDADES, ISENÇÕES, NÃO INCIDÊNCIA NO DIREITO IMOBILIÁRIO
O art. 150, VI e suas alíneas veda todas as esferas de governo a instituir tributos sobre os itens elencados. Da mesma forma, os entes públicos não poderão tributar a transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária, conforme enunciado do art. 184, § 5º.
Além dessa regra comum a todos, cada ente público possui regras específicas dos tributos de sua competência. É o que será trazido a colação nos subitens a seguir.
Imunidade:
Bens incorporados (art. 156, §2º, I, da CR/88)
“não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”.
Não incidência (art. 6º, lei 1364/98 - MRJ):
“Art. 6º - O imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direito, quando:
I - incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital;
II - decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica;
III - versar sobre direitos reais de garantia;
IV - ocorrida mortis causa
V - decorrer de atos não onerosos;
VI - decorrente de locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.”
Isenção (art. 7º, do mesmo diploma legal):
“Art. 7º - Estão isentas do imposto:
I - a aquisição, por Estado estrangeiro, de imóvel exclusivamente destinado a uso de sua missão diplomática ou consular;
II - a aquisição decorrente de investidura determinada por pessoa jurídica de direito público;
III - a reserva e a extinção do uso, do usufruto e da habitação;
IV - a transmissão dos bens ao cônjuge, em virtude da comunicação decorrente do regime de bens do casamento;
V - a torna ou a reposição igual ou inferior ao valor correspondente a 10 (dez) UNIFs;
VI - ..... vetado.
VII - a transmissão em que o alienante seja o Município do Rio de Janeiro;
VIII - a indenização de benfeitorias necessárias pelo proprietário do imóvel ao locatário;
IX - a aquisição de imóvel para residência própria, por uma única vez, por ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, assim considerados os que participaram das operações bélicas, como integrantes do Exército, da Aeronáutica, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante do Brasil;
X - a aquisição de bem ou direito resultante da declaração de utilidade pública ou de necessidade social, para fins de desapropriação.”
Suspensão condicional do pagamento (art. 8º, da aludida lei):
“Art. 8º - Será suspenso o pagamento do imposto relativo à aquisição de imóvel, ou de direito real sobre imóvel, destinado à instalação de :
I - entidade sindicais de trabalhadores oficialmente reconhecidas, desde que destinado à sua sede ou a fins de natureza assistencial, cultural, recreativa ou desportiva;
II - associações de moradores, observadas as condições estabelecidas no inciso anterior;
III - federações e confederações das sociedades mencionadas nos incisos anteriores.
§ 1º - O disposto neste artigo se aplicará enquanto a destinação do imóvel ou a finalidade da entidade adquirente não for modificada ou desvirtuada, nem transmitido o bem ou o direito real.
§ 2º - Ocorrida uma das hipóteses previstas no parágrafo anterior, o imposto não paga à época da transmissão será imediatamente devido, com os acréscimos legais contadas da data em que houver ocorrido o fato causador da perda do benefício fiscal.”
Imunidade:
Indenização da terra nua desapropriada (art. 184, §5º), citada acima, na regra comum a todos.
Isenções:
a) Alienação de único imóvel nos últimos cinco anos (23, da lei 9250/95):
“Art. 23. Fica isento do imposto de renda o ganho de capital auferido na alienação do único imóvel que o titular possua, cujo valor de alienação seja de até R$ 440.000,00 (quatrocentos e quarenta mil reais), desde que não tenha sido realizada qualquer outra alienação nos últimos cinco anos.”
b) Ganho apurado na alienação de imóveis adquiridos até 1969 (art. 18, da lei 7.713/88).
c) Ganho apurado na venda e aplicação em outro imóvel em 180 (cento e oitenta) dias. (art. 39, da lei 11.196/2005):
“Art. 39. Fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País. (Vigência)
§ 1o No caso de venda de mais de 1 (um) imóvel, o prazo referido neste artigo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à 1a (primeira) operação.
§ 2o A aplicação parcial do produto da venda implicará tributação do ganho proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada.
