MARCOS VINÍCIUS SILVA DE SANTANA

(coautor)

Artigo de Conclusão de Curso apresentado a Banca Examinadora do Centro Universitário UNINOVAFAPI como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel de Direito. Orientador (a): Prof.ª M.ª. Viviane Maria de Pádua Rios Magalhães

RESUMO: Com o objetivo de entender como o ativismo judicial em se tratando de matéria criminal, no presente contexto brasileiro, vem incidindo na proteção dos bens jurídicos a partir do destaque de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Apropriando-se, para tanto, de pesquisa descritiva e explicativa, com base em doutrina, na Constituição Federal de 1988, em leis e jurisprudências a fim de compreender as causas desse ativismo, bem como enfatizar as implicações positivas e negativas com base no conteúdo das decisões expostas no desenvolvimento do trabalho, sobretudo, os princípios e valores amparados e lesados, tendo em vista o Estado Democrático de Direito. Sendo possível a constatação de benefícios quando da postura tiver resultado a pacificação de assuntos controvertidos no âmbito nacional, assim como quando regulamenta direitos e deveres fundamentais, por outro lado verificou-se a afronta e o desrespeito de diretrizes essenciais envolvendo a estrutura de Estado, a tripartição dos poderes, o princípio da legalidade, casos em que a postura ativista resulta em insegurança jurídica, com o pretexto de resguardar os preceitos constitucionais.

Palavras-chaves: Ativismo Judicial. Direito criminal. Proteção dos bens-jurídicos. Supremo Tribunal Federal.

ABSTRACT: In order to understand how judicial activism in dealing with criminal matters, in the present Brazilian context, it has been focusing on the protection of legal assets through the highlighting of decisions handed down by the Supreme Federal Court. Appropriating, therefore, descriptive and explanatory research, based on doctrine, in the Federal Constitution of 1988, in laws and jurisprudence in order to understand the causes of this activism, as well as to emphasize the positive and negative implications based on the content of the decisions exposed in the development of the work, especially the principles and values supported and harmed, in view of the Democratic Rule of Law. If the verification of benefits is possible when the posture resulted in the pacification of controversial issues at the national level, as well as when it regulates fundamental rights and duties, on the other hand there was an affront and disregard of essential guidelines involving the State structure, the tripartition of powers, the principle of legality, cases in which the activist stance results in legal uncertainty, under the pretext of safeguarding constitutional precepts.

Keywords: Judicial Activism. Criminal law. Protection of legal assets. Federal Court of Justice.

1 INTRODUÇÃO

O Estado Democrático de Direito é marcado dentre outros princípios, pela Separação dos poderes, de modo que seja conferido a cada um deles autonomia no exercício de uma função precípua atribuída pela Constituição Federal, com o escopo de promover a melhor sustentação ao modelo de Estado, bem como da própria Soberania nacional. Ademais, imprescindível haver entre eles uma harmonia e articulação, necessárias para o atingimento dos objetivos constitucionais, desde que respeitados os valores e os regramentos que delimitam o campo de atuação desses poderes, sem que nenhum deles se sobreponha ao outro, sob pena de lesão ao princípio supracitado.

Todavia, verifica-se por meio do Ativismo Judicial não somente a contemplação dessa possibilidade, mas, com efeito, o robustecimento de uma tendência, sobretudo, no que diz respeito ao Supremo Tribunal Federal (STF), por tratar-se da última instância do poder judiciário, além de desempenhar o papel de guardião da constituição. Sendo assim, uma postura inovadora que divide muitas opiniões e sobre a qual recaem críticas contundentes por envolver direitos e valores inestimáveis, bem como pelo conflito inevitável entre os poderes devido a ameaça e a lesão aos princípios que regem o ordenamento jurídico, com ênfase nos aspectos procedimental e funcional.         

Posto isto, o presente trabalho tem como objetivo geral analisar como o ativismo judicial em se tratando de assuntos criminais se perfaz na atual conjectura brasileira, e quais são os impactos decorrentes desse comportamento proativo com base no que já foi decidido pela suprema corte no pertinente a esse segmento do direito.

 À vista disso, foram delineados os seguintes objetivos específicos: esclarecer os conceitos de Judicialização e Ativismo judicial, bem como o papel do poder judiciário, mormente, o STF; entender as causas que propiciaram o desenvolvimento do ativismo no Brasil; ponderar acerca da proteção dos bens jurídicos; analisar e discorrer sobre o conteúdo das decisões elencadas neste artigo; averiguar e destacar quais aspectos foram benéficos e quais foram prejudiciais a partir dos pronunciamentos judiciais; situar acerca dos conflitos e dos perigos envolvendo essa postura.

