Resumo: O presente artigo, valendo-se de uma metodologia hipotética e dedutiva, com cunho analítico, diante do cenário de quarentena instalado em várias cidades e estados, investigou se existe ao Poder Público o dever indenizar os comerciantes pelos prejuízos sofridos diante de medidas sanitárias tomadas, com base no poder de polícia sanitária, ocasionando a suspensão das atividades comerciais. Nessa toada, o questionamento ficou em torno da existência ou não da responsabilidade estatal pelos prejuízos sofridos diante do fechamento do comércio como estratégia estatal, com o fim de garantir e preservar a saúde pública.

Palavras-chave: Poder de Polícia – Responsabilidade do Estado – polícia sanitária.

Abstract: This article, using a hypothetical and deductive methodology, with an analytical nature, in view of the quarantine scenario installed in several cities and states, investigated whether there is a duty on the Government to compensate traders for the losses suffered due to sanitary measures taken, based on the power of the health police, causing the suspension of commercial activities. In this light, the questioning was about the existence or not of state responsibility for the losses suffered in the face of the closing of trade as a state strategy, in order to guarantee and preserve public health.

 Keywords: Police Power - State Responsibility - health police.

Sumário: 1. Introdução – 2. Primazia da saúde pública – 3. Competência e Proporcionalidade no Ato de Polícia Sanitária – 4. Abuso e Responsabilidade – 5. Conclusão –  Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo, valendo-se de uma metodologia hipotética e dedutiva, com cunho analítico, investigou se existe ao Poder Público o dever indenizar os agentes econômicos pelos prejuízos sofridos diante de medidas sanitárias tomadas, com base no poder de polícia sanitária, causadoras da suspensão das atividades comerciais.

Dentro desse contexto, a investigação não se enveredou pelo escopo jurídico internacional, e sim o âmbito normativo nacional, analisando-se se o ordenamento jurídico estabelece um dever ao Estado em indenizar o comerciante que venha ter seu aferimento de lucro prejudicado por medidas que restrinjam ou suspendam temporariamente suas atividades com base no poder de polícia.

Diante da calamidade pública instalada no Brasil, medidas restritivas e suspensivas do comércio tornaram esta pesquisa de uma relevância ímpar e inovadora, principalmente no cenário de incerteza causado com o prolongamento das quarentenas por medidas de governadores e prefeitos. Ainda nesse cenário, provocam-se muitos questionamentos em torno de uma possível salvaguarda legal de seus prejuízos momentâneos, principalmente por aqueles que olvidam das balizas administrativas no tocante á responsabilidade estatal.

Nessa toada, o questionamento ficou em torno da existência ou não da responsabilidade estatal pelos prejuízos sofridos diante do fechamento do comércio como estratégia estatal, com o fim de garantir e preservar a saúde pública. Importar mencionar, neste ponto, que não se buscou adentrar nas medidas alternativas à suspensão das atividades, e sim se a medida adotada na suspensão do comércio não essencial é uma violação ensejadora de reparação pelo Estado.

O trabalho objetivou, pois, analisar em seu primeiro capítulo a atividade estatal sob o prisma do poder de polícia e o seu fundamento, qual seja: o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Perpassando isso, adentrou-se na discussão em torno da competência para impor as medidas de polícia, de suma importância diante da dicção do supramencionado artigo da Consolidação das Leis Laborais, atraindo o dever de indenizar ao Ente Federativo competente para impor as medidas restritivas. Com base nisso, acolhendo o estudo da responsabilidade estatal no cenário do uso e abuso do poder policial, investigou-se como são desenvolvidas as hipóteses de indenização pelo Estado por abusos ou atividades prejudiciais a terceiros. Impende mencionar que este trabalho não teve como pretensão esgotar o tema, mas sim situar o leitor para que possa compreender o assunto a ser tratado e a conclusão obtida.

Vale mencionar, por fim, que a pesquisa de debruçou sobre variados autores, com base primordialmente nos ensinamentos da Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, entre outros. Dessa forma, com coerência científica e metodológica, foi buscada uma pesquisa lógica e inteligível ao objetivo pretendido.

2. PRIMAZIA DO BEM-ESTAR SOCIAL

O Estado de Polícia ficou para trás, o Poder Público já não tem como sua única finalidade ser o controlador da ordem pública, assegurando o cumprindo de regras sem intervir no interesse privado diretamente. Nos dias atuais, já surge a figura do Estado do bem-estar, pelo qual tem um papel mais atuante na sociedade, não sendo um mero editor de normas asseguradoras da ordem pública, e sim um papel de intervenção estatal de grande relevo no âmbito privado, atuando em diversas áreas sociais, culturais e econômica, sempre com o escopo de proporcionar uma primazia no bem-estar social, efetivando e protegendo direitos (DI PIETRO, 2018, p. 41).

