1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como finco analisar a aplicabilidade da Súmula Vinculante de nº 13 editada pelo Supremo Tribunal Federal, que enumera vedações legais a agentes públicos, no que concerne à possibilidade de nomeação de parente para cargos de confiança.

Objetiva, de maneira geral, levantar sua aplicabilidade, conceito e abrangência e sua relação com os princípios da Administração Pública.  Especificamente, conceituará o instituto do nepotismo, e sua relação com a súmula vinculante nº 13, analisando suas espécies e vedações, bem como sua interface frente aos princípios que regem a Administração pública.

Problematizando a aplicabilidade da Súmula Vinculante de nº 13 aos cargos públicos. Esse questionamento se mostra de suma relevância, haja vista que o Brasil é conhecido mundialmente pela corrupção dentro do serviço público, e o nepotismo é um facilitador para o enraizamento desses atos ilegais.

Desta forma, é notória a magnitude deste tema, que possui interface com os princípios da Administração Pública, expostos no artigo 37 da Constituição Federal, que constituem o corolário de qualquer ato administrativo.

Em virtude de alguns precedentes, foi aprovada pelo Supremo Tribunal Federal a súmula vinculante n° 13, com a finalidade de impedir a pratica do nepotismo no âmbito dos três poderes e de órgãos administrativos.

Ainda assim, a súmula em sua redação apresenta alguns questionamentos sobre seu âmbito de aplicação, especialmente no que se referem a cargos políticos, tais como, Ministro de Estado e secretaria estadual e municipal.

Portanto, o presente estudo problematizará as vertentes e nuanças do nepotismo dentro da Administração pública brasileira, especificamente sobre sua aplicabilidade aos cargos públicos.

Desse modo, através da revisão bibliográfica, com o método qualitativo de pesquisa, buscou-se responder a problemática exposta, com vistas a elaborar um trabalho científico que respondesse às lacunas do entendimento e questionamentos acerca do referido tema.

2.1 Aplicabilidade do nepotismo no direito brasileiro

O advento da Constituição Federal de 1988 renovou a forma de se pensar a estrutura do Estado, a organização do poder público, assim como trouxe princípios norteadores da atividade da administração pública em geral, os quais nos auxiliam no dia a dia com o cuidado que se deve ter com a coisa pública.

É de notório conhecimento que a atividade dos administradores da “res publica” no país nem sempre é pautada pela honestidade, ética e retidão. Não raramente se vê nos noticiários os desvios de verba, o locupletamento ilícito, causando dano ao erário, assim como o desvio na finalidade dos atos administrativos, visando somente a satisfação do interesse próprio, privado, em detrimento do interesse da coletividade, cenário este que deveria ser posto como prioridade.

A nova ordem constitucional trouxe consigo princípios como o da moralidade e da impessoalidade, mais especificamente no seu art. 37, caput, os quais têm o condão de balizar as ações daqueles que são responsáveis pela coisa pública, ou seja, a administração pública direta, indireta ou fundacional.

Através dessa reflexão sobre os princípios que regem a administração pública surge a discussão acerca do nepotismo, fenômeno que ocorre quando um agente público, tomando vantagem da posição que ocupa, nomeia seus familiares, cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para uma posição dentro da administração pública (BRASIL, 2008)

O termo nepotismo deriva do latim, mais especificamente das palavras nepos (sobrinho) ou nepotis (neto). Nos primeiros séculos da era cristã, os parentes dos papas eram agraciados com vantagens na administração pública do Império Romano ou com cargos ligados ao clero. Daí o termo nepotismo passou a empregado para designar o favorecimento de parentes na administração pública (PORFÍRIO, 2014).

Impende destacar que tal discussão se dá pelo fato de que o nepotismo, como conceituado acima, quando praticado, fere os princípios constitucionais trazidos no art. 37, notadamente, os princípios da moralidade e impessoalidade, tendo em vista que não é considerada ética tal ação justamente pelo fato de privilegiar pessoas que são próximas ao agente público em questão em detrimento de outros, deixando de atender ao interesse coletivo que deveria ter a finalidade do ato.