Esta pesquisa possui caráter descritivo e explicativo, fomentando-se em doutrina, na Constituição federal de 1988, na exposição de leis gerais e especificas, em jurisprudências e sites para melhor elucidação dos pontos abordados e consequente desenvolvimento do raciocínio e para a consecução dos objetivos pretendidos.

Por fim, com o intuito elementar de tornar acessível à compreensão do tema, tendo em vista a democratização do conhecimento e do acesso à informação, como manifestação clara e justa de transparência relacionada aos fatores que desencadeiam ou que reflitam direta ou indiretamente em seus direitos e deveres, é que, primeiramente, torna-se necessário captar a atenção para o assunto em comento a fim de que a reflexão pessoal e coletiva, juntamente ao engajamento dos aplicadores do direito possa melhor viabilizar o exercício da própria cidadania.       

2 DEFINIÇÃO DE ATIVISMO JUDICIAL E O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO/ DA SUPREMA CORTE À LUZ DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Após a Segunda Guerra Mundial, muitas nações ao redor do mundo constataram que, para evitar o restabelecimento de regimes autoritários, fazia-se necessário fortalecer o Poder Judiciário, de tal sorte, que a democracia pudesse igualmente se revigorar.

Em decorrência desse engajamento, o referido poder passou a dispor de maior amplitude quanto à discussão das matérias políticas e sociais mais relevantes para um povo. Assim sendo, em se tratando de uma discussão levada a cabo, tem-se como desdobramento lógico, por conta do que se espera do Poder Judiciário, um posicionamento acerca da questão, ou seja, uma decisão por meio da qual se presta a tutela jurisdicional.

Desse modo, verifica-se um acionamento exponencial do órgão judiciário, tanto para fins de concretização de direitos e garantias, como para a positivação de normas e institutos que possam pacificar determinado assunto no bojo social, quando impera, sobretudo, um descontentamento com relação ao desempenho dos outros poderes (Legislativo e Executivo). Ao que se denomina Judicialização, conforme se verá mais detalhadamente a seguir.

2.1 O FÊNOMENO DA JUDICIALIZAÇÃO E O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

Dentre os traços essenciais que caracterizam a Constituição Federal de 1988, tem-se o caráter analítico do texto, ou seja, em que são tratados diversos temas, como saúde, meio ambiente, trabalho, assistência social e outros, e, portanto, tendo em vista o extenso leque de questões a serem suscitadas em juízo, o sistema judiciário encontra-se abarrotado de demandas as quais se aguardam um veredicto.

Sobreleva notar a relevância das mudanças histórico-sociais que propiciaram a formação desse fenômeno, ocorridas tanto no cenário internacional, como internamente, e, sobretudo, a interligação dos eventos e os reflexos diretos e indiretos. Enquanto pendurava a Segunda Guerra Mundial, o Brasil encontrava-se no período notadamente conhecido como Era Vargas, em que se verificou uma série de reformas positivas no contexto trabalhista, consolidadas até hoje. No entanto, as condutas políticas e as manobras pela manutenção do poder, acentuaram a faceta centralizadora e autoritária desse governo, fazendo com que os partidos políticos e o Poder Legislativo fossem extintos para uma maior concentração de mando.

No que pese, os clamores sociais por uma nova constituição, a regulamentação de direitos importantes e o caráter inquisitivo do governo para evitar, conforme sustentado na época, a instalação do comunismo pelo país, o fez perder o apoio dos Estados Unidos, com quem esteve aliado durante a Segunda Guerra. Aliança essa criada para combater justamente regimes ditatoriais, o que seria contraditório, visto que, posteriormente, o país sofreria um golpe por parte dos militares, perdendo, assim, o poder.

Ainda, as implicações advindas do campo externo, como a Guerra Fria, que escancarou a disputa ideológica, bem como no contexto interno, dos governos e períodos turbulentos a partir das experiências severas de imposição da força dominante, tendenciosa aos seus próprios interesses, mudaram a grosso modo, a percepção sobre cidadania, tornando forte o anseio social pela efetiva democratização dos direitos.

Ademais, como já fora mencionado, em face do desencanto outrora vivenciado pela população que teve direitos fundamentais suprimidos por parte dos dirigentes do país, juntamente com a omissão, em certos casos, de regulamentação sobre como perceber determinados direitos ou pela descrição esdrúxula ou deficiente de normas, pelo legislador, é que se busca cada vez mais o amparo do Poder Judiciário, sobretudo, tendo em vista o caráter de guardião do Supremo Tribunal Federal, que passa a adotar uma postura mais expansiva no que diz respeito as suas atribuições, a qual se denomina Ativismo Judicial.

