IAN FÉLIX GARCIA COUTINHO

(coautor)

Artigo de Conclusão de Curso apresentado à Banca Examinadora do Centro Universitário UNINOVAFAPI, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: MSc. Marília Martins Soares de Andrade

RESUMO: O presente estudo utilizou-se de pesquisas diversas para que se compreenda melhor acerca da Família e do tema Responsabilidade Civil Face ao Abandono Afetivo. Nesse bojo, o estudo tem por objetivo geral: demonstrar a importância da família na formação e evolução do indivíduo destacando notórias distinções evolutivas no ramo do Direito acerca da Família e Responsabilidade Civil dos pais em relação aos filhos. A escolha do tema teve como fonte a necessidade de amparar pessoas que se sentiram lesadas por um de seus genitores. Como metodologia, a pesquisa foi baseada no método bibliográfico, através de livros, jurisprudências, revistas, etc. O resultado obtido objetiva-se a um olhar de forma diferente sobre o abandono, que por previsão legal, não há punição, apenas perda do poder familiar, que não se torna suficiente para punir. Esperam-se do presente trabalho novos olhares sobre o tema, pois o mesmo tem uma grande relevância na atualidade, pois é bem comum, mas não tem o valor que lhe é devido, pois se trata de natureza sentimental.

Palavras Chaves: Família. Responsabilidade Civil. Indenização.

SUMÁRIO: 1.  INTRODUÇÃO. 2.  DIREITO DE FAMÍLIA. 2.1 Conceitos do direito de família. 2.2 Princípios constitucionais do Direito de Família. 2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana. 2.2.2 Princípio da afetividade. 2.2.3 Princípio da liberdade. 2.3 Família no Código Civil de 1916. 2.4 Família após a Constituição de 1988. 3.  RESPONSABILIDADE CIVIL E SEUS CONCEITOS. 3.1 Evolução histórica da responsabilidade civil. 3.2 Pressupostos gerais da responsabilidade civil. 3.3 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva. 4.  RESPONSABILIDADE DOS PAIS EM DECORRÊNCIA DO ABANDONO AFETIVO. 4.1 A importância dos pais no desenvolvimento dos filhos. 4.2 Responsabilidade Civil por abandono afetivo. 4.3 Dever de indenizar. 4.4 Posicionamentos contra ao dever de indenizar. 4.5 Posicionamentos a favor ao dever de indenizar. 5.  CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O referente trabalho tem por tema a “Responsabilidade Civil Face ao Abandono Afetivo”, com vistas à legitimidade e aplicabilidade na atualidade.

Diante disso, percebe-se que os pais estão ligados diretamente no desenvolvimento dos filhos, pois são com eles que a criança aprende sobre o básico da educação e bons costumes. Os pais têm deveres para com os filhos, e isso se encontra expresso na Constituição Federal de 1988 no artigo 229: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. (BRASIL, 1988). O tema proposto é bem atual, mas de suma importância no ensejo da reparação de dano, pois o dano causado não tem natureza material, pois se trata de natureza afetiva.

Decorrido isso, a pertinência cientifica desse trabalho tem como objetivo geral demonstrar a importância da família na formação e evolução do indivíduo destacando notórias distinções evolutivas no ramo do Direito acerca da Família e Responsabilidade Civil dos pais em relação aos filhos.

A importância da Responsabilidade dos pais para com os filhos na contemporaneidade devido ao alto índice de separação de casais que ocorrem nos dias de hoje, assim, separando filhos de pais.

Sendo assim, a Responsabilidade Civil face ao abandono afetivo busca aplicar uma sanção a um pai ou uma mãe ausente na vida de um filho devido sua omissão. A questão não é comprar o sentimento, afeto ou o amor, porque isso não tem um valor pecuniário, o foco principal é dar uma sensação de “justiça” ao filho desamparado pelo pai ou mãe que agiram com omissão.

Para se desenvolver a temática proposta, a metodologia adotada foi uma revisão bibliográfica, composta de informações extraídas de livros, jurisprudências, revistas, decisões de tribunais, sites eletrônicos e, o artigo será composto de três partes.