Ressalta-se que a vedação ao nepotismo está prevista na Súmula Vinculante nº 13, conforme redação a seguir:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal (BRASIL, 2008).

A referida súmula tem como precedentes uma Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 12, ajuizada em prol da resolução 07 do Conselho Nacional de Justiça, a qual disciplinava o exercício de cargos, empregos ou funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário.

Posteriormente, no ano de 2010, houve a edição de um decreto presidencial nº 7.203, instituindo a vedação legal à prática do nepotismo no âmbito da administração pública federal, de formas direta ou indiretamente (PORFÍRIO, 2014).

Embora haja a escassez de regulamentação acerca do nepotismo, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 579.951, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que a vedação ao favorecimento de pessoas pelo laço parental não depende de edição de lei formal, decorrendo tal proibição, única e exclusivamente, dos princípios elencados no art. 37, caput, da Constituição Federal (BRASIL, 2008)

É de suma importância trazer à baila o ensinamento do julgado supramencionado, o qual impõe certa distinção dos cargos que são alcançados pela decisão, possuindo a seguinte redação:

Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC 12, porque o próprio Capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, os de Secretário Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do art. 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos — é como penso — são alcançados pela imperiosidade do art. 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estado, no âmbito federal.

(STF - RE: 579951 RN, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 20/08/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

Importante frisar que tal julgado não exauriu o entendimento sobre quais cargos seriam alcançados pela regra constitucional.

Cabe definir que, segundo o Decreto nº 7.203 de 04 de Junho de 2010, considera-se, para fins de caracterização do nepotismo, em linhas gerais, a entidade autárquica, fundacional, empresa pública e sociedade de economia mista; e para fins de caracterização do familiar considera-se o cônjuge, o companheiro ou parente em linha reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade, até o terceiro grau.

Vale ressaltar que a prática do nepotismo pode fazer com que o agente público seja incurso na Lei de Improbidade Administrativa, nº 8.429/92, tendo em vista que os agentes públicos precisam observar os princípios da moralidade e impessoalidade no exercício dos atos administrativos.

Apesar das inúmeras possibilidades de violação da norma constitucional, há também exceções, quais sejam, quando há o provimento efetivo, agente aprovado por meio de concurso público; cargo em comissão em nível mais alto ou mais baixo hierarquicamente; e quando a indicação se deu antes de existir o vínculo familiar.

Assim, o que se busca coibir é o uso do espaço público com vistas a satisfazer interesses da esfera privada, influenciando a entrega de cargos para pessoas com vínculo familiar e ignorando outras pessoas que possuem atribuições técnicas para a realização das funções que precisam ser desempenhadas no cargo público.

É necessário que se atenda aos princípios constitucionais, de maneira que a ordem constitucional possa ter plena vigência.

Como nos ensinam as brilhantes palavras do jurista Celso de Mello:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa, não só a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (MELLO, 2015, p. 808)

Sendo assim, é necessário que sejamos vigilantes no trato da coisa pública, atentando sempre para os princípios que balizam os atos administrativos e cuja finalidade é sempre o interesse da coletividade, maior que as aspirações privadas de qualquer agente público.

2.2 Análise da súmula vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal

O conceito de súmula, em linhas gerais, se apresenta como um conjunto de entendimentos, que são criados a partir de decisões judiciais sobre um mesmo tema, que apesar de, não vincular o julgador, fornece a este a possibilidade de utilizar o entendimento que já está “consolidado”.

Apesar desse entendimento geral, existe uma exceção, na qual, após a obediência de um procedimento específico de elaboração, a súmula obrigatoriamente irá vincular o julgador.

Instituídas pela Lei 11.417/2006, as súmulas vinculantes também se conceituam como um conjunto de entendimentos derivados de decisões uniformes sobre um respectivo assunto, no entanto, esses entendimentos possuem uma abrangência nacional e um relevante interesse aos órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública.

Igualmente, visa solucionar controvérsias que possam acarretar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processo sobre idêntica questão, conforme prevê o artigo 1º, § 1º da Lei 11.417/2006.