ATIVISMO JUDICIAL

Dito isso, o ativismo judicial surge em decorrência da judicialização e devido ao aspecto analítico do texto da Constituição, que assegura dentre outras prerrogativas a tutela dos valores nela contidos pelo Supremo Tribunal Federal, assumindo na perspectiva atual um maior protagonismo frente aos poderes legislativo e executivo, a pretexto de viabilizar a eficácia das normas e das garantias constitucionais, ampliando ou restringindo o alcance das mesmas a depender do critério de interpretação utilizado.

O Ministro Luiz Roberto Barroso (2008) assim se referiu ao termo:

“A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes.”

2.2 INCUMBÊNCIAS DO PODER JUDICIÁRIO À LUZ DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Na obra de Charles de Montesquieu intitulada O Espírito das Leis (1748), houve, por parte do autor, a defesa de uma nova concepção política compreendida pela separação dos poderes. Desse modo, ao conceber a divisão tripartite em se tratando do poder político, estariam sendo combatidas quaisquer imposições desmedidas e pautadas exclusivamente nas vontades de um indivíduo, o rei, como se verificava no Absolutismo.

Como é de se notar, esse princípio compreende uma característica essencial do Estado Democrático de Direito, que deverá apresentar a lei a ser seguida (pelo legislativo), não sendo capaz, por si só, de promover harmonia no seio social, no que pese a existência de regras morais e de conduta, tendo em vista a ocorrência inevitável de conflitos e entraves dentro da sociedade, o que demanda, em caráter complementar e ao mesmo tempo independente, o exercício da função jurisdicional, ou seja, a atuação do Poder Judiciário.

Sobreleva destacar o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, presente no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal (BRASIL, 1988) que dispõe: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Percebe-se, a partir desse excerto, a imprescindibilidade do referido poder na concretização e até mesmo reparação dos direitos constitucionalmente estabelecidos.

Dessa forma, a atuação do judiciário encontra-se regrada pelo Poder Legislativo, sendo indispensável, portanto, quanto ao ato de julgar o zelo aos preceitos e disposições legais formalmente confeccionados. Outrossim, considerando o Princípio da Igualdade de todos perante a lei, verifica-se não somente o estabelecimento de uma exigência, como também a necessidade e a presunção de imparcialidade pelos órgãos julgadores.

Através do Poder Judiciário é que se torna possível o cumprimento do devido processo legal, consubstanciado, por seu turno, em outro princípio constitucional que assegura um trajeto a ser percorrido até a prolação de uma decisão, (sendo a sentença uma espécie), resguardados os direitos e garantias fundamentais, com a exposição dos motivos que lhe deu causa, precisamente para se averiguar a legalidade do veredicto e impedir que haja injustiça ou abuso de poder, ou quando verificada essa ocorrência, repará-la prontamente.

2.3 ATIVISMO JUDICIAL EM MATÉRIA CRIMINAL E OS PRINCÍPIOS DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO AOS BENS JURÍDICOS E DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

Esclarecidos os fenômenos da judicialização e do ativismo judicial, bem como o papel do Poder Judiciário em face do Estado Democrático de Direito, encontra-se oportuna, nesse estágio, a suscitação dessa postura em se tratando de questões criminais. Para tanto, faz-se necessário a conceituação do termo bem jurídico para melhor entendimento do Principio da Exclusiva Proteção aos mesmos, nesse sentido, segundo Luiz Regis Prado:

Bem jurídico é um ente material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurídico-penalmente protegido. Deve estar sempre em compasso com o quadro axiológico vazado na Constituição e com o princípio do Estado Democrático e Social de Direito. A ideia de bem jurídico fundamenta a ilicitude material, ao mesmo tempo em que legitima a intervenção penal legalizada (PRADO, 2009, p.44).

O princípio em comento consubstancia-se no resguardo aos bens jurídicos considerados indispensáveis à convivência social, sem qualquer pretensão de disseminar ideologias, conceitos morais ou que interfiram na liberdade individual dos cidadãos. Desse modo, atribui ao direito penal uma finalidade externa, não por outra razão o Princípio da intervenção mínima surge em caráter complementar a esse aspecto da proteção aos bens jurídicos, determinando que a atuação do Estado no exercício do Jus puniende (prerrogativa de punir) somente deva ocorrer em último caso (Ultima ratio), ou seja, quando a prática de um ato ilícito mostrar-se inviável de contenção nas demais esferas do direito.

Ademais, é de suma relevância, destacar os dois aspectos constitutivos do Princípio da Intervenção Mínima, quais sejam, a fragmentariedade em que somente os bens mais valiosos relativos às questões humanas serão alvos da proteção estatal, excetuados aqueles cujo conteúdo seja vil ou de exequível contenção por outro ramo jurídico, além da subsidiariedade, como fora antecipado, tratando-se da aplicação do direito penal em ultima hipótese, como medida excepcional. Nesse contexto, torna-se possível a supressão do direito constitucional de ir e vir através das penas privativas de liberdade, como uma demonstração contundente dessa excepcionalidade.