No decorrer do artigo serão abordados os seguintes pontos: num primeiro momento, será abordada a questão da família, seu conceito, princípios constitucionais, as disposições do Código Civil de 1916, bem como sua abordagem no Código Civil de 2002. O Código Civil de 1916, tinha um conceito de família totalmente segregador e injusto, pois filhos concebidos fora do casamento, eram tratados de forma desigual quanto aos demais irmãos, sendo chamados de ilegítimos. No Código Civil de 2002, os filhos havidos ou não na constância do casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos dos filhos concebidos na vigência da união matrimonial.

 No segundo momento, será abordada a Responsabilidade Civil, seu conceito, seus tipos e elementos, com enfoque no Direito de Família. A Responsabilidade Civil está inserida em todos os ramos do Direito Civil, consequentemente no Direito de Família, a fim de ser reconhecida nos casos de abandono afetivo.

 No terceiro momento, será abordada a Responsabilidade dos pais em decorrência do abandono afetivo, tratando-se da importância dos pais no desenvolvimento psicológico dos filhos, assim evitando traumas futuros. Será abordado também o dever de indenizar, que para a maioria dos doutrinadores, é plausível, acreditando-se que a negligência é suficiente para o cabimento da indenização por dano moral, embora, para uma minoria, o posicionamento seja contrário ao dever de indenizar. E por fim, a quarta parte será tecida a conclusão referente ao estudo.

2 DIREITO DE FAMÍLIA

Segundo DINIZ (2008), a família, no sentido amplíssimo, seria aquela em que os indivíduos estão ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato-sensu do vocábulo refere-se àquela formada além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (parentes do outro cônjuge ou companheiro). Por fim, no sentido restrito, restringe família a comunidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e da filiação.

2.1 CONCEITOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

A família é a essência da sociedade, lugar esse onde o ser humano se insere com mais intimidade, é o ponto de partida de todos os outros relacionamentos, é o local onde se modela o caráter do indivíduo. Assim, passa-se a elencar alguns conceitos sobre Direito de Família.

Nas palavras de GOMES (1999), denomina-se direito de família como o conjunto de regras aplicáveis às relações entre pessoas ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela afinidade e pela adoção. E ainda, é considerada como o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros.

O Direito de Família, em seu conceito mais usual, pode ser entendido como um conjunto de normas que regem as relações de família, no seu aspecto pessoal e patrimonial, ou seja, trata das relações que se formam na esfera da vida familiar. (CACHAPUZ, 2011).

Na história dos agrupamentos humanos, é a família o que precedeu a todos os outros, como fenômeno biológico e como fenômeno social. Por isto mesmo a variedade dos estudos é tão grande que, de cada ângulo que se faça, conceitos diversos vão surgindo e enriquecem sobremaneira a bibliografia geral como a especializada. (PEREIRA, 2001)

A família atual não é mais, exclusivamente a biológica. A origem biológica era indispensável à família patriarcal, para cumprir suas funções tradicionais. No âmbito jurídico, encerrou definitivamente o seu ciclo após o advento da Constituição Federal de 1988. O modelo científico é inadequado, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, uma vez que outros são valores que passaram a dominar esse campo das relações humanas. (LÔBO, 2006)

Como se pode observar, com base no levantamento bibliográfico e de acordo com os conceitos citados acima, nota-se que o significado de família não se resume apenas na consanguinidade entre os indivíduos, mas sim nos vínculos criados pelo convívio, pela troca de afeto, dentre outros.

2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Antes de tudo, deve-se ter a noção do que se entende por princípio. Pode-se dizer que princípio é a fonte, o nascimento, momento da existência de algo. Princípio é o principal ponto de partida para que se possa compreender um determinado assunto ou questão. Explicado acima o que se entende por Princípio, analisar-se-á, brevemente, o que se entende por princípio constitucional. Princípios constitucionais do Direito de Família, como já resta explícito no nome, são os princípios previstos na Constituição Federal de 1988, que norteiam os regulamentos familiares.

Segundo Dias (2015, p.42), os princípios constitucionais “vêm em primeiro lugar e são as portas de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito.” Por isso, os princípios constitucionais são as normas mais importantes para que se possa compreender o direito. A palavra “Princípio” em si fica claro que é o começo de algo, onde surgiu, onde nasceu. Então, para entender algo, nada mais importante compreender onde aquilo teve início. Por meio de seus conteúdos, os princípios em geral conduzem a aplicação dos artigos e parágrafos constantes encontrados nos dispositivos, sendo, portanto, de grande valia como ferramenta de apoio teórico-prático para aplicação do Direito. (ANTUNES, 2010)

2.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Para se entender o que é dignidade, é necessário fazer uma indagação a esse respeito. Então, o que é esse valor? Na perspectiva de Piovesan (2002), a autora aborda que o valor da dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais, vem a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro.