Cabendo exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal a sua edição, criação, cancelamento e revisão, este pronunciamento judicial fornece ao tribunal superior uma parcial função legiferante, haja vista que, cabe a este criar uma súmula ‘com força de lei’ que será de reprodução obrigação por todos os outros poderes.

Sobre esse tema, discerne o doutrinador André Ramos Tavares:

É reconhecida como a possibilidade de construção de enunciados que sintetiza a posição anterior do tribunal constitucional sobre um determinado assunto, entendimento este que vinculará todas as outras decisões futuras sobre a matéria (TAVARES, 2005, p. 108).

Endossada sob o viés de combate a corrupção dentro do serviço público brasileiro, que teve como precedentes a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1521-4, o Mandado de Segurança 23.780-5, a Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade 12-6, própria Ação Declaratória de Constitucionalidade 12 e o Recurso Extraordinário 579.951.

Foi criada em 29 de agosto de 2008, pelo Supremo Tribunal, a súmula vinculante de número 13, com a seguinte redação, que veda:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal (BRASIL, 2008).

A partir da redação podem-se atrair, de maneira geral, que a vedação imposta pela súmula estar restrita aos cargos em comissão, conhecimentos como cargos de “confiança”, ou seja, não se aplicam aos cargos políticos ou alcançados mediante concurso público.

Não seria incongruente pensar que a possível nomeação de um “parente” nos termos da súmula, poderia ensejar a proliferação da corrupção dentro da Administração Pública, haja vista que, “a troca de favores” seria a primeira justificativa para o conluio ilícito entre autoridade nomeante e o nomeado, bem como o servidor em cargo de chefia e seu subordinado.

Desta maneira, além da relevante função de evitar o crescimento da corrupção, a Súmula Vinculante de nº 13 busca preservar a incidência dos princípios administrativos constitucionais, consagrados no artigo 37 da Constituição Federal.

Como entende Celso Antônio Bandeira de Mello:

Segundo a explanação de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o princípio da impessoalidade, o nepotismo representa uma transgressão ao postulado republicano, pois a Administração deve dar aos administrados um tratamento sem discriminações, benéficas ou prejudiciais. Não deve haver tolerância a favoritismos e nem a perseguições. “Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie (MELLO, 2015, p. 117).

No mesmo sentido entendem Mário Sérgio Cortella e Clóvis de Barros Filho, os quais realizam uma interface entre nepotismo e a corrupção, considerando o conceito idealizado por Mark Warren. Segundo os referidos autores, “todas as vezes que, dentro de uma sociedade, houver discriminação permanente de um grupo em detrimento de outro ou de outros grupos que são sistematicamente beneficiados, há aí uma situação de corrupção.” (CORTELLA; BARROS, 2014, p. 69)

Cortella expõe uma ideia mais ampla sobre o conceito de nepotismo, mas demonstra como este mal pode ser um grande idealizador do crescimento da corrupção, além de fornecer meios para o crescimento das desigualdades sociais, sobretudo, na concessão de privilégios para alguns em detrimento de outros.

Desta maneira, o texto sumular visa proteger a Administração Pública de ataques de seus próprios agentes, os quais, em determinados casos sobrepõem o interesse particular sobre o interesse público, desprezando a missão instituição estatal, que busca, em tese, agir com lisura e probidade. Segundo Di Pietro, há desvio de poder quando o ato do agente “fugiu ao interesse público e foi praticado para atender ao fim de interesse particular da autoridade” (DI PIETRO, 2015, p. 253).

2.3 Vedações e espécies de nepotismo

Como já discutido amplamente nos tópicos acima, o nepotismo constitui-se em uma prática antiética e imoral, segundo os princípios constitucionais, em especial o da moralidade e da impessoalidade, consagrados no art. 37, caput, da Constituição Federal, através dos quais entende-se a clara vedação a tal prática, sendo estes violados todas as vezes que se ultrapassam os limites estabelecidos.

Contudo, destaca-se que não se tratam apenas de limitações éticas e morais, mas, sim, de limitações advindas de entendimento jurisprudencial, a Súmula Vinculante nº 13, a qual submete toda a administração pública e o poder judiciário, além de fonte derivada de ato normativo, a saber o Decreto nº 7.203/2010, o qual veda a prática do favorecimento de parentes no âmbito da administração pública federal.