Dentro desse contexto, o Estado possui uma série de funções, sejam as de julgar, de legislar e, importante para o estudo aqui desenvolvido, de administrar, destacando-se assim o princípio basilar da federação, qual seja o da Separação dos Poderes (OLIVEIRA, 2017, p. 112). Cabendo essa última função, originariamente, ao Poder Executivo, incluído essa atividade nos manuais da disciplina de Direito Administrativo. Com efeito, o Direito Administrativo brasileiro tem influência marcante do direito alienígena, seja do francês ou do italiano (DI PIETRO, 2018, p. 64)  Vale frisar, por sua vez, que o termo “Administração Pública” compreende os agentes administrativos responsáveis pelo exercício das atividades administrativas, sendo elas objeto menção mais a frente (OLIVEIRA, 2017, p. 117). Dessa forma, a Administração Pública, em regra, é o Poder Executivo (DI PIETRO, 2018, p. 118), seja de forma direta ou indiretamente, exercendo atividades administrativas, da qual é o objeto de estudo do Direito Administrativo. Tal função é preponderante do Poder Executivo, mas não exclui o seu exercício de forma atípica pelo Poder Legislativo e Judiciário.

Perpassando por essas breves exposições propedêuticas, urge mencionar que a Administração Pública presta serviços a coletividade por meio de quatro atividades administrativas primordiais (função administrativa): serviços públicos, intervenção no domínio econômico, fomento e poder de polícia (OLIVEIRA, 2017, p. 87). Esse último pode ser entendido como o instrumento necessário pelo qual o Estado é autorizado a exercer os atos de coerção necessários para fazer cumprir ou prevalecer o interesse público sobre o privado (LAZZARINI, 1995, p. 2).

Como é cediço, o Estado tem presente no exercício de suas atividades a manifestação do princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, inspirador do legislador e vinculador do administrador em todo o seu desempenho funcional no trato da coisa pública. Nesse sentido, o interesse individual não poderá se sobrepor ao interesse público, meio de consecução do bem comum e da justiça social, ampliando o alcance do poder de polícia do Estado, cujo poder e escopo era limitado apenas a preservação da ordem pública, abrangendo agora a imposição de obrigações positivas, visando o equilíbrio da ordem social (DI PIETRO, 2018, p. 134). Dessa feita, a Administração Pública impõe uma relação vertical com seus administrados, tornando o interesse público indisponível, principal ferramenta de um Estado Democrático de Direito.

O principal objetivo, neste momento, desta pesquisa, será de se ater ao poder de polícia, suas características e limites, tendo feito previamente a devida introdução dos conceitos que servirão de lastro para a sua compreensão, passando-se agora a sua explanação.

A Administração Pública exerce suas atividades valendo-se dos poderes administrativos, são nada mais e nada menos que prerrogativas de Direito Público reconhecidas à Administração, sustentada pelo princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado, garantindo que a vontade da Administração seja cumprida (CARVALHO, 2017, pág. 313).

Tratar de poder de polícia é analisar, primordialmente, estes dois interesses: de uma banda, o cidadão pretende exercer livremente seus direitos; de outra, o Poder Público tem o poder-dever de acomodar esses direitos ao bem-estar de todos da melhor maneira possível, fazendo tal função por meio de seu poder de polícia administrativa (DI PIETRO, 2018, p. 192). Diante disso, pode-se afirmar que o poder de polícia é concebido como um veículo instrumental que a Administração Pública possui para limitar, restringir, condicionar, com base na lei vigente, o exercício de direitos, visando atender o interesse coletivo. Não se pode olvidar que, além de tudo, que há um conceito normativo fornecido pelo artigo 78 do Código Tributário Nacional (OLIVEIRA, 2017, p. 318).

O surgimento dessa prerrogativa estatal remonta ao Estado de Polícia, período da Idade Média, na qual o rei era possuidor de prerrogativas para designar tudo que fosse necessário ao bom convívio social segundo suas próprias leis, seu bel-prazer (FURTADO, 2018, p. 29).  Nesse mesmo sentido, ao final do século XV, na Alemanha ainda existia características desse atributo do príncipe, sem possibilidade de apelo aos Tribunais. Contudo, com o surgimento do Estado de Direito não se encontrava mais espaço para normas das quais pudesse ter alguém que escapasse do seu comando, vinculando a todos, consoante à máxima que o próprio Estado se submete às leis por ele próprio postas, dando nascimento ao princípio da Legalidade (DI PIETRO, 2018, p. 118).