A dignidade da pessoa humana é o princípio mais importante de todos, pois através dele pode-se combater a desigualdade entre pessoas, afirmando que todos são dignos de direitos e deveres e iguais perante a lei. Garantindo assim a todos os cidadãos seus direitos elencados na Constituição Federal de 1988.

 Muitos doutrinadores afirmam que não há hierarquia entre os princípios, mas Dias (2015), afirma que o princípio da dignidade da pessoa humana, “é o princípio maior, fundante do Estado Democrático de Direito, sendo afirmado já no primeiro artigo da Constituição Federal”.

2.2.2 Princípio da Afetividade

A matriz da afetividade é emanada do afeto que é o elemento essencial das relações interpessoais, sendo um aspecto do exercício do direito à intimidade garantida pela Constituição Federal. A afetividade não é indiferente ao Direito, pois é o que aproxima as pessoas, dando origem aos relacionamentos que geram relações jurídicas, fazendo jus ao status de família ‘eudemonista’, doutrina que considera ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana. (VECCHIATTI, 2008).

A palavra afeto advém de origem latina que significa sentir algo por alguém, não obrigatoriamente amor, mas sim um sentimento que pode ser bom ou mau, fazendo-se presente em toda família. Família em si é um ente de afeto, a afetividade é a principal característica de uma família, e quando a Constituição Federal trata disso, eleva o afeto a valor jurídico sendo importante o seu debate especialmente no Direito de Família.

Torna-se primordial a presença de afeto na família. Sem afeto não se pode dizer que há família. Ou, onde falta o afeto a família é uma desordem, ou mesmo uma desestrutura. É o ‘afeto que conjuga’. E assim, o afeto ganhou status de valor jurídico e, consequentemente, logo foi elevado à categoria de princípio como resultado de uma construção histórica em que o discurso psicanalítico é um dos principais responsáveis, vez que o desejo e amor começam a ser vistos e considerados como verdadeiro sustento do laço conjugal e da família. O princípio do afeto foi desenvolvido a cada dia, como forma de demonstração, carinho e comunhão de vida plena entre duas pessoas que tem o intuito de constituir família, independentemente do sexo, para que haja sustento do laço entre duas pessoas. (PEREIRA, 2011).

2.2.3 Princípio da Liberdade

A palavra Liberdade tem origem na palavra “livre”, no Latim, denominada liber. Conceitua-se Liberdade como uma série de direitos atribuídos a todo indivíduo, tendo por resultado o direito ir e vir, de agir, direito à opinião, posicionamento político, crença, religião, opção sexual, etc. Sendo assim, entende-se que liberdade não se trata somente de locomoção sem empecilho, como é vista no senso comum, pois quando se fala em liberdade, genericamente pensa-se em um indivíduo livre, que pode ir e vir por onde quiser, mas sabe-se que a palavra liberdade possui inúmeros significados, como os exemplificados acima. Ser livre não quer dizer que se possa fazer tudo sem fronteira, ainda se deve respeitar os limites impostos pela lei.

Segundo a Constituição, ao instaurar o regime democrático, revelou enorme preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, deferindo a igualdade e à liberdade especial atenção no âmbito familiar. (DIAS, 2015). Com o regime democrático, não só a igualdade social foi imposta, mas também a liberdade de expressão. No âmbito familiar não foi diferente, às famílias também foram atribuídos direitos igualitários a todos os membros, sem distinção ou preconceito. Vê-se assim, uma grande evolução social quando comparado com o Código Civil de 1916, onde direitos não eram garantidos a todos, apenas deveres.

Para Maria Celina Bodin de Moraes, o Princípio da Liberdade: “significa, hoje, poder realizar, sem interferências de qualquer gênero, as próprias escolhas individuais, exercendo-as como melhor lhe convier”. (MORAES, 2003). Complementando, pode-se compreender que liberdade significa o poder de realizar, de escolher o que melhor convém sem interferências externas que visam oprimir o ser dotado dessa tal liberdade. Há inúmeras formas de liberdade; liberdade de ir, liberdade sexual, liberdade religiosa, liberdade política etc.