Insta ressaltar que não se busca, nesse tópico, estabelecer ou esgotar cada situação fática acerca da prática do nepotismo, tendo em vista que a própria súmula nº 13 do Supremo Tribunal Federal não exauriu as possibilidades do cometimento de tal prática, mas, busca-se, tão somente, fazer uma análise aprofundada nas vedações e as aferições nos casos concretos realizados pela Suprema Corte.

Em se tratando das vedações específicas, primeiramente, cabe esclarecer que o STF, ao editar a súmula vinculante nº 13, fez distinção de quais cargos e funções poderiam ser objeto da referida súmula.

Sendo assim, estipulou-se que os cargos de livre nomeação, cuja conotação é basicamente de natureza política, não fazem incidir o teor da súmula, tendo em vista que são fundados na fidúcia, não sendo os seus ocupantes enquadrados na classificação de “agentes administrativos”.

Assim propõe o Min. Dias Toffoli, no julgamento da Reclamação 7.590, cujo teor vale demonstrar:

RECLAMAÇÃO – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – NEPOTISMO – SÚMULA VINCULANTE Nº 13 – DISTINÇÃO ENTRE CARGOS POLÍTICOS E ADMINISTRATIVOS – PROCEDÊNCIA. 1. Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um munus governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de agentes administrativos. 2. Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual “troca de favores” ou fraude a lei. 3. Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13. 4. Reclamação julgada procedente. (STF - Rcl: 7590 PR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 30/09/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014).

O entendimento da decisão na referida Reclamação é que seria necessário comprovar a troca de favores, não bastando, para a configuração do nepotismo, apenas o vínculo familiar, sendo necessário outros aspectos já citados acima e inerentes às características do cargo, como a necessidade de que este tenha caráter administrativo e, não, que seja de natureza política, como é o cargo do caso relatado, de Secretário Municipal de Saúde.

Importante frisar que a caracterização do nepotismo para haver a incidência da súmula vinculante nº 13 só seria possível, especificamente nos casos em que se trata de cargo de natureza política, quando há fraude na nomeação ou configura-se a existência do nepotismo cruzado.

Assim, a Suprema Corte tem decidido, em casos semelhantes, como no Agravo Interno em Reclamação 34.413 de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, na qual decidiu que há simetria nos requisitos estabelecidos para a nomeação de Ministro de Estado e de Secretários estaduais e municipais, entendendo pela não aplicação da súmula vinculante nº 13.

Do mesmo modo ocorreu na Reclamação 26.448 de relatoria do Ministro Edson Fachin e no Agravo Interno em Reclamação 28.024 de relatoria do Ministro Roberto Barroso.

Situação oposta ocorre quando há, por exemplo, a nomeação de parente para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, por exemplo, quando o Governador do Estado nomeia um irmão, cônjuge ou outro parente para tornar-se membro daquele tribunal.

Esta situação é vedada, tendo em vista que, segundo entendimento doutrinário, trata-se de cargo, eminentemente, administrativo, não sendo, os membros das cortes, agentes políticos, e, desse modo, no presente caso incide a referida súmula, proibindo-se, assim, essa prática.

Caso semelhante ocorreu no julgamento do Agravo Regimental em Reclamação nº 6.702/PR, no qual havia o relato de que o Governador do Estado nomeou o seu irmão para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, cargo este que é de natureza administrativa, violando, ainda, segundo o julgado, o processo de escolha.