De posse desses conceitos, é perfeitamente compreensível a estimativa de que a incidência de ações interpretativas e decisórias, por mais simples que sejam, possuem considerável peso em se tratando de um caso concreto, considerando uma vida e um destino passível de serem drasticamente alterados por um provimento judicial, e dá-se dessa forma justamente por envolver conteúdos sensíveis, o que corporifica a intervenção mínima do direito penal e por consequência dos aplicadores da lei.

Nesse sentido, a aplicação dos institutos jurídicos aos casos práticos possui o crivo de legitimar a atuação dos juízes, conferindo senso de razoabilidade e de prudência às condutas efetuadas por eles, conforme a base legal estabelecida, e por isso impera o dever de motivação das decisões judiciais. Contudo, quando esse comportamento se alarga para além das funções essencialmente atribuídas, há claramente uma inovação por parte do órgão que também será o responsável por aplicar as normas, o que inevitavelmente suscita a reflexão a respeito das implicações desse ativismo quanto a questões penais, se resultariam em maiores ganhos ou perdas à efetivação da justiça, à paz e à ordem social, ou ainda se a imparcialidade não estaria sendo mitigada em decorrência da mesma postura.

3 IMPLICAÇÕES POSITIVAS DO ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL COM BASE EM DECISÕES PROFERIDAS

Diante do exposto, convém agora destacar a incidência do ativismo em se tratando de pronunciamentos específicos pela Suprema Corte em que é possível a extração de benefícios, tendo em vista a regulamentação sobre determinado tema com o escopo de pacificar a questão e torná-la passível de ser atendida em todo território nacional, quando não existente qualquer instituto que esclareça determinado direito, dever, bem como diligências a serem obedecidas no desempenho funcional.

Com isso, verifica-se uma faceta do ativismo judicial que é aplicada em função do inativismo parlamentar, ou seja, quando devendo regulamentar uma questão ou ponto especifico, o poder legislativo não o faz, deixando assim, uma lacuna no ordenamento em se tratando daquele assunto, o que prejudicaria a percepção de direitos e garantias fundamentais em algum grau, quando não tornaria inviável a efetivação dos mesmos. Assim, o ativismo por parte do poder judiciário dar-se-ia para suprir tais lacunas. É o que se verá a partir da exposição de duas súmulas vinculantes.

3.1 SÚMULA VINCULANTE 11: A REGULAMENTAÇÃO SOBRE O USO DE ALGEMAS

Eis o conteúdo da Súmula Vinculante 11:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. (BRASIL, 2008)

Como é possível inferir, a súmula em comento visa evitar o abuso de poder mediante o uso de algemas pelas autoridades policiais, destacando, assim, situações excepcionais para sua utilização. Em face da ausência anterior de regulamentação a esse aspecto, havia-se um manejo totalmente desregrado das algemas, o que caracterizava em muitos casos uma desproporcionalidade à vista do contexto, e assim, uma ofensa aos direitos individuais, bem como a dignidade da pessoa humana.

Ademais, verifica-se a necessidade de fundamentação quanto ao ato, sob pena de nulidade, e para melhor compreender as especificações trazidas pela edição dessa súmula, reputa-se conveniente ilustrar o caso que à ela deu ensejo, em sede de análise pelo Supremo Tribunal Federal: tratou-se de recurso (Habeas-corpus 91.952) no bojo de uma condenação por homicídio qualificado pelo Tribunal do Júri, em que o réu contestou ter sido algemado durante todo o julgamento, sem qualquer necessidade aparente, além do que a situação por si já sensível, tornou-se deveras vexatória, podendo ainda ter fortemente influenciado na decisão dos jurados.

Na análise do caso, os ministros consideraram não haver realmente necessidade em se sustentar a contenção do indivíduo sob as algemas quando não verificada nenhuma resistência de sua parte, muito menos riscos seja de fuga, seja de perigo a quaisquer dos presentes na ocasião do julgamento, sendo, portanto, desprovida de razoabilidade e consequente desrespeito ao réu, no que decidiram pela anulação do referido julgamento, devendo então ser realizado um novo. O Supremo ainda enfatizou o papel do Estado na preservação da integridade física, bem como das garantias fundamentais daqueles que estejam sob sua custódia.

Nesse sentido, em face dos conflitos, omissões e discrepâncias acerca do entendimento e consequente manuseio das algemas pelo país, a presente súmula apresentou-se plausível para fins de direcionamento unificado e cogente das condutas de contenção, sem que a utilização desse artifício se dê ao bel-prazer das autoridades policiais ou em substituição a outras diligencias que devam ser respeitadas.

Assim, verifica-se que o intuito precípuo compreende o respeito à dignidade do ser humano e a adequação dos direitos individuais às potenciais interferências do Estado na liberdade de ir e vir do cidadão, sendo para tanto indispensáveis à prudência, o decoro e a responsabilidade dos entes e profissionais que estejam à frente desses atos e posturas.