§ 3o No caso de aquisição de mais de um imóvel, a isenção de que trata este artigo aplicar-se-á ao ganho de capital correspondente apenas à parcela empregada na aquisição de imóveis residenciais.
§ 4o A inobservância das condições estabelecidas neste artigo importará em exigência do imposto com base no ganho de capital, acrescido de:
I - juros de mora, calculados a partir do 2o (segundo) mês subseqüente ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido; e
II - multa, de mora ou de ofício, calculada a partir do 2o (segundo) mês seguinte ao do recebimento do valor ou de parcela do valor do imóvel vendido, se o imposto não for pago até 30 (trinta) dias após o prazo de que trata o caput deste artigo.
§ 5o O contribuinte somente poderá usufruir do benefício de que trata este artigo 1 (uma) vez a cada 5 (cinco) anos.”.
Não incidência (art. 7º, da Lei 7.174/2015):
“Art. 7º O imposto não incide:
I – quando houver renúncia pura e simples à herança ou ao legado, sem ressalva ou condição, desde que o renunciante não indique beneficiário ou tenha praticado ato que demonstre aceitação;
II – no recebimento de capital estipulado de seguro de vida contratado com cláusula de cobertura de risco;
III – na extinção de usufruto ou de qualquer outro direito real;
IV – sobre o fruto e rendimento do bem do espólio havidos após o falecimento do autor da herança ou legado; e
V – nas hipóteses relativas às imunidades previstas no inciso VI do caput do art. 150 da Constituição Federal.”.
Isenções (art. 8º, do mesmo diploma legal):
“Art. 8º Estão isentas do imposto:
I – a doação do domínio direto relativo à enfiteuse;
II – a doação a Estado estrangeiro de imóvel destinado exclusivamente ao uso de sua missão diplomática ou consular;
III – a transmissão dos bens ao cônjuge, em virtude da comunicação decorrente do regime de bens do casamento, assim como ao companheiro, em decorrência de união estável;
IV – a caducidade ou extinção do fideicomisso, com a consolidação da propriedade na pessoa do fiduciário ou do fideicomissário;
V – a doação de imóvel para residência própria, por uma única vez, a qualquer título, quando feita a ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, assim considerados os que participaram das operações bélicas, como integrantes do Exército, da Aeronáutica, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante do Brasil;
VI – a transmissão causa mortis de valores não recebidos em vida pelo falecido, correspondentes a salário, remuneração, rendimentos de aposentadoria e pensão, honorários e saldos das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e do Fundo de Participação PIS-PASEP, excluídos os casos de que trata o art. 23;
VII – a transmissão causa mortis de bens e direitos integrantes de monte-mor cujo valor total não ultrapasse a quantia equivalente a 13.000 (treze mil) Unidades Fiscais de Referência do Estado do Rio de Janeiro (UFIRs-RJ);
VIII – a doação, em dinheiro, de valor que não ultrapasse a quantia equivalente a 11.250 (onze mil, duzentas e cinquenta) UFIRs-RJ por ano civil, por donatário;
IX – a doação de imóvel ocupado por comunidade de baixa renda, destinado a regularização fundiária e urbanística promovida pelo Poder Público;
X – a doação de imóvel destinado a programa habitacional promovido pelo Poder Público, destinado a pessoas de baixa renda ou em decorrência de calamidade pública;
XI – a transmissão causa mortis de imóveis residenciais a pessoas físicas, desde que a soma do valor dos mesmos não ultrapasse o valor equivalente a 100.000 (cem mil) UFIRs-RJ;
*XI – a transmissão causa mortis de imóveis residenciais a pessoas físicas, desde que a soma do valor dos mesmos não ultrapasse o valor equivalente a 60.000 (sessenta mil) UFIRs-RJ.
* Nova redação dada pela Lei 7786/2017.