Urge mencionar, neste momento, que não se pretende esmiuçar a origem do poder de polícia, nem sua transformação perante os intervalos liberais, intervencionistas e sociais, mas sim situá-lo no momento brasileiro atual. Em seu conceito moderno, sem mais delongas, é uma atividade estatal consistente em condicionar o exercício dos direitos individuais em prol do interesse público. Esse interesse público pode ser entendido como as mais diversas áreas da sociedade, como segurança, saúde, defesa do consumidor (DI PIETRO, 2018, p. 194).

O poder de polícia é repartido entre dois diferentes titulares legitimados ao seu exercício, os quais são o Legislativo e o Executivo, sendo essa abrangência denominada de poder de polícia em sentido amplo, alcançando atos do Legislativo e do Executivo (DI PIETRO, 2018, p. 195). Em seu sentido estrito, por sua vez, restringe-se apenas aos atos do Poder Executivo, seja com medidas de caráter gerais ou abstratas, denominando-se de polícia administrativa (GASPARINI, 2012, p. 121).

Outra importante classificação é a distinção entre polícia judiciária e polícia administrativa, ambas são manifestações do poder de polícia do Estado em duas áreas importantes de sua atuação (DI PIETRO, 2018, p. 196). Assim, a polícia administrativa é essencialmente preventiva, não obstante aja algumas vezes repressivamente, recaindo sobre bens, atividades e direitos, isto é, ilícitos administrativos perpetrados por pessoas físicas ou jurídicas, regendo-se por normas administrativas. A polícia judiciária, por sua vez, é eminentemente repressiva, seu objeto é grosso modo o ser humano, na proporção em que lhe cabe apurar ilícitos penais, regrando-se por leis processuais penais. Portanto, a polícia administrativa atua como agente repelente de atividades antissociais, a polícia judiciária objetiva investigar e descobrir os infratores da ordem jurídica penal (GASPARINI, 2012, p. 121).

Vale apena mencionar que o poder de polícia compreende quatro fases, todas de suma importância, quais sejam a) ordem, existência de norma legal que preveja limitações e restrições ao direito dos particulares; b) consentimento, é a anuência do Estado para que o indivíduo exerça determinada atividade na sociedade; c) fiscalização, é a averiguação do cumprimento da determinação pelo particular; e d) sanção, é a medida coercitiva no ato de descumprimento da ordem de polícia pelo particular (OLIVEIRA, 2017, p. 321).

Nesse mesmo contexto, o poder de polícia administrativa é exercido pela Administração Pública por meio de seu poder normativo, valendo-se de portaria, resoluções, instruções, decretos para exteriorizá-lo (DI PIETRO, 2018, p.197). Dessa forma, a Administração Pública concretiza o comando legal conforme as particularidades do caso concreto, devendo estar balizada com o princípio da legalidade, não inovando na ordem jurídica sem autorização legal.

Vários decretos no decorrer da pandemia descrevem em sua parte preambular a base legal que fundamenta o seu exercício, como caráter de exemplo vale mencionar o Decreto Nº 20.843/2020 (CAMPINAS, 2020), da cidade de Campinas, pelo qual o ato normativo indicou vários dispositivos legais, entre os principais cabe citar o artigo 15, inciso XX, da lei Federal nº 8.080, de 19 de setembro de 1990 (BRASIL, 1990), abarcando atribuições do poder de polícia sanitária; a lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre medidas de enfrentamento da emergência da saúde pública de relevância internacional. Em suma, os atos do poder executivo que contemple restrições ou limitações ao direito de particulares devem estar consubstanciados em atos normativos e concretos, abrangendo a fiscalização da atividade sobre a qual recai (GASPARINI, 2012, p. 122).

Nessa linha, cabe trazer á baila as características do poder de polícia, sem pretensão de esgotá-las, sendo a discricionariedade é margem de agir, em regra, com conveniência e oportunidade. Por sua vez, a autoexecutoriedade é a aptidão de a Administração Pública executar seus próprios atos com seus próprios meios, sem precisar recorrer ao Judiciário de modo preventivo, desdobrando-se em exigibilidade e executoriedade. Por fim, a coercibilidade é um atributo do poder de polícia, impondo as medidas da Administração sob pena de força coercitiva (DI PIETRO, 2018, p. 199). Diante disso, pode-se entender que o poder de polícia manifesta uma atividade negativa do Estado pautada na lei, restringindo direitos fundamentais em prol do interesse público, sob pena de medida coercitiva por parte da própria Administração Pública, de forma a preserva o interesse maior em conflito.