Cabe aqui colacionar a ementa do referido julgado, da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. DENEGAÇÃO DE LIMINAR. ATO DECISÓRIO CONTRÁRIO À SÚMULA VINCULANTE 13 DO STF. NEPOTISMO. NOMEAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ. NATUREZA ADMINISTRATIVA DO CARGO. VÍCIOS NO PROCESSO DE ESCOLHA. VOTAÇÃO ABERTA. APARENTE INCOMPATIBILIDADE COM A SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. LIMINAR DEFERIDA EM PLENÁRIO. AGRAVO PROVIDO. I - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. II - O cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná reveste-se, à primeira vista, de natureza administrativa, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública. III - Aparente ocorrência de vícios que maculam o processo de escolha por parte da Assembleia Legislativa paranaense. IV - À luz do princípio da simetria, o processo de escolha de membros do Tribunal de Contas pela Assembleia Legislativa por votação aberta, ofende, a princípio, o art. 52, III, b, da Constituição. V - Presença, na espécie, dos requisitos indispensáveis para o deferimento do pedido liminarmente pleiteado. VI - Agravo regimental provido. (STF - Rcl: 6702 PR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 04/11/2009, Data de Publicação: DJe-210 DIVULG 09/11/2009 PUBLIC 10/11/2009).

Assim, restou caracterizada a prática do nepotismo no presente caso, consubstanciando o teor daquilo que fora definido pela corte suprema, tendo sido necessário o provimento do agravo para anular o ato decisório que deu azo a este recurso.

Outra possibilidade de vedação se dá quando do ato de realização de licitações pelo poder público para a contratação de empresas prestadoras de serviço, quando tais empresas são pertencentes a parentes de agente públicos, tais como Prefeitos, Vice-Prefeitos, Vereadores, tendo em vista que, em tese, não seria possível assegurar a livre concorrência, assim como seria prejudicial aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa.

Nesse sentido, o STF ainda não possui entendimento consolidado, tendo apenas a recomendação de que o processo licitatório deve atender ao requisito da livre concorrência. No entanto, o permissivo constitucional para que os municípios legislem em matéria específica sobre licitações abre caminho para que haja a determinação pelo ente municipal, ficando a cargo deste a deliberação.

Por sua vez, o CNJ, deliberou, ampliando a Resolução nº 7, no sentido de contemplar expressamente outras hipóteses de nepotismo no âmbito do Poder Judiciário. Desta feita, tratou, especificamente, do caso de contratação de empresas pertencentes a parentes de membros e servidores do poder judiciário, tendo em vista o princípio da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa.

Assim deliberou o CNJ:

CONSULTAS. NEPOTISMO NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS. VEDAÇÃO À CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PERTENCENTES A PARENTES DE MEMBROS E SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IMPESSOALIDADE, ISONOMIA E DA SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. PRECEDENTES DO STF, STJ E TCU. APERFEIÇOAMENTO DA RESOLUÇÃO CNJ N. 7.
I – A jurisprudência do STF, STJ e TCU vem evoluindo no sentido de vedar todas as hipóteses em que a participação (direta ou indireta) na licitação carregue risco potencial de ofensa aos princípios constitucionais da impessoalidade, isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. II – É vedada a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, de todos os respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidores investidos em cargo de direção e de assessoramento, a teor do art. 2º, inciso V, da Resolução CNJ n. 7;
III – É vedada a contratação, independentemente da modalidade de licitação (pregão eletrônico, tomada de preço, concorrência pública etc.), de pessoa jurídica que tenha em seu quadro societário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, dos magistrados ocupantes de cargos de direção ou no exercício de funções administrativas, assim como de servidores ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento vinculados direta ou indiretamente às unidades situadas na linha hierárquica da área encarregada da licitação;
[...] VI – Nada obsta que o tribunal vede a contratação de empresa pertencente a parente de magistrado ou servidor não abrangido pelas hipóteses expressas de nepotismo, a exemplo dos atuantes exclusivamente na área judiciária, sempre que identificar, no caso concreto, risco potencial de contaminação do processo licitatório. [...]. (CNJ - CONS - Consulta - 0001199-62.2015.2.00.0000 - Rel. CARLOS EDUARDO DIAS - 9ª Sessão - j. 15/03/2016).

Desse modo, conclui-se que existem várias vedações à pratica do nepotismo, contudo, é preciso analisar cada caso concreto para aferir as especificidades e concluir pela aplicação ou não da Súmula Vinculante nº 13, sendo de suma importância que essa prática seja coibida, pois fere os princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, prejudicando a manutenção da ordem, da ética e da moral no âmbito administrativo. Além do mais, a coisa pública merece ser tratada com zelo, pois, somente assim, preserva-se o bem geral e maior que é a coletividade.