XII – a transmissão causa mortis de um único imóvel para residência própria, por única vez, quando feita a herdeiros necessários de policiais militares e civis, e agentes penitenciários mortos comprovadamente em decorrência do desempenho da atividade profissional;
XIII – a transmissão causa mortis de imóveis residenciais dos Programas de Arrendamento Residencial (PAR) e Minha Casa Minha Vida, observados os valores dos respectivos programas;
XIV – a transmissão causa mortis de imóveis localizados em Unidades de Conservação da Natureza onde os residentes pertençam à comunidades tradicionais e quilombolas, devidamente comprovados, na forma da legislação;
XV – a doação de um único imóvel para residência própria, por uma única vez, quando feita pela vítima de violência praticada por agente de Estado, quando transitada em julgado a sentença condenatória;
XVI – a doação de um único imóvel para residência própria, por uma única vez, quando feita a pensionistas de policiais militares e civis, e inspetores de segurança da administração penitenciária, mortos em, serviço ou em decorrência dele.
* XVII – a doação ou transmissão causa mortis a pessoas físicas de um único imóvel residencial localizado em comunidades de baixa renda, na forma a ser regulamentada pelo Poder Executivo.
* Incluído pela Lei 7786/2017.
* XVIII – A transmissão causa mortis e a doação a fundações de direito privado com sede no Estado do Rio de Janeiro, bem como a associações de assistência social, saúde e educação, ou das que mantenham atividades em ao menos um dos temas citados nos incisos do artigo 3º da Lei 5.501 de Julho de 2009, independente de certificação, inclusive as instituições sem finalidade econômica financiadoras e daquelas dedicadas a constituição de fundos para financiamento das instituições isentas ou de suas atividades.
* Incluído pela Lei 7786/2017.
§ 1º O cálculo do valor total do monte-mor, para efeitos da fruição da isenção prevista no inciso VII, não inclui o valor dos imóveis de que trata o inciso XI, ambos do caput deste artigo.
§ 2º Fica dispensado o pagamento do crédito tributário quando o valor total da guia de lançamento não ultrapassar o valor equivalente a 20 (vinte) UFIRs-RJ.
* §3º O disposto no inciso XVIII deste artigo não se aplica às entidades legalmente constituídas na forma de Organizações Sociais.
* Incluído pela Lei 7786/2017.”.
Isenções (art. 61, da lei 691/84):
“I – os imóveis reconhecidos em lei como de interesse histórico, cultural ou ecológico, desde que mantidos em bom estado de conservação;
II - os imóveis de propriedade das pessoas jurídicas de direito público externo, quando destinados ao uso de sua missão diplomática ou consulado;
III - os imóveis situados nas Regiões A e B, utilizados para fins agrícolas ou de criação, por seus proprietários ou por terceiros, registrados na repartição competente para supervisionar essas atividades, desde que possuam área agricultável igual ou superior a 1000 mil metros quadrados, em que sejam cultivadas ¾ (três quartas partes) desta, ou, se usada para criação, seja mantida idêntica proporção em pastos devidamente tratados e economicamente aproveitados;
IV - os imóveis situados nas regiões A e B, utilizados na exploração de atividades avícolas organizadas por seus proprietários ou por terceiros registrados como produtores na repartição competente, que tenham área territorial não superior a um hectare ou, que tendo-a superior a este limite, utilizem no mínimo ¾ (três quartas partes) da área excedente aproveitável em finalidades diretamente vinculadas à citada exploração;
V - as áreas que constituam reserva florestal, definidas pelo poder público, e as áreas com mais de 10.000 m² (dez mil metros quadrados) efetivamente ocupadas por florestas;
VI - os imóveis utilizados para instalação de sociedade desportiva, cuja finalidade principal consista em proporcionar meios de desenvolvimento da cultura física de seus associados, os ocupados por associações profissionais e sindicatos de empregados e associações de moradores, bem como pelas federações e confederações das entidades referidas neste inciso, excetuados os localizados na orla marítima da região C a que alude o § 1º do art. 67, os que vendam pules ou talões de apostas e ainda aqueles cujo valor de mercado do título patrimonial ou de direito de uso seja superior a vinte salários mínimos;