Diante das áreas de atuação estatal, há um desdobramento da polícia administrativa denominada de polícia sanitária. Com efeito, a polícia sanitária é possuidora de aptidão para adoção de normas para evitar ou amenizar riscos presente e futuro que lesem ou ameacem lesar a saúde e a segurança da população, dispondo o poder público da prerrogativa de adotar as melhores medidas nas limitações de higiene e segurança em prol da defesa dos indivíduos e da comunidade (MEIRELLES, 1997, p.126).

Nessa linha apresentada, a polícia administrativa na forma de proteção sanitária constitui uma ferramenta para limitar, condicionar e regular a atividade privada em prol do interesse público, garantindo uma maior efetividade na proteção do bem-estar social, com escopo de garantir que condutas privadas desarrazoadas perturbem a saúde pública.

3. COMPETÊNCIA E PROPORCIONALIDADE

O exercício do poder de polícia sanitária é de competência de todos os entes federativos, atribuído ao ente estatal detentor da respectiva aptidão para administrar, gerir e regular determinado seguimento da sociedade. Em nosso sistema constitucional, os temas de assistência social e de saúde pública estão sujeitos a uma tríplice atuação – no âmbito federal, estadual e municipal -, por interessar aos entes como um todo (MEIRELLES, 1997, p. 126). Essa conclusão pode ser extraída do artigo 23, II, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), estabelecendo a competência executiva comum dos entes federativos e, ademais, do artigo 198 (BRASIL, 1988) e 200 da Carta Magna que constitucionalizou o Sistema Único de Saúde como uma cooperação entre as pessoas políticas. Nessa toada, o constituinte instaurou um sistema cooperativo entre os entes federativos, ambos com competência para a melhor finalidade pública, com eficiência, economicidade. Discutir competência legislativa dos entes federativos é debater um dos alicerces do Estado Democrático de Direito: o Federalismo.

A Constituição Federal de 1988 adotou, como cediço, uma forma de federalista de Estado, como uma associação de Estados, gravitando-os sobre os princípios da autonomia e da participação política, consagrando certas regras constitucionais tendentes a gerir as competências constitucionalmente distribuídas entre os entes federativos (MORAES, 2015, p. 289). Essas competências podem ser entendidas como prerrogativas juridicamente estabelecidas a um ente, órgão ou agente público para emitir determinadas decisões (SILVA, 2014, p. 483).

O Federalismo é a máxima expressão do Direito Constitucional, nasceu na Constituição norte-americana de 1787. Essa concepção de união de coletividades políticas autônomas surgiu no Brasil em 1889, permanecendo nas constituições seguintes (SILVA, 2014, p. 101). Vale dizer, também, que para caracterizar uma federação o mínimo que se requer é uma organização constitucional, criadora do Estado Federal com suas partes indissociáveis, com abandono de certas competências administrativas, tributárias e legislativas pelos membros (MORAES, 2015, p. 290).

Nesse contexto, o princípio que norteia a distribuição de competência entre as pessoas políticas é o chamado princípio da Predominância do Interesse, por força desse critério determinadas matérias irão ficar a cargo da União se for de interesse geral, ficando as de interesse regional e local respectivamente aos Estados e Municípios (MORAES, 2015, p. 318). Ao bem da verdade, a nossa constituição adotou um sistema complexo, pois já se torna bastante conflituoso e difícil definir o que seria de âmbito nacional, regional ou local. Dessa forma, o constituinte buscou enumerar, sem possibilidade de esgotar as matérias, a competência comum e concorrente de cada ente no âmbito administrativo e legislativos nos artigos expressos no texto constitucional, entre eles se destacam o 22 e 22 (SILVA, 2014, p. 483).

Contudo, não significa que todos podem fazer tudo, o texto constitucional trouxe as balizas dessa autonomia dos entes federativos. A competência concorrente da União em editar normas gerais, por exemplo, não cabe descer pormenores naquilo que seja de interesse regional ou local, invadindo a área de competência suplementar dos Estados, conforme dispõe o artigo 24, §2º, da Constituição Federal (MORAES, 2015, p. 329).

Por fim, cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal decidiu em sede de controle de constitucionalidade, dando interpretação conforme a Constituição ao dispositivo 3º, § 9º, da Lei nº 13.979/2020, a fim de explicitar que, preservada a atribuição constitucional de cada esfera de governo, consoante o art. 198, inciso I, da Constituição Federal, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais.