3.2. SÚMULA VINCULANTE 14: O DIREITO DO DEFENSOR AO ACESSO DAS PROVAS JÁ DOCUMENTADAS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

Dentre as características relativas ao inquérito policial, tem-se o caráter sigiloso quanto ao desenvolvimento da investigação e o processamento dos dados e informações. Sendo assim, cabe a autoridade policial competente, constituída na pessoa do delegado, viabilizar o acesso das provas que se encontrem documentadas ou obstá-lo, quando solicitadas por advogado que represente os interesses de determinado indivíduo.

No entanto, respeitadas, obviamente, as atribuições funcionais, essa acessibilidade não se configura como resultado de um ato discricionário por parte do delegado, haja vista o conteúdo fático-probatório muito importar para a melhor sustentação do direito de defesa, amparado pelo Princípio do Devido Processo Legal.

Além disso, conforme elucidado no artigo 7º, inciso XIV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (BRASIL, 1994), é direito do advogado:

“examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”.

Portanto, percebe-se, o reconhecimento do legislador quanto a relevância do advogado em todas as etapas de defesa, a começar pela fase pré-processual, em que o entendimento acerca da situação, ainda que em desenvolvimento, mostra-se de grande valia para a orientação do cliente, bem como para o manejo dos institutos jurídicos que lhe propiciarão uma ampla e ajustada defesa, sem que isso represente ofensa ao exercício funcional das autoridades policiais.

Não obstante, no que pese as regulamentações legais, muitos advogados ao longo de todo o país ainda deparam-se com enorme grau de resistência pelas autoridades de policia judiciária quanto ao acesso das provas já documentadas, o que certamente prejudica o direito supracitado. Em face dessa tendência, corroborada seja por políticas ou correntes internas, a Suprema Corte houve por bem editar a Súmula Vinculante 14 (2009) para fomentar as diligências a serem tomadas, em respeito à independência funcional de ambas as carreiras.

Sobretudo, quando o conteúdo da investigação estiver relacionado ao direito de defesa, o que, indubitavelmente, interessará ao advogado e suscitará a necessidade de contato com os órgãos cuja competência seja de polícia judiciária, devendo a partir do estabelecimento dessa relação ser melhor viabilizada a intervenção da defesa para resguardo das garantias e direitos do seu cliente.

Para tanto, a referida súmula determinou a necessidade de apresentação de procuração pelo advogado em face das investigações cujo teor de sigilo seja maior, justamente para tornar efetiva essa permissão, assegurada em forma de direito funcional no caso do advogado e dever no que diz respeito ao delegado. Trata-se, portanto, de um atributo a ampla defesa que, sendo devidamente respeitado, ensejará benefícios quanto ao desempenho das instituições de direito, bem como a otimização em se tratando dos processos e procedimentos criminais, tendo em vista o caráter integrativo das diferentes esferas, sendo plausível a participação e os apontamentos realizados por ambos em face das provas apuradas e dos fatos até então elucidados.

Embora, ainda persista o desatendimento da súmula em boa parte do país, o caminho a ser seguido mostra-se apresentado pela pacificação em seu conteúdo, motivo suficiente para suscitação do respectivo direito e dever, sob pena de ofensa ao Princípio do Devido Processo Legal, em caso de não observância.

4. IMPLICAÇÕES NEGATIVAS DO ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL COM BASE EM DECISÕES PROFERIDAS

No bojo dos julgados expostos a seguir, encontram-se os princípios que, de alguma maneira, foram lesados a partir de posturas ativistas do Poder Judiciário, razão pela qual se faz mister o questionamento acerca dos seus efeitos, bem como sobre a insegurança jurídica, consequência inevitável em face de atos desarrazoados e, por vezes, temerários.

Ainda que manifestos devido ao inativismo parlamentar, sobreleva a necessidade de atendimento aos valores constitucionais de modo a assegura-lhes a maior eficácia possível, evitando inadequações ou suprimindo-as quando havendo, em respeito aos princípios sensíveis que compõe o Estado Democrático de Direito.

Assim sendo, quando do posicionamento ativista houver resultado uma inadequação relacionada a determinado princípio, seja na sua interpretação, seja no seu desatendimento, estar-se-á diante de um ato judicial falho e que pode comprometer ou amparar de modo ineficiente, dadas garantias e direitos constitucionalmente estabelecidos.