2.3 FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

Tendo como base de análise a Lei n° 3.071 de 1° de Janeiro de 1916, o Código Civil de 1916 tratava a Família de uma forma bem distinta dos dias de hoje. A família só poderia ser formada após o casamento entre um homem e uma mulher, não se admitindo casamento entre pessoas do mesmo sexo e nem mesmo o divórcio, pois a sociedade à época, que incluía os legisladores, seguia firmemente as decisões da igreja católica, que por sua vez, não aceitava qualquer impedimento matrimonial. O código era extremamente paternalista, pois afirmava expressamente que o Homem era o chefe de família, cabendo à sua mulher e filhos o dever de respeitá-lo.

Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal.

Compete-lhe:

I. A representação legal da família.

II. A administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao marido competir administrar em virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial (Artigos. 178, Parágrafo 9°, n° I, c, 274, 289, n° I, e 311).

III. direito de fixar e mudar o domicílio da família (Artigos. 46 e 233, n° IV).

IV. O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do teto conjugal (Artigos. 231, n° II, 242, n° VII, 243 a 245, n° II e 247, n° III).

V. Prover à manutenção da família, guardada a disposição do Artigo. 277. (BRASIL, 1916)

Os filhos nascidos fora do casamento, ou seja, de um adultério, não se presumiam legítimos. Filhos de relação incestuosa não eram sequer reconhecidos. Não havia noção de igualdade entre filhos, sendo legítimos apenas os filhos havidos na união matrimonial. Os filhos eram classificados em legítimos e ilegítimos. O Legítimo era o filho biológico, nascido de pais unidos pelo matrimônio; os demais seriam ilegítimos. (LÔBO, 2004)

Art. 343. Não basta o adultério da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para elidir a presunção legal de legitimidade da prole.

Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos. (BRASIL, 1916)

Após a leitura destes dois artigos, percebe-se o quão segregador e desigual era o Código Civil de 1916, pois excluía diretamente filhos, que apesar de serem havidos de relações não aceitas à época, ainda sim eram filhos. Como se sabe, apenas eram considerados filhos legítimos os que advinham do matrimônio.

Há relações familiares fora do matrimônio que podem ser pessoais, patrimoniais e assistenciais; que foram ignoradas pelo nosso Código Civil de 1916, que apenas indiretamente as regulava (arts.248, IV, 1.177 e 1.719, III) com o escopo de fortalecer a família legitima. O diploma legal de 1916 uma única vez fez referência ao concubinato no art.363, I, quando permitia ao investigante da paternidade a vitória na demanda se provasse que ao tempo de sua concepção sua mãe estava “concubinada” com o suposto pai. (DINIZ, 2010).

2.4 FAMÍLIA APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988

De 1988 até hoje, o conceito do que seria família está bem diferente do que era em 1916 (Constituição Federal de 1916). O novo texto constitucional trouxe uma revolução no Direito brasileiro. Junto com a sociedade, o conceito e formas de Família também mudaram e ganharam proteção judicial. Perdeu-se a ligação extrema com as normas da igreja católica, incluindo normas específicas que trouxeram o fim da supremacia do marido perante a mulher e a igualdade dos filhos, independentemente de terem sido havidos fora do casamento.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.  (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010). (BRASIL, 1988)

A Constituição de 1988 veio para trazer igualdade diante de homens e mulheres. Com ela, as mulheres ganharam direitos, pois as mesmas, no Código Civil de 1916, apenas tinham deveres perante aos maridos. As relações familiares não eram relevantes para o Estado, sendo omisso de disposição legal que versava sobre a família. Reforçando essa ideia, Lôbo (2010), propõe que no plano constitucional, o Estado, antes ausente, passou a se interessar de forma clara pelas relações de família, em suas variáveis manifestações sociais. Daí a progressiva tutela constitucional, ampliando o âmbito dos interesses protegidos, definindo modelos, nem sempre acompanhados pela rápida evolução social, a qual engendra novos valores e tendências que se concretizam a despeito da lei.