VII - os imóveis ou partes de imóveis utilizados como teatro;
VIII - os imóveis utilizados exclusivamente como museus;
IX - até 31 de dezembro de 1992, os imóveis pertencentes às empresas da indústria cinematográfica, por laboratórios, aos estúdios e aos distribuidores que se dediquem, exclusivamente, a filmes brasileiros, naturais ou de enredo desde que estejam sendo utilizados nas atividades citadas neste inciso;
X - os imóveis utilizados como salas de exibição cinematográfica por entidades brasileiras sem fins lucrativos;
XI - o imóvel de propriedade de ex-combatente brasileiro da II Guerra Mundial, assim considerado o que tenha participado de operações bélicas como integrante do Exército, da Aeronáutica, da Marinha de Guerra ou da Marinha Mercante, inclusive o de que seja promitente-comprador ou cessionário, enquanto nele residir, mantendo-se a isenção ainda que o titular venha a falecer, desde que a unidade continue servindo de residência à viúva ou ao filho menor;
XII - os estabelecimentos hoteleiros, assim reconhecidos e classificados pela Embratur, condicionado a que tenham mais de 100 (cem) apartamentos, bem como os empreendimentos turísticos não hoteleiros localizados no “Plano Piloto de Urbanização e Zoneamento da Baixada de Jacarepaguá” e os situados nas zonas turísticas definidas em legislação específica, desde que, em qualquer das hipóteses, apliquem 40 % (quarenta por cento) do imposto devido, em cada exercício, em ações preferenciais, sem direito a voto, da Riotur-Empresa de Turismo do Município do Rio de Janeiro S.A., na forma e sob as condições determinadas em regulamento próprio, observados os seguintes prazos:
1. até 31 de dezembro de 1990, os existentes na data de vigência da Lei nº 206, de 16 de dezembro de 1980;
2. por dez anos, contados da data da concessão da licença de construção, os que se instalaram ou tiverem a construção licenciada entre 1º de janeiro de 1981 e 31 de dezembro de 1984;
XIII - os imóveis cedidos ao Município a qualquer título, desde que o contrato estabeleça o repasse do ônus tributário, observado o §2º deste artigo;
XIV – os imóveis edificados residenciais cujo valor do imposto lançado em cada exercício seja igual ou inferior a 0,2 (dois décimos) da UNIF.
XV - os imóveis utilizados por empresas editoras de livros, suas oficinas, redações, escritórios e demais atividades-fim.
§ 1º - A isenção a que se refere o inciso XII deste artigo, em relação ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana, somente vigorará até 31 de dezembro de 1986.
§ 2º - Na hipótese do inciso XIII , isenção prevalecerá a partir do ano seguinte ao da ocorrência do fato mencionado e será suspensa no exercício posterior ao da rescisão ou do término do contrato de cessão.
§ 3º - As isenções previstas neste artigo condicionam-se ao seu reconhecimento pelo órgão municipal competente, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.”.
Imunidades:
O ITR “não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel;” (art. 153, §4º, II, da CR/88). As dimensões relativas ao tamanho das pequenas glebas rurais estão definidas no parágrafo único e incisos, do art. 2º, da lei 9.393/96.
Isenções:
“Art. 3º São isentos do imposto:
I - o imóvel rural compreendido em programa oficial de reforma agrária, caracterizado pelas autoridades competentes como assentamento, que, cumulativamente, atenda aos seguintes requisitos:
a) seja explorado por associação ou cooperativa de produção;
b) a fração ideal por família assentada não ultrapasse os limites estabelecidos no artigo anterior;
c) o assentado não possua outro imóvel.
II - o conjunto de imóveis rurais de um mesmo proprietário, cuja área total observe os limites fixados no parágrafo único do artigo anterior, desde que, cumulativamente, o proprietário:
a) o explore só ou com sua família, admitida ajuda eventual de terceiros;
b) não possua imóvel urbano.
Art. 30-A. Os imóveis rurais oficialmente reconhecidos como áreas ocupadas por remanescentes de comunidades de quilombos que estejam sob a ocupação direta e sejam explorados, individual ou coletivamente, pelos membros destas comunidades são isentos do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014).”.