Nesse contexto, cabe o respeito ao Federalismo e à repartição constitucional de competências consagradas constitucionalmente, conferindo legitimidade aos atos legislativos e administrativos regulatórios dos Estados e Prefeituras quanto ao funcionamento das atividades comerciais, cuja finalidade seja sanitária. Vale dizer que a adoção constitucional do modelo federativo gravita em torno do princípio da autonomia das entidades federativas, que pressupõe a distribuição de atribuições legislativas, administrativas e tributárias (MORAES, 2015, p. 389). No tocante à saúde, a Constituição Federal estabeleceu, nos termos dos incisos II e IX, do artigo 23, a existência de competência administrativa comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, não reservando exclusivamente essa matéria a nenhum dos entes federativos.

Outrossim, nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde; permitindo, igualmente, aos Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementá-las no que couber, desde que se valham do critério da predominância do interesse. Cabendo rememorar, ainda, a previsão de descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde de cunho constitucional (art. 198, CF, e art. 7º da Lei 8.080/1990).

O Estado tem o dever de garantir a saúde de todos os brasileiros, sendo de relevância pública os serviços e ações que preservem o bem-estar da população (SILVA, 2014, p. 844), cabendo aos entes federativos de forma cooperada, comum e concorrentemente preservar e buscar essa finalidade, sob pena de ferir um dos princípios fundamentais da Constituição Federal, qual seja: a dignidade da pessoa humana.

Diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal pela ausência de hierarquia entre os entes federativos no tocante à matéria sanitária, o administrador público competente irá atrelar as suas decisões, portanto, a um juízo de proporcionalidade, buscando uma justa harmonização.

A regra da proporcionalidade é concebida como uma forma de interpretação e aplicação do direito, primordialmente de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais, incidindo-se especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou a proteção de um interesse coletivo, implica na restrição de direitos fundamentais. Assim, seu objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade é auxiliar o agente público, em regra, na solução de conflitos de direitos fundamentais, dando parâmetros para evitar que a restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais, além do necessário (SILVA, 2002, p. 1).

O raciocínio da proporcionalidade perpassa, nos moldes das lições de Robert Alexy, ao conceito de princípio. Para as lições desse autor, os princípios são mandamentos de otimização, que são caracterizados por serem aplicados na maior medida do possível, diante das circunstâncias fáticas existentes. Ao contrário de Dworkin, não significa que o princípio derrotado em eventual conflito deixou de ser aplicado, eles foram considerados no caso concreto em uma maior ou menor medida. Por isso, o autor menciona que os princípios possuem um caráter prima facie, isto é, não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios com os quais se choca e das possibilidades fáticas. As regras, por sua vez, têm uma determinação de seu conteúdo no âmbito das situações fáticas, são de caráter definitivo, salvo exceções previstas na própria norma (SILVA, 2002, p. 2).

A regra ou meta regra da proporcionalidade não é um sinônimo de proporcionalidade, é um instrumento usado para solucionar conflitos de direitos fundamentais que incidem em determinado caso concreto. Uma ponderação de valores que leve em conta todas as circunstancias fáticas e jurídicas em apreço. Para Alexy, a proporcionalidade se realiza em três etapas, que deverão analisadas pelas pessoas competentes ao determinar medidas, como a medida sanitária que impôs à suspensão das atividades comerciais não essenciais no período da pandemia.

Assim, o primeiro critério é o da adequação, toda e qualquer medida será adequada se fomentar esse fim almejado. Essa etapa ainda não é suficiente para revelar a proporcionalidade da medida adotada pela autoridade competente, tendo em vista que só uma decisão teratológica não passaria por esta etapa.

O segundo critério é o da necessidade, seria a suspensão do comércio a medida menos gravosa aos direitos fundamentais em conflito, em princípio a livre iniciativa e a saúde pública? Em outras palavras, uma medida somente será necessária se alcançar o resultado da maneira menos gravosa ao direito fundamental. No caso em análise, a autoridade só poderia afastar a medida da suspensão do comércio se tivesse outra medida que alcançasse o mesmo fim pretendido, protegendo a saúde pública com a mesmo efetividade.

Diante da aparente necessidade da medida, aparente porque este trabalho não analisar outras medidas alternativas, a última medida se torna necessária, vale dizer que as etapas excludentes, nas palavras de Virgílio:

Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível, se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade (SILVA, 2020, p. 13).

Assim, a aplicação da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do ato estatal para a promoção dos objetivos pretendidos. Na última fase da aplicação da regra da proporcionalidade incidiria o último filtro na decisão da autoridade, um sopesamento na restrição e realização dos direitos conflitantes, exigindo-se uma maior argumentação na tomada da decisão.