2.4 A relação entre o nepotismo e os princípios da Administração Pública

O conceito de ato administrativo, em linhas gerais, seria uma manifestação de vontade, unilateral, sob o regime de direito público, com a observância necessária da lei, tendo por conta que, o agente público é regido pelo principio da legalidade, devendo sempre agir consonância com a lei.

Esta legalidade “estrita” além de ser um limite ao agente público é uma garantia, na qual protege Administração Pública contra ações individualistas ou ilícitas, em descompasso com regime jurídico administrativo, que possui como um dos seus pilares, a indisponibilidade do interesse público.

Sobre esse viés o artigo 37 da Constituição Federal expõe os princípios de observância obrigatória, na realização de qualquer ato público. No caput do mencionado dispositivo legal, ele menciona que a Administração Direita e Indireta, obedecerá aos seguintes comandos: à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e a eficiência.

Estes princípios são regulamentos necessários para qualquer administração democrática, haja vista que, buscam preservar a lisura e a probidade, bem como a observância dos regulamentos legais, que em tese, sempre devem ser criados em prol da coletividade.

Deste modo, o agente público ao praticar um ato de nepotismo, fere não só a súmula vinculante 13, como também os princípios do artigo 37 da Constituição Federal, lesando de maneira direta, os princípios da impessoalidade, a moralidade e eficiência.

Esse entendimento foi recentemente aplicado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, que apesar de usado a Súmula Vinculante de nº 13 para fundamentar a concessão da liminar que vedou a nomeação de Alexandre Ramagem Rodrigues para exercer o cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal, utilizou-se dos conceitos atinentes à impessoalidade dos atos administrativos.

Em fiel consonância com decisão do tribunal superior, entende Maria Sylvia Zannela Di Pietro:

[...] não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir [...]; (se) o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta à norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrada. Na aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade (DI PIETRO, 2015, p. 111).

A decisão proferida pelo Ministro, em sede de liminar, que considerou a competência do Presidente para a nomeação de cargos políticos, não afastou a observância dos princípios administrativos, que independentemente da natureza do ato, seja discricionário ou vinculando, devem ser considerados.

Da mesma forma, de maneira majestosa a respeitável doutrinadora realiza um entrelace entre os princípios da moralidade, impessoalidade e razoabilidade, corolários necessários de qualquer Estado Democrático de Direito, que podem ser considerados como argumentos para a vedação do nepotismo.

Parafraseando as palavras do Ministro Alexandre de Moraes, que não considerou a nomeação ilegal, mas sim, as possíveis consequências da nomeação, haja vista que, entendeu que autoridade nomeante se beneficiária com as informações privilegiadas que supostamente poderiam ser repassadas pelo nomeado.

Cabe citar uma singela parte da decisão judicial no Mandando de Segurança de número 37.097:

Logicamente, não cabe ao Poder Judiciário moldar subjetivamente a Administração Pública, porém a constitucionalização das normas básicas do Direito Administrativo permite ao Judiciário impedir que o Executivo molde a Administração Pública em discordância a seus princípios e preceitos constitucionais básicos, pois a finalidade da revisão judicial é impedir atos incompatíveis com a ordem constitucional, inclusive no tocante as nomeações para cargos públicos, que devem observância não somente ao princípio da legalidade, mas também aos princípios da impessoalidade, da moralidade e do interesse público. (STF – MS 37.097/DF - Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 12/05/2020, Data de Publicação: DJe-173 DIVULG 12/05/2020).

Com isso, conclui-se que são semelhantes os bens jurídicos que são protegidos pelos princípios da Administração Pública, na forma do artigo 37 da Constituição, bem como a Súmula Vinculante de nº 13, ou seja, a lisura e probidade da máquina pública.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

As discussões que circundam a prática do nepotismo trouxeram uma importante avaliação do cumprimento daquilo que é disposto na Constituição Federal de 1988, tendo em vista que as vedações ao nepotismo derivam diretamente dos ensinamentos trazidos pelos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade administrativa, os quais, em uma análise geral e conclusiva, buscam promover o zelo no trato da coisa pública e, acima de tudo, garantir que o interesse coletivo se sobreponha aos interesses privados.