E ainda, Andrade (2005), percebe que a ideia de família não está vinculada a de matrimônio, uma vez que é possível a reprodução sem sexo, sexo sem matrimônio e matrimônio sem reprodução. Hoje o direito de família vincula-se à noção de afeto e interesses comuns, independentemente do sexo dos parceiros. Com a isonomia entre homens e mulheres, com o surgimento do divórcio e com a proteção dos filhos tidos fora do casamento, este deixou de ser o fundamento da família, dando lugar a outras formas de entidades familiares, tais como as uniões homoafetivas.

Como citado acima por Andrade (2005), a ideia de família não tem mais ligação com o casamento, pois hoje em dia pode haver famílias de várias formas de composição, como a união estável, a família monoparental, anaparental, a homoafetiva, etc. A união estável é formada por um casal hétero ou homoafetivo onde não há o casamento civil. Não se confundem, pois no casamento tem de haver uma série de atos para se concretizar; na união estável é necessária apenas a situação fática. A monoparental é a família composta por apenas um dos pais. (Tipo de família bem comum no Brasil) A anaparental é a família que é composta por indivíduos com vínculo de parentesco, mas não de ascendentes nem descendentes. Geralmente composta por irmãos. A família homoafetiva é a família composta por um casal do mesmo sexo.

Como se vê, o conceito e formas de famílias existentes na atualidade são completamente diferentes de um século atrás, Família no Código Civil de 1916 era apenas aquela composta por homem e mulher casados, filhos só eram legítimos se fossem concebidos na união matrimonial, não se era admitida outra forma de família. Na atualidade, o termo família possui generalidades, pois como citado acima, há várias formas de definir o que se entende por família.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL E SEUS CONCEITOS

Entende-se por responsabilidade civil, o dever de reparar danos provocados numa situação onde determinada pessoa sofre prejuízos como consequência de atos praticados por outra.

Utilizando-se das palavras de Stoco (2007):

A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana. (STOCO, 2007, p. 114).

Como citado por Stoco (2007), a responsabilidade tem seu conceito na origem de sua palavra, que no Latim, respondere, que significa o ato de alguém responder por atos que tenham causado dano a outrem. Essa imposição, de fazer com que o causador de dano responda por seus atos, traz-se a ideia de justiça no meio social.

O conceito de responsabilidade civil é responsável por recompor o dano recorrente de uma violação de um dever jurídico originário. Ressaltando que toda conduta humana, que viola dever jurídico originário e consequentemente causa algum prejuízo a outrem, é considerada uma fonte geradora da responsabilidade civil. (GONÇALVES, 2012).

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil sempre existiu na sociedade humana, há muito tempo não se levava em consideração a intenção do autor causador do dano, tendo em vista, a ação ou omissão deste em detrimento da vítima para que fosse responsabilizado pelo seu ato danoso.

Nesta época os costumes regiam as regras de convivência social, levando os ofendidos a reagir de forma direta e violenta contra o causador do dano. Essa ação lesiva do ofendido era exercida mediante a vingança coletiva, caracterizada pela “reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes” (DINIZ, 2009, p. 11).

O marco inicial da responsabilidade civil em Roma relaciona-se com referido período, fazendo com que a retaliação, antes pertencente ao grupo dominante, passasse a ser reconhecida e legitimada pelo Poder Público. É a chamada vingança privada, ou vendetta. Vigorava a Lei de Talião, sintetizada pela ideia de “olho por olho, dente por dente”. Bastava o dano efetivamente sofrido pela vítima para provocar “a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido” (GONÇALVES, 2009, p. 04). 

Atualmente um agente causador de dano também não precisa ter a intenção de causar um dano para ser responsabilizado por seus atos, e a vítima não precisa se vingar, pois o Direito é a ferramenta de pacificação dos povos e que busca resolver todos os conflitos que surgem na sociedade.

3.2 PRESSUPOSTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Consideram-se atos ilícitos aqueles que vão contra o ordenamento jurídico prejudicando o direito subjetivo de alguém. E é ele quem faz nascer o encargo de reparação de dano que é imposto pelo sistema normativo jurídico.

O Código Civil de 2002 em seu artigo 186 define ato ilícito como: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". (BRASIL, 2002).