Portanto, a competência normativa e reguladora dos entes federativos no trata da saúde pública devem ser exercidas com a finalidade de atender ao bem-estar social na medida da predominância do interesse de cada ente federativo nas medidas tomadas, em homenagem ao pacto federativo e a divisão de competências estabelecida no texto constitucional. Assim, essas medidas devem estar conforme a proporcionalidade que o caso requer, evitando-se medidas desarrazoadas que coloquem em xeque a legalidade da medida de polícia sanitária adotada.

4.  ABUSO DE PODER E RESPONSABILIDADE ESTATAL

O exercício do Poder de Polícia não é absoluto, encontra seus limites na própria lei, nos limites do devido processo legal e nos direitos fundamentais, com observância aos limites da lei que fundamenta o seu agir. Essa concepção não é distorcida, e sim fiel ao que dispõe o artigo 78 do Código Tributário Nacional em seu parágrafo único, considerando regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente (DI PIETRO, 2018, p. 195).

Como é cediço, o Estado age imperativamente em prol da coletividade, cuja finalidade pode ser a criação de obrigações aos particulares condicionando o exercício de determinada atividade ao bem estar coletivo, isso só se torna passível de repreensão na hipótese que a Administração Pública aja extravasando os limites normativos, caindo em abuso de poder (DI PRIETO, 2018, p. 211).

O uso do poder é um poder-dever da Administração Pública, porém deve ser usado pautado na legislação, na moral da instituição, buscando atingir a finalidade pública que o origina, isto é, em prol da coletividade. Dessa forma, o uso do poder de polícia sempre será lícito, seu abuso será ilícito, sendo este último por excesso ou desvio do poder (MEIRELLES, 1997, p. 94).

O administrador público quando pautado na lei poderá exercer os poderes que a lei o confere de maneira a zelar pelo interesse público juridicamente tutelado, seja de modo preventivo ou não. Como citado anteriormente, o poder de polícia pode se manifestar por meio de diversos atos administrativos, todos passíveis de controle judicial, não descartando o controle exercido pela própria administração pública com base no princípio da tutela.

O agente público cai em excesso de poder quando extrapola seus limites no tocante à competência. Nessa circunstância, a autoridade não possui a competência para praticar o ato que se predispõe praticar. O excesso de poder não se confunde com o abuso de poder, o excesso de poder leva ao abuso de poder. Vale frisar que o abuso de poder é gênero dos quais se tem como espécies excesso de poder e desvio de poder (DI PRIETO, 2018, p. 320).

Nessa toada, o desvio de finalidade surge na figura do agente público que, não obstante atue dentro de sua esfera de atribuição (competência), atua por motivo ou fins diversos dos objetivados pela lei ou pelo interesse público, valendo-se de meios ou motivos imorais ou ilegais (MEIRELLES, 1997, p. 96).

Nesse contexto, pode-se entender o abuso de poder como a consequência para toda ação do administrador público que se apartar de realizar determinado fim de interesse público, por determinados meios e motivos – contrariando ou marginando o desejo da lei (MEIRELLES, 1997, p. 95). Assim, o administrador público deve agir com o escopo de alcançar o bem-estar de toda a coletividade, sem fugir das balizas legais que irão acompanhar a elaboração e execução do ato praticado.

Na seara administrativa é usualmente sustentada a tese de que os vícios podem macular os cincos elementos do ato administrativo, ocasionando sua nulidade por padecer de vício quanto ao objeto, motivo, forma, competência ou finalidade, conforme os termos do artigo 2º da Lei nº 4.717/65 (DI PIETRO, 2018, p. 319).

Quanto ao sujeito, o vício pode contaminar a competência definida em lei, uma vez estabelecida em lei não poderá aquela competência ser exercida por outra autoridade, salvo os casos de delegação, sob pena de o agente público cometer abuso de poder. A competência é uma nítida questão de validade, não podendo um agente agir sem poder legal para tal (MEIRELLES, 1997, p. 134). Isso é plausível, haja vista que se constitui em uma garantia ao administrado, evitando-se troca de favores ou perseguições dentro ou fora da administração pública (DI PIETRO, 2018, p. 320).

No tocante ao objeto, é um requisito que traz à baila o conteúdo do ato praticado, seja pela criação, modificação ou comprovação de situações sujeitas ao Poder Público (MEIRELLES, 1997, p. 137). Quanto à forma, é exteriorização da existência ou seriedade do ato administrativo. O motivo é um requisito que traduz a matéria de fato e de direito que sustenta a edição do ato. Quanto à finalidade, é a finalidade expressa explicitamente ou não na lei, ou seja, a finalidade traduz um duplo sentido, podendo-se afirmar que a finalidade será respeitada se o agente praticar o ato observando o interesse público ou objetivando o fim expresso na lei (DI PRIETO, 2018, p. 323).