4.1 ADO 26 E MANDADO DE INJUNÇÃO 4.733: A EQUIPARAÇÃO DA HOMOFOBIA E TRANSFOBIA AO CRIME DE RACISMO

Lamentavelmente, a discriminação quanto ao gênero e o preconceito atinente à orientação sexual têm se acentuado expressivamente dentro do território nacional, chegando a níveis extremos de insultos e de violência aos indivíduos homossexuais e transexuais, considerados grupos minoritários de cidadãos que precisam de maior segurança e respeito para gozarem dos direitos e deveres relativos à própria cidadania.

Nesse contexto, mostra-se evidente a necessidade de medidas que visem coibir práticas atentatórias a esses grupos, devendo proceder na repressão dos agressores, ao passo que também propicie deferência, em grau superior, as liberdades individuais e direitos fundamentais a todos os cidadãos, sem quaisquer discriminações. Desse modo, de acordo com o aumento das agressões, verifica-se um crescimento no número de investidas junto ao Poder Judiciário, ao que mais se notabilizaram, tendo em vista o presente contexto, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 (BRASIL, 2019) e o Mandado de Injunção 4.733 (BRASIL, 2013).

Ambas as ações foram ensejadas por causa da omissão legislativa acerca da punição dos agentes em se tratando de homofobia e transfobia, mormente, nos moldes do Mandando de Injunção para fins de regulamentação de normas cuja eficácia seja limitada, visando a obtenção de amparo legal mais consistente e ajustado da matéria, a fim de não permitir abusos e perecimento de direitos.

Na ocasião do julgamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu no sentido da equiparação das condutas supracitadas ao crime de racismo, insculpido na Lei Nº 7.716/1989. No entanto, sobreleva notar que a tipificação de uma conduta como sendo criminosa, bem como sua consequente regulamentação deve se proceder através de lei, que no atinente ao direito penal consiste em uma fonte cujo teor é imprescindível.

Assim, não pode em tese ser comportada em uma decisão judicial, por conta dos Princípios da Legalidade e da Reserva Legal aclarados tanto na Constituição Federal, artigo 5º inciso XXXIX, como no Código Penal, artigo 1º, ambos destacando exatamente o seguinte “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Apreende-se não somente a importância de se haver uma inequívoca atribuição de valor negativo a determinada conduta, para que seja ela considerada crime, como também que a própria lei disporá acerca da penalidade que será então aplicada pelo juiz.

Nesse sentido, é válida a averiguação da doutrina a respeito da relação entre o os Princípios da Legalidade e da Reserva Legal com o direito punitivo, conforme aduz Feuerbach em sua teoria (FRANÇA, 2016):

I) Toda imposição de pena pressupõe uma lei penal (nullum poena sine lege). Por isso, só a cominação do mal pela lei é que fundamenta o conceito e a possibilidade jurídica de uma pena. (...) Por fim, é mediante a lei que se vincula a pena ao fato, como pressuposto jurídico necessário. III) O ato legalmente cominado (o pressuposto legal) está condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena legali). Consequentemente, o mal, como consequência jurídica necessária, será vinculado mediante lei a uma lesão jurídica determinada.

Portanto, sucede cristalina a não observância desses princípios, o que importa em uma lesão aos mesmos, além de acarretar em uma insegurança jurídica tendo em vista a separação dos poderes, e o processo pelo qual leis de matéria criminal passam desde a sua propositura e confecção até serem devidamente sancionadas, conforme previsto na Constituição Federal.

4.2 SÚMULA VINCULANTE 26: A PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIMES HEDIONDOS E O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

A Lei 8.072/90 previa o cumprimento integral da pena em regime fechado para os indivíduos que incidissem na prática de crimes hediondos ou a esses equiparados. Não por outra razão, encontra-se inequívoco o repúdio na Constituição acerca do teor dos mesmos, conforme é possível aduzir a partir do inciso XLIII do art. 5º do seu texto:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (BRASIL, 1988). 

Logo, nota-se o tratamento mais severo conferido a crimes dessa natureza pela lei maior, bem como através de instituto especifico que visa estabelecer as diretrizes para a sua aplicação. Nesse sentido, destoando-se dos demais crimes previstos no Código Penal e que admitem a progressão de regime, os fatos tipicamente reconhecidos como hediondos, à luz do previsto na Lei Nº 8.072/90, estariam inviabilizados quanto a essa possibilidade.

No entanto, em sede do Habeas-corpus 82.959/2007, o STF entendeu ser inconstitucional a vedação à progressão de regime em se tratando dos crimes supracitados. Ocorre que a análise acerca da constitucionalidade desse dispositivo se deu de modo incidental, em controle difuso, ou seja, o que implicaria na eficácia da decisão somente em relação às partes envolvidas.

Assim sendo, tendo em vista a peculiaridade da decisão, para que se pudesse aplicar de forma generalizada os efeitos dela decorrentes aos casos idênticos ou similares, far-se-ia necessário o informe do conteúdo então decidido pela Corte ao Senado Federal para que fosse averiguada no pertinente a constitucionalidade, considerando que é de competência da União legislar sobre normas de direito penal.