Na lição de Fernando Noronha, para que surja a obrigação de indenizar são necessários os seguintes pressupostos:

1. Que haja um fato (uma ação ou omissão humana, ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza), que seja antijurídico, isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas consequências;

2. Que o fato possa ser imputado a alguém, seja por dever a atuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma atividade realizada no interesse dela;

3. Que tenham sido produzidos danos;

4. Que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta (NORONHA, 2010, p. 468/469).

3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA

A percepção das responsabilidades subjetiva e objetiva são claramente anotadas pelos autores Rodrigues (2002) e Cavalieri Filho (2010)

Em Rodrigues (2002, p. 11) estuda-se que “se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na ideia de culpa” e que de acordo com o entendimento clássico a “concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente”. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar.

E a responsabilidade objetiva, tratada pro Cavalieri Filho (2010), a qual prescinde da culpa, a teoria do risco é o fundamente dessa espécie de responsabilidade, sendo resumida por (CAVALIERI FILHO, 2010). Então, todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa.

4 RESPONSABILIDADE DOS PAIS EM DECORRÊNCIA DO ABANDONO AFETIVO

os dias atuais vem sendo discutido se os pais têm ou não ou dever de serem responsabilizados civilmente pelo abandono afetivo de um filho. É fato e bem comum que existem muitos filhos negligenciados por seus pais, estes então, recorrem à Justiça para mostrar a um pai omisso que pode ser responsabilizado por não cumprir os deveres previstos na Constituição Federal de 1988, pois o dever dos pais de conviver com o filho além da ligação pelo afeto, também tem ligação e obrigação prevista no Art. 226 da Constituição Federal de 1988. Este tema é bem delicado, pois trata acerca de um assunto que não diz respeito somente à lei, mas também de aspectos morais, pois envolve sentimentos, e, na maioria dos casos, o empecilho dá-se devido à ausência deles.

4.1 A IMPORTÂNCIA DOS PAIS NO DESENVOLVIMENTO DOS FILHOS

Toda família é um sistema, pois possui uma estrutura que se organiza através de interações, desempenhando um papel de extrema importância no desenvolvimento do indivíduo. É na convivência ou na falta dela que a criança cria suas próprias ideias, noção de ética e moral, formando assim a sua personalidade. Só o amor não é necessário, é necessário também o respeito, a atenção, o afeto, com fim de que os filhos saibam como seguir adiante de uma maneira íntegra e longe de qualquer trauma. Os pais são de extrema importância na vida do filho, pois a criança, antes de afeto, amor e respeito precisa de cuidados básicos dos pais como: alimentação, moradia, higiene, etc. Como afirma Emílio Mira Y López:

O homem vem ao mundo em condições verdadeiramente deploráveis: incapaz de valer-se por si mesmo, está condenado a morrer em poucas horas se não velarem por ele seus progenitores, ou quem os substitui na missão tutelar. Mas o recém-nascido, aparentemente inerme, traz consigo um potencial energético considerável, que lhe é transmitido pelo misterioso ato de hereditariedade, e em virtude dele será possível, utilizando os estímulos do meio em que vive, desenvolver com este uma série de reações cada vez mais complexas, até criar-se uma vida interior, de autoconhecimento, que o levará a categoria de ser consciente, dotado de uma personalidade bem manifesta. (MIRA Y LÓPEZ, 2009, p. 53).

Como explicado por Mira y López (2009), o ser humano ao nascer, é completamente dependente dos pais, que os mesmos têm o dever de criá-los, assegurando alimentação, higiene e segurança como requisitos primordiais. Com o crescimento, além destes requisitos citados, a participação dos pais ainda se faz necessária, dessa vez com o intuito de orientar o filho sobre bons costumes, colaborando para sua evolução no meio social. Mas, na ausência dos pais, tudo é diferente, a criança sem o amparo dos pais, pode desenvolver traumas psicológicos, que serão preenchidos de outras formas, com vistas à compensação do vazio deixado pela falta afetiva de um dos pais.