Não dá para afastar de revisão bibliográfica aqui proposta o tema da responsabilidade estatal propriamente dita. Não se buscou esgotar o tema responsabilidade civil, e sim trazer suas balizas para fundamentar a resposta da problemática aqui enfrentada.

O Estado tem sua responsabilidade civil invocada quando se vê diante da prática de um ato contrário ao ordenamento jurídico, seja por via direta ou indireta. Nesse mesmo sentido:

É tradicional a distinção entre a responsabilidade civil por danos causados pela atuação estatal e o sacrifico de direitos promovido pelo Poder Público. Enquanto a responsabilidade civil do Estado pressupõe violação a direitos normalmente mediante conduta contrária ao ordenamento jurídico (ex: indenização por erro médico ocorrido em hospital público), gerando o dever de ressarcimento dos prejuízos causados, o sacrifício de direitos envolve situações em que a própria ordem jurídica confere ao Estado a prerrogativa de restringir ou suprimir direitos patrimoniais de terceiros , mediante o devido processo legal e o pagamento de indenização (ex.:desapropriação) (OLIVEIRA, 2017, p. 807).

Não se olvida que o agente público no exercício abusivo da função pública acarrete a responsabilidade estatal na modalidade objetiva, entendendo por agente público qualquer pessoa que exerça função pública, cabendo ao Estado agir de forma regressiva em face do agente público na busca de receber o que desembolsou, no caso de ser condenado (DI PIETRO, 2018, p. 741).

A análise da responsabilidade extracontratual é fundamental para restringir o tema tratado neste capítulo, conceituando-a como modalidade de responsabilidade civil, excluindo a responsabilidade contratual, que se rege por princípios próprios, não sendo objeto do presente trabalho (DI PIETRO, 2018, p. 887).

A responsabilidade objetiva do Estado e a subjetiva do agente público estão previstas no artigo 37, §6º, da Constituição Federal. Como exposto acima, o dano que o Estado causa a terceiro deve ser antijurídico, não se confundindo com apenas o ilícito perpetrado, assim fosse os danos decorrentes de obra pública não seriam passíveis de indenização pelo Estado. Dessa forma, o pressuposto da responsabilidade objetiva é a prática de ato antijurídico, mesmo sendo lícito, causador de dano anormal e especifico a determinados indivíduos, rompendo-se o princípio da isonomia de todos perante os gastos com a máquina pública (DI PIETRO, 2018, p. 895).

Ao contrário do direito privado, em que se exige a prática de um ato ilícito (contrário à lei), no âmbito do Direito Administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, não obstante lícitos, causem a pessoas determinadas ônus maior do que o atribuído aos demais membros da coletividade. Nessa linha de pensamento, suscita-se o artigo 188 do Código Civil prevê em seu inciso segundo que a lesão a pessoa ou destruição de coisa não constituirá ato ilícito, podendo-se enquadrar a atuação do Estado no exercício da prerrogativa de polícia, gerador de responsabilidade civil do Estado, mesmo que agindo por meio de atos lícitos, portanto (DI PIETRO, 2018, p. 1018).

Diante disso, a doutrina entende que a regra é a responsabilidade estatal por ato ilícito, contudo se aponta que o Estado responderá por atos lícitos em apenas duas circunstâncias: por expressa previsão legal e no sacrifício desproporcional ao particular, exigindo-se um juízo de ponderação e razoabilidade (OLIVEIRA, 2017, 811). Urge mencionar que a Administração Pública se submete ainda ao controle jurisdicional, quanto aos atos praticados por abuso de poder com ações cabe rememorar as ações clássicas como o Mandado de Segurança, Ação Popular e, não menos importante, o Direito de Petição contra abuso de poder (DI PRIETO, 2018, p. 1049).

Conclui-se, portanto, que o uso do poder de polícia sanitária é um poder-dever da Administração Pública, porém deve ser usado conforme a legislação, buscando atingir o melhor para o bem-estar da coletividade, sem cometer abusos, seja desviando de sua finalidade ou de sua competência. Dessa forma, o sacrifício individual deve ser proporcional ao ganho social, com respeitos aos direitos fundamentais do indivíduo, autorizando a indenização do particular somente em casos de restrições com flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade. Nesse sentido, cogitar-se-ia em responsabilidade estatal por atos gerais e abstratos diante apenas de vícios, não pelo seu simples exercício.