No X ENAI[6] – Encontro Nacional dos Advogados do Mercado Imobiliário, foram apresentados os temas atuais enfrentados pelos profissionais do Direito. Foram relacionados: a) isenções sobre o ganho de capital (IR); b) excesso na partilha (ITD); Imunidades (ITBI e IPTU).
O item a já foi abordado no presente trabalho no item 3.5.5 acima.
O item b refere-se à questão do recolhimento do tributo devido, sobre a fração transferida de um cônjuge para o outro, ou quando houver partilha desigual do patrimônio comum.
O item c no que se refere à imunidade do ITBI, diz respeito ao limite da imunidade ao valor do capital social, caso o valor do imóvel incorporado, ultrapasse o valor do capital social. (REsp 1.407.916 – SC – Rel. Min. Benedito Gonçalves; TEMA 796 – RE 796376 - Rel. Min. Marco Aurélio).
No que se refere à imunidade do IPTU, diz respeito aos bens e direitos que integram o patrimônio do PAR (programa de arrendamento residencial) encontram-se abrangidos pela imunidade tributária. (TEMA 884 – RE 928902. Rel. Min. Alexandre de Moraes).
O presente trabalho teve por intuito trazer ao conhecimento dos leitores, sejam eles profissionais ou não do Direito, um material consolidado sobre a integração entre o Direito Tributário e o Direito Imobiliário, de forma que possa servir de apoio àqueles que tem interesse no assunto.
Na primeira parte, foram colacionados alguns institutos do Direito Tributário, necessários ao correto entendimento do estudo. Dentre eles, o fato gerador, a obrigação tributária, o lançamento e suas modalidades, o crédito tributário, os sujeitos da obrigação tributária, a questão da imunidade, da não incidência, as modalidades de suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário, a dívida ativa e a execução fiscal, bem como, os institutos da decadência e da prescrição.
Feitas as primeiras considerações sobre o Direito Tributário, passou-se na segunda parte, à aplicação de alguns desses institutos à tributação nas diversas modalidades de transações imobiliárias, apresentando quem são os contribuintes e como se comportam aqueles institutos iniciais da primeira parte às transações propriamente ditas.
Por fim, foram trazidos alguns temas atuais sobre o estudo ora desenvolvido.
SPILBORGHS, Alessandro. Direito Tributário. São Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2006.
CASSONE, Vitório, CASSONE, Maria Eugênia Teixeira. Processo tributário: Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2006.
RICARDO, Alexandre. Direito tributário. Salvador: JusPodium, 2017.
SILVA, Bruno Mattos e. Compra de imóveis; aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos. São Paulo: Atlas, 2017.
GUIA DA CARREIRA. Disponível em: <https://www.guiadacarreira.com.br/cursos/direito-humanas-ou-exatas/>. Acesso em 30/01/2019. 15:10h.
[1] Guia da Carreira.
[2] Spillborghs, Alessandro, Direito Tributário, página 36, 2006
[3] SILVA, Bruno Mattos e. Compra de imóveis; aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos, 2017, p. 229
[4] Id., p. 230. AI-AgR 603.309/MG, 2ª Turma STF e REsp 57.641/PE, 2ª Turma STJ
[5] Id. p. 234. Súmula 656 STF.
[6] Realizado nos dias 25 e 26 de outubro de 2018, no auditório Antônio Carlos Amorim – EMERJ.
ADVOGADO, com especialização em Direito Penal e Processual Penal (UNESA); Direito Imobiliário (UCAM); e Direito Notarial e Registral (UCAM)
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FORNY, Herval. Direito tributário: da aquisição à alienação imobiliária Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 01 jul 2020, 04:24. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/54826/direito-tributrio-da-aquisio-alienao-imobiliria. Acesso em: 06 out 2024.
Por: Roberto Rodrigues de Morais
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Por: Diego Avelino Milhomens Nogueira
Por: Roberto Rodrigues de Morais
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