4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Na introdução desse tópico, o pensador Groeninga (2005), comenta sobre a importância da figura dos pais na vida da criança:

O vazio deixado pela falta de um dos pais ou pelo impedimento da convivência entre pais e filhos será inevitavelmente preenchido com outras figuras de importância na vida da criança, que se identificará com estas de forma a tentar preencher a lacuna deixada pela ausência de um dos pais. (GROENINGA, 2005, p.414)

Como afirma Groeninga, a figura dos pais é de extrema importância na vida dos filhos. Antes de tudo, os pais têm de garantir o bem estar dos filhos, como a criação, alimentação e higiene. Após esses cuidados básicos e não menos importantes, serão necessários cuidados voltados à formação da personalidade dos filhos. Um filho sem a presença de um dos pais pode crescer desenvolvendo traumas psicológicos e buscar outras formas de preencher o vazio causado pelo abandono.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - Castigar imoderadamente o filho;

II - Deixar o filho em abandono;

III - Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

V - Entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.  (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017). (BRASIL, 2002)

Como cita o Art. 927 do Código de Civil de 2002: Aquele que, por ato ilícito (Artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. No caso de abandono afetivo funciona da mesma forma.  (BRASIL, 2002).

Em muitos casos, o abandono acontece diante da separação do casal, que os pais, na maioria das vezes pensam que apenas o pagamento da pensão alimentícia é o suficiente. Assim, entende-se que a responsabilidade parental não é compreendida da forma correta, pois acabam por negligenciar os deveres que têm como pais, que tem, por exemplo, a assistência moral, convívio, afeto etc. Apesar de morarem em ambientes distintos, o pai ou mãe que não têm a guarda tem o direito de visita, que muitos não exercem intencionalmente.

A omissão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeado de afeto, carinho, atenção, desvelo. (HIRONAKA, 2002).

Assim, vê-se que o abandono afetivo pelos pais não se relaciona somente com o afeto, relaciona-se também com a conduta omissiva do dever de cuidar, pois como será citado abaixo, os pais que não cumprem o que está exposto em lei, ofende a dignidade e acabam por causar dano a seus filhos.

De acordo com Leandro Lomeu (2010, p.112): “Os pais que não cumprem o expresso em lei estão ofendendo a dignidade e causando danos a personalidade de seus filhos, sendo perfeitamente cabível a reparação do dano causado por seu próprio genitor.”

A responsabilidade civil pressupõe um equilíbrio entre dois patrimônios que deve ser restabelecido, como afirma VENOSA (2013, p.22):

A responsabilidade civil leva em conta, primordialmente, o dano, o prejuízo, o desequilíbrio patrimonial, embora em sede de dano exclusivamente moral. O que se tem em mira é a dor psíquica ou o desconforto comportamental da vítima. No entanto, é básico que, se não houver dano ou prejuízo a ser ressarcido, não temos porque falar em responsabilidade civil: simplesmente não há porque responder. A responsabilidade civil pressupõe um equilíbrio entre dois patrimônios que deve ser restabelecido. (VENOSA, 2013, p.22)

Para Carvalho (2008), abandono afetivo é tão prejudicial quanto o abandono material. Ou mais. A carência material pode ser superada com a dedicação do (a) genitor (a) ao trabalho; a de afeto não, porquanto corrói princípios morais se estes não estão consolidados na personalidade da criança ou adolescente.

É o afeto que delineia o caráter da pessoa. Aliás, a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (CF, art. 226, caput), por ser notório que a desestruturação familiar conduz ao desequilíbrio social e, por conseguinte, à criminalidade. (CARVALHO, 2008)

4.3 DEVER DE INDENIZAR

O dever de indenizar não tem previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro, e por isso abrange várias correntes em relação à aplicabilidade, sendo essas, desfavoráveis e favoráveis.

Uma criança que cresce sem os conselhos dos pais, sem o apoio e sem o carinho, tende a sofrer problemas psicológicos podendo ter seu desenvolvimento prejudicado. A criança precisa dos pais para ter um desenvolvimento psicológico saudável, precisando de um bom convívio familiar.

O STJ já vem considerando que há sim o dever de indenizar o filho abandonado, fundamentando no artigo 186 do Código Civil de 2002 que diz: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

4.4 POSICIONAMENTOS CONTRA O DEVER DE INDENIZAR

Em relação aos posicionamentos contra o dever de indenizar, ocorreram vários julgamentos relacionados à este dever. Entre estes destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão máximo de apreciação das questões infraconstitucionais, em abril de 2009, no julgamento do Recurso Especial nº 514.350-SP, cujo Relator foi o Ministro Aldir Passarinho Junior, confirmou posicionamento desta Corte no sentido de negar direito a indenização por danos morais sofridos por filho resultante do abandono moral e afetivo de seu pai. O referido Tribunal sustenta que abandono afetivo não caracteriza ilícito passível de reparação, bem como que o Poder Judiciário não pode compelir alguém a um relacionamento afetivo, não havendo nenhuma finalidade positiva a ser alcançada com a concessão da indenização pleiteada. Os doutrinadores que resistem a aplicação da teoria da responsabilidade civil no direito de Família temem que o pai condenado à pena pecuniária por sua ausência será um pai que jamais tornará a se aproximar daquele rebento, em nada contribuindo pedagogicamente o pagamento da indenização para restabelecer o amor. (COSTA, 2005)