5. CONCLUSÃO

Após galgar na pesquisa acima, pode-se construir doravante a resposta a seguinte problemática objeto de estudo: se o Estado é responsável pela indenização dos prejuízos causados aos comerciantes devido a suspensão das atividades, tendo em vista as medidas de quarentena instalada no Brasil devido a pandemia.

Como narrado anteriormente, o poder de polícia é uma atividade estatal que consiste em condicionar ou restringir atividades, bens ou direitos dos particulares em prol do bem-estar social. Assim, o poder de polícia administrativa é exercido pela Administração Pública por meio de seu poder normativo, valendo-se de portaria, resoluções, instruções e decretos para exteriorizá-lo, não se perdendo de vista o sentido amplo que abrange a própria atividade legislativa.

Diante disso, o poder de polícia é uma manifestação de uma atividade do Estado pautada na lei, restringindo direitos fundamentais em prol do interesse público, sob pena de medida coercitiva por parte da própria Administração Pública, de forma a preservar o interesse maior em conflito. Diante das diversas áreas de atuação estatal, há um desdobramento da polícia administrativa denominada de polícia sanitária.

Com efeito, a polícia sanitária é possuidora de aptidão para adoção de normas para evitar ou amenizar riscos presentes e futuros que lesem ou ameacem lesar a saúde e a segurança da população. Não se procura atentar contra direitos fundamentais por interesses político ou econômico, a intervenção estatal é, e assim deve ser, com o propósito do sacrifício momentâneo para a preservação da saúde pública, desde que fundamentada legalmente, com respaldo científico de sua eficácia.

Cita-se, ainda, que há uma ausência de hierarquia entre os entes federativos no tocante à matéria sanitária, devendo ter uma cooperação federativa em prol do bem comum, pautados no princípio da predominância do interesse, em que pese sua difícil definição. Assim, o interesse local será de atribuição do prefeito do respectivo município, conforme visto nos capítulos anteriores, esse foi o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Diga-se, nesse mesmo contexto, que o administrador público competente deverá atrelar as suas decisões a um juízo de proporcionalidade, buscando uma justa harmonização com os demais entes e, ao mesmo tempo, preservando a incolumidade pública.

Por fim, sendo certo que o uso do poder de polícia sempre será lícito e seu abuso será ilícito, sendo este último por excesso ou desvio do poder, cabe ao administrador agir fielmente aos parâmetros legais. Não podendo viciar seu ato por abuso de poder, sendo esse o fator determinante para existir uma razão para indenização. Dessa forma, agindo o Estado com base no poder de polícia, o sacrifício individual deve ser proporcional ao ganho social, com respeitos aos direitos fundamentais do indivíduo, autorizando a indenização do particular somente em casos de restrições com flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Conclui-se, portanto, que o Estado em regra não responderá pelas medidas restritivas adotadas em prol da saúde pública, salvo se, em epíteto, os atos forem ilícitos, estando maculados com algum vício em seu objeto (competência, forma, objeto, motivo e finalidade), configurando seu exercício arbitrário (abuso de poder). Ou, mesmo que considerados lícitos, só gerará indenização em apenas duas circunstâncias: por expressa previsão legal e no sacrifício desproporcional ao particular, exigindo-se um juízo de ponderação e razoabilidade da mediada adotada.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial [da] União, Brasília, 5 out. 1988. Disponível:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.Acesso em: 26. Abr. 2020.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo, editora: Forense, 2018. Pág. 1-1180.

LAZZARINI, Álvaro. Abuso de poder x Poder de polícia. Revista dos Tribunais. Vol. 721, nº 1995, pág. 339-349. Disponível em:<www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 16 Fev.2020.

OLIVEIRA, ANDRÉ FURTADO. Do estado de polícia ao estado de direito: a mudança de condições de exercício do poder de polícia Revista dos Tribunais. Vol. 994, nº 2018, pág. 29-48. Disponível em:<www.revistadostribunais.com.br>. Acesso em: 22 Fev.2020.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo, editora: Método, 2017. Pág. 1-976

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo, editora: Saraiva, 2012. Pág. 1-1109.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 1997. Pág. 1-733.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 31. ed. São Paulo, editora: Atlas, 2015. Pág. 1-958.

SILVA, José Afonso. Direito Constitucional. 37. ed. São Paulo, editora: Malheiros, 2014. Pág. 1-934.

SILVA, Virgílio Afonso. O proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais. Vol. 798, nº 2002, pág. 23-50. Disponível em:<www.revistadostribunais.com.br>.