Ademais, conforme previsto no inciso X do artigo 52 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), dentro das competências atribuídas ao Senado, tem-se exatamente a suspensão da execução, total ou parcial, de lei que tenha sido declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual se apresenta imprescindível o cumprimento desse procedimento, tendo em vista a separação dos poderes, bem como as demais diretrizes de ordem funcional.

Em virtude do Neoconstitucionalismo, movimento instituído pós Segunda Guerra Mundial e que sustenta uma leitura e interpretação moral acerca das normas constitucionais, interpretação essa conferida ao Poder Judiciário para providenciar maior efetividade aos direitos fundamentais, percebe-se uma expansão quanto ao manejo e alcance das técnicas interpretativas, o que propicia uma extensa margem de valoração aos aplicadores do direito, com respaldo nos princípios, que passam a assumir um caráter normativo. Desse modo, o texto constitucional é visto sob uma perspectiva axiológica, ou seja, cujo sentido das normas dependerá do juízo e da sistemática utilizados por quem detém a prerrogativa de aplicá-las.

Nessa lógica e em se tratando da súmula em questão, os princípios suscitados para fomentar o entendimento da Suprema Corte quanto a progressão de regime aplicada aos crimes hediondos, foram o da dignidade humana e o da individualização da pena, sendo este último alvo de críticas devido o aspecto de a personalização ser de caráter objetivo e cuja regulamentação encontra-se presente em lei.

Ademais, como já fora antecipado, a lei como fonte imperiosa do direito penal tratou por determinar ao rol dos crimes de maior periculosidade, contundência e afronta, o cumprimento integral da pena em regime fechado, assim sendo, a vedação quanto a progressão em se tratando desses constitui a própria individualização da pena, tendo em vista levar em conta as condições pessoais do agente, bem como o critério objetivo que se consubstancia na prática de um crime hediondo ou equiparado.

Portanto, a inconstitucionalidade dessa condição fundada no Princípio da Individualização da Pena não teria justificativa plausível. No entanto, anda longe de ser refutada em consequência do movimento neoconstitucionalista que vem ganhando cada vez mais força ao longo dos últimos anos, somando-se a isso ao papel desempenhado pelo STF de guardião do texto constitucional. Nesse sentido, é evidente a verificação de que a Suprema Corte encontra-se em uma posição privilegiada ao passo que de gigante responsabilidade.

Sendo assim, o manejo indiscriminado de tamanho poder e influência, considerando a abordagem moral e ideológica trazida pelo neoconstitucionalismo e que representa em grande parte a faceta negativa desse ativismo, possui irrefutável potencial de ensejar mudanças por vezes drásticas, em caráter institucional, jurídico e social. Quando todos esses setores encontram-se interligados, as implicações serão fortemente sentidas, afinal o ativismo decorrente do Poder Judiciário por si só já compõe uma medida excepcional.         

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho se propôs, como objetivo geral, analisar como o Ativismo Judicial com ênfase em matéria criminal se efetua no presente contexto brasileiro e quais os impactos decorrentes dessa postura sobre a proteção dos bens jurídicos, tanto quanto os reflexos em se tratando do Estado Democrático de Direito.

Sendo possível o entendimento acerca dos institutos da judicialização e do ativismo judicial, e como se perfaz a relação entre ambos, tendo em vista uma série de eventos históricos desencadeados a partir da Segunda Guerra Mundial, como a existência de regimes totalitários cuja pretensão consistia em deter o máximo de poder para consequente implementação de seus ideais, ocorrendo com isso uma supressão nos direitos dos cidadãos.

Sobretudo, no pós guerra, muitas nações concluíram ser importante fortalecer o Poder Judiciário para evitar justamente o restabelecimento de regimes autoritários, bem como ter os direitos referentes a cidadania amparados e livres de supressões arbitrárias. Desse modo, a judicialização foi se corporificando, tornando-se na contemporaneidade um fato, verificável através do crescente número de demandas junto ao judiciário.

Quanto aos fatores que desencadeiam a prática desse Ativismo no Brasil, constatou-se principalmente que a omissão do Poder Legislativo em regulamentar acerca de determinados direitos e questões vem influenciando fortemente a busca por soluções na esfera judicial, atrelando-se isso ao caráter analítico do texto constitucional e o desempenho da guarda pelo Supremo Tribunal Federal a respeito de todos os assuntos nele envolvidos.

Ademais, a disseminação do Neoconstitucionalismo, corrente seguida por diversos ministros ao redor do mundo e que sustenta a premissa de uma perspectiva valorativa acerca das normas constitucionais, vem propiciando cada vez mais o fortalecimento do Ativismo Judicial, pois é dada margem incomensurável de interpretação aos aplicadores da lei, podendo, assim, sobrepô-las facilmente, uma vez que os princípios estejam sendo revestidos de normatividade.