O afeto é elemento intrínseco às relações familiares, porém insuscetível de ser entendido como um valor exigível através do poder judiciário, sob pena de martirizar a sua própria essência espontânea. (ROSENVALD; FARIAS, 2010)

Diante disso, os doutrinadores que negam existir a obrigação de indenizar pela falta de afeto, defendem que as obrigações posteriores à paternidade não conseguem invadir o espaço subjetivo do afeto, não sendo possível definir um valor a ser pago pela falta deste, assim não sendo obrigatório amar.

4.5 POSICIONAMENTOS A FAVOR AO DEVER DE INDENIZAR

A partir do momento em que existe afeto na relação jurídica paternal, este pode ser olvidado de peso para uma requisição de cumprimento, e por sua vez, passível de indenização. De acordo com o pensamento da doutrinadora Ainah. (NETA, 2016)

As funções da responsabilidade civil são: compensatória, ou seja, compensar o dano à vítima, punitiva do ofensor e pedagógico, com vistas a tornar público que condutas semelhantes não serão toleradas. Esta pretensão de obrigar o agente causador do dano a repará-lo inspirasse no mais elementar sentimento de justiça. Caso uma ação acarrete uma reação que produza efeitos jurídicos na pessoa ou no patrimônio do outro, alterando o status quo ante, entra a questão da possibilidade de ressarcimento deste dano, quando não é possível a restituição da situação anterior justiça. (CAVALIERI FILHO, 2011)

Com isso, fica claro que a partir do momento que um indivíduo se torna pai, nasce a obrigação de cuidar, educar, proteger e amar. Mas quando um pai ou mãe abandona uma criança, assim se esquivando de suas obrigações, ele fica sujeito a sofrer ações por ter abandonado seu filho, como uma forma de compensar a falta de amparo, uma forma de punição por não ter cumprido com suas obrigações de pai. O dinheiro não irá trazer o afeto de pai para com um filho, mas sim como a única opção de se tentar fazer justiça pelo abandono.

5 CONCLUSÃO

Com o presente trabalho, evidenciamos a importância da Família na formação e no desenvolvimento do ser humano. Iniciamos o mesmo com a intenção de explicar o que significa a palavra “família”. Família é o ente mais importante na vida do indivíduo, pois como já falamos, é ela quem molda o caráter e a moral do indivíduo. A Família vem evoluindo cada vez mais ao passar do tempo, havendo o declínio patriarcal, já que antes tinha--se um chefe de família (o Homem), e ele tinha o poder máximo perante sua família, inclusive o de vida ou morte de seus filhos. Hoje vemos que família não é formada somente por laços sanguíneos, mas também por laços sentimentais, de afeto, amor e carinho. Perdeu-se a figura de Chefe de Família, pois hoje, família se tornou um ente de natureza afetiva.

Com a evolução da vida e do Direito, vimos que se tornou possível um filho pleitear indenização de um pai que o abandonou afetivamente, tendo posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca deste tema. O filho tem direito à convivência familiar, e é dever do pai ou mãe prestar todo o auxílio necessário para a evolução da criança, como: higiene, alimentação, saúde, educação e não menos importante, o convívio familiar.

A indenização por abandono afetivo é sim cabível desde que comprovado o ato de abandono pelo genitor. O enfoque principal não é falar sobre o abandono, mas os malefícios que o mesmo traz. O pai que abandona, está praticando ato ilícito, pois desrespeita um dever seu previsto pela Constituição Federal de 1988. Um filho abandonado não vai à toa à porta da Justiça buscar por resposta, ele busca alguma forma de amenizar a dor sofrida pelo abandono e a certeza de que o abandono não ficará impune, e que a sanção sirva de exemplo para quem abandona um filho.

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