Nesse sentido, o presente trabalho mostrou a aplicabilidade do nepotismo e as vedações que ocorrem no âmbito da administração pública como importante forma de coibir o favorecimento do interesse privado, prejudicando a eficiência necessária para a realização do trabalho no setor público.

O estudo verificou que falta arcabouço legal para definir a prática do nepotismo no âmbito da administração pública dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, tendo em vista que há apenas ato normativo federal que regula tal prática no âmbito da União.

Apesar disso, a súmula vinculante nº 13 constituiu-se em um grande avanço, pois reconheceu tais práticas, muito embora tenha estabelecido limites para o reconhecimento do nepotismo, sendo necessária a análise de cada caso, com vistas a aferir se realmente houve o favorecimento de parentes de agentes públicos na administração pública.

Destarte, conclui-se que houve importante avanço no intuito de coibir as más práticas no setor público, vedando, claramente, o aparelhamento da máquina estatal para atender a aspirações privadas, atendendo os mandamentos constitucionais que os princípios da impessoalidade e moralidade carregam.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante nº 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Brasília, DF, 29 de agosto 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1227. Acesso em 20 maio 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. RE nº 579.951. Administração Pública. Vedação nepotismo. Necessidade de lei formal. Inexigibilidade. Proibição que decorre do art. 37, caput, da CF. RE provido em parte. Relator Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, DF, 20 de agosto de 2008. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557587. Acesso em 20 maio 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 7.590/PR. Constitucional e Administrativo. Nepotismo. Súmula Vinculante nº 13. Distinção entre cargos políticos e administrativos. Procedência. Relator Min. Dias Toffoli. Brasília, DF, 13 nov. 2014. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7236608. Acesso em 20 maio 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Reclamação 6.702/PR. Agravo regimental em reclamação constitucional. Denegação de liminar. Ato decisório contrário à súmula vinculante 13 do STF. Nepotismo. Nomeação para o exercício do cargo de conselheiro do tribunal de contas do estado do paraná. Natureza administrativa do cargo. Vícios no processo de escolha. Votação aberta. Aparente incompatibilidade com a sistemática da constituição federal. Presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Liminar deferida em plenário. Agravo provido. Relator Min. Ricardo Lewandowski. Brasília, DF, 09 nov. 2009. Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5479900/reclamacao-rcl-6702-pr-stf. Acesso em: 20 maio 2020.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Consulta Proc. nº 0001199-62.2015.2.00.0000. Nepotismo nas contratações públicas. Vedação à contratação de empresas pertencentes a parentes de membros e servidores do poder judiciário. Princípios constitucionais da impessoalidade, isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa. Precedentes do STF, STJ e TCU. Aperfeiçoamento da resolução CNJ n. 7. Relator Carlos Eduardo Dias. Brasília, DF, 15 mar. 2016. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/InfojurisI2/Jurisprudencia.seam;jsessionid=042864A982DBF95211C760E8BE3678CA?jurisprudenciaIdJuris=47958&indiceListaJurisprudencia=7&firstResult=5175&tipoPesquisa=BANCO. Acesso em 20 maio 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Mandado de Segurança Coletivo nº 37.097. Liminar. Aponta como autoridade coatora o Presidente da República. Ilegalidade do ato. Ato que fere o princípio da impessoalidade e moralidade. Liminar deferida. Suspensão da eficácia do decreto. Relator Min. Alexandre de Moraes. Brasília, DF, 29 abr. 2020. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/MSRamagem.pdf. Acesso em 21 maio 2020.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 111.

__________. Direito Administrativo. 28. Ed. São Paulo: Atlas, 2015.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32. Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2015.

PORFÍRIO, Francisco. Nepotismo. Brasil Escola. Disponível em: https://brasilescola.uol.com.br/politica/nepotismo.htm. Acesso em 23 de maio de 2020.

TAVARES, André Ramos. Reforma do Judiciário no Brasil pós-88: (dês)estruturando a justiça: comentários completos à EC n. 45/04. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 108.-BRASIL, 88.