Constatou-se que o comportamento ativista em se tratando de questões criminais torna-se deveras sensível tendo em vista, essencialmente, o princípio da exclusiva proteção aos bens jurídicos, que além de estabelecer a despeito da relevância dos mesmos, deixa clara a necessidade de intervenção mínima do Estado no exercício do Jus puniende (prerrogativa de punir), o que já caracteriza por si uma medida excepcional, por tais razões as condutas tipificadas como sendo criminosas devem proceder através de lei, impreterivelmente assim.

Da análise das Súmulas Vinculantes 11 e 14, concluiu-se que a omissão e o dissenso parlamentar acerca do uso de algemas e do acesso ao conteúdo presente no inquérito policial pelo defensor, permitiram e importaram em inúmeras situações de abuso de poder e objeção quanto ao exercício da ampla defesa e, portanto, os resultados de ambas as súmulas apresentaram-se positivos ao regulamentar entendimento unificado e cogente, uma vez que a imposição feita às autoridades sobre o manejo das algemas é plausível, considerando momentos excepcionais para tanto e devendo haver motivação do referido ato.

  Com relação ao acesso do advogado aos dados e informações já documentados em sede de investigação criminal, a Súmula 14 tratou por enfatizar o direito do defensor a esses elementos como sendo atributo da própria carreira, bem como intrínseco a ampla defesa e o contraditório durante o trâmite do devido processo legal. No que pese em termos práticos ao longo do país ainda não se tenha fiel cumprimento, a partir da pacificação dessas questões e da sua eficácia vinculante, poder-se-á impugnar quaisquer atos que a elas desrespeitem.

Por outro lado, da análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandado de injunção 4.733, constatou-se sérias lesões a princípios tanto de ordem constitucional, como mais especificamente em matéria de direito penal. A começar pela ADO 26 que trata da equiparação da homofobia e da transfobia ao crime de racismo, verificou-se uma afronta inequívoca ao princípio da Legalidade ou da anterioridade, que assevera a respeito da tipificação de condutas, ou seja, somente por expressa disposição legal é que se poderá atribuir a determinada conduta status de crime, bem como sobre a respectiva sanção.

O que não se verificou a partir dessa decisão ativista, posto que o STF houve por de modo temerário inovar na ordem jurídica, elevando um comportamento a fato típico (crime) através de uma decisão judicial, algo nunca antes realizado ou sequer previsto pelo ordenamento jurídico, mormente, o texto constitucional.

No que tange a Súmula Vinculante 26, que tratou por permitir a progressão de regime em crimes hediondos, verificou-se um desrespeito à independência funcional do Senado Federal, em particular devido o que preceitua o artigo 52, inciso X da Constituição Federal sobre a competência do Senado para analisar a constitucionalidade de lei federal após notificação de decisão pelo STF em sede de controle difuso, ou seja, quando se averigua a compatibilidade de determinado ato normativo com o texto da carta magna tendo em vista um caso especifico, ocasião em que os efeitos da decisão devem se aplicar somente as partes ali envolvidas.

No entanto, de modo controvertido e nefasto, foi dado efeito vinculante a decisão referida, entendendo-se inconstitucional a vedação à progressão de regime até então vigente pela lei de crimes hediondos ou equiparados, passando, assim a permiti-la em face de condutas dessa natureza.

Por fim, o Ativismo Judicial, com base na averiguação do conteúdo dessas decisões até pode resultar em proveitos, mas isso se dá em casos muito isolados e sob aspectos específicos que vão de encontro ao caráter complementar de um poder com o outro, haja vista a presunção de existência de harmonia e interdependência entre eles. Todavia, a postura em si já afronta o referido princípio, gerando incompatibilidades pela usurpação de uma função jamais atribuída ao Poder Judiciário.       

Visto isso, percebe-se a necessidade de uma postura proativa do Poder Legislativo, a fim de regulamentar e exercer o esclarecimento das diretrizes e regramentos com vistas a melhor dizer acerca dos direitos e deveres, bem como para amparar os valores promulgados e escritos na Constituição Federal, posto que o Estado Democrático de Direito se alicerça, dentre outros princípios, na legalidade, o que denota a imprescindibilidade da atuação legislativa a fim de confeccionar  leis que assegurem o usufruto dos direitos e garantias constitucionais.

Caso contrário, o Ativismo Judicial buscará integralmente remediar as situações em que o legislativo permaneça inerte ou indiferente, e com isso é provável que o princípio da separação dos poderes, da legalidade, da proteção aos bens jurídicos, dentre outros sejam lesados em escalas cada vez maiores, provocando consequente e reiteradamente insegurança jurídica.

REFERÊNCIAS

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