Resumo: O presente artigo busca demonstrar a possibilidade da caracterização de um ilícito civil decorrente da quebra do dever de fidelidade existente em determinadas relações de direito de família e, como consequência, a responsabilização civil. Indaga, ainda, a competência em razão da matéria para julgamento de eventual ação reparatória, eis que há controvérsia jurisprudencial sobre o assunto, divergindo entre a vara cível e a vara de família. Trata-se de uma pesquisa qualitativa de revisão de literatura, tomando por base a doutrina e jurisprudência, apoiada no procedimento da pesquisa bibliográfica e documental. Finaliza-se o presente trabalho restando demonstrado não só a possibilidade jurídica da caracterização da responsabilidade civil decorrente da não observância do dever de fidelidade, como também que a competência para julgamento de eventual ação indenizatória ficará a cargo do juízo de família.

Palavras-chaves: Direito civil-constitucional; Responsabilidade civil; Direito de Família; Dano moral; Deveres conjugais.

Abstract: This article seeks to demonstrate the possibility of characterizing a civil wrongdoing due to the breach of the duty of fidelity existing in certain family law relationships and, as a consequence, civil liability. It also questions jurisdiction over the matter for a possible reparatory action, since there is jurisprudential controversy on the subject, diverging between family stick and civil stick. It is a qualitative research of literature review, based on doctrine and jurisprudence, supported in the procedure of bibliographical and documentary research. The present work ends by showing not only the legal possibility of characterizing the civil liability arising from the non-observance of the duty of fidelity, but also that the jurisdiction to adjudicate a possible indemnification action will be the responsibility of the family court.

Sumário:  1 Introdução. 2 Responsabilidade civil. 2.1 Evolução histórica. 2.2 Conceito de responsabilidade civil. 2.3 Elementos ou pressupostos da responsabilidade civil. 2.4 Classificação da responsabilidade civil. 2.4.1 Quanto à origem. 2.4.2 Quanto à presença do elemento culpa. 3 A constitucionalização do direito privado. 3.1 Dignidade da pessoa humana. 3.2 Princípio da solidariedade social. 3.3 Isonomia. 4 Funções da responsabilidade civil e a natureza jurídica da indenização por danos morais. 5 Família. 5.1 Breve origem histórica. 5.2 Do conceito e das diversas espécies de família. 5.3 Deveres dos cônjuges e companheiros. 5.3.1 Dos cônjuges. 5.3.2 Dos companheiros. 5.4 Do dever de fidelidade inerente aos namorados. 6 Ato ilícito decorrente da não observância do dever de fidelidade. 7 Competência em razão da matéria para julgamento da demanda: Juízo Cível ou de Família? 8 Entendimento jurisprudencial. 9 Conclusão. 10 Bibliografia.

key-words: Civil-constitutional law; Civil responsability; Family law; Moral damage; Marital duties

1 Introdução

A dinâmica da família sofreu diversas mudanças nas últimas décadas, saiu-se de um conceito fechado, no qual somente foi considerada como família a comunidade de pessoas ligadas pelo casamento ou mediante laços sanguíneos, chegando-se até um conceito mais abrangente, no qual as relações afetivas se sobrepõem ao casamento e ao vínculo biológico.

É no seio familiar que os seres humanos desenvolvem suas primeiras relações sociais, devendo esse ser um local de acolhimento, educação e afeto, constituindo-se como uma das mais importantes instituições de qualquer sociedade.

A família possui ainda, especial proteção constitucional, sendo sua proteção objetivo da assistência social promovida pelo Estado, nos termos do artigo 203, inciso I, c/c caput do artigo 226, ambos da CRFB/88.

Constitui direito do indivíduo ter um ambiente familiar saudável e protetor. Entretanto, em certos casos os membros de uma família desvirtuam a instituição, tornando-a danosa aos demais membros, causando danos e abalos que são, em não raros casos, de difícil reparação.

Quando duas pessoas decidem iniciar um relacionamento amoroso, geralmente pactuam um dever mútuo de fidelidade. Além disso, quando se casam ou constituem uma união estável, presume-se que essas relações irão se perpetuar no tempo.

Ressalta-se que toda relação afetiva pode ser vista como um investimento. Investe-se afeto, tempo, paciência dentre outras para tornar o relacionamento duradouro e feliz. Ocorre que determinados indivíduos deixam de observar o pacto de fidelidade mútua. Dessa forma, acabam por frustrar toda expectativa e investimento da outra parte, o que frequentemente ocasiona abalos psíquicos decorrentes do sentimento de traição.

Ademais, existe ainda o dano à honra objetiva da pessoa traída, uma vez que é vista pela sociedade como pessoa ingênua, boba e até mesmo comumente chamada de “trouxa”.

O artigo 186 do código civil brasileiro, determina que todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Isto posto, o presente trabalho objetiva investigar a possibilidade da caracterização de um ilícito civil contra membros de uma mesma família, de forma a ser analisada a responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar do membro causador do dano.

Buscará, ainda, analisar a competência em razão da matéria para o julgamento de eventual responsabilização civil decorrente de tais relações. Como é notório, as ações de responsabilidade civil são, em regra, de competência do juízo cível. Contudo, devido a especialidade do assunto, parece mais correto que o juízo de família julgue tais ações.

Assim, o presente trabalho se constitui de uma pesquisa qualitativa baseada em pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais.

2 Responsabilidade civil

2.1 Evolução histórica

Desde as mais arcaicas construções legislativas elaboradas pela humanidade, é possível perceber indícios do tema em análise. O Código de Hamurabi, criado por volta do século XVIII a.C, instaurou a ideia de se punir o causador de um dano, penalizando-o com um sofrimento de igual força. Em igual sentido o código de Manu, elaborado entre os séculos II a.C. e II d.C.

A idealização da responsabilidade civil surge em decorrência do descumprimento de um contrato, sendo essa denominada de responsabilidade civil contratual, ou pelo descumprimento de uma norma geral de conduta para o bom convívio em sociedade como, por exemplo, as normas do direito de vizinhança, sendo de natureza extracontratual.

O presente trabalho terá como foco principal a responsabilidade civil extracontratual ou, como preferem alguns doutrinadores, a responsabilidade civil aquiliana.

Apesar da antiguidade do tema, é o Direito Romano que ofereceu as sementes para qualquer construção jurídica acerca do assunto. A expressão responsabilidade civil aquiliana surgiu no direito Romano no final do século III a.C diante da  Lex Aquilia de Damno. Previa o direito da vítima que sofria um dano injusto de obter o pagamento de uma penalidade em detrimento do seu causador.

Nesse momento, a regra era a responsabilidade civil sem culpa, isto é, a responsabilidade civil objetiva, sendo o causador do dano punido de acordo com a pena de Talião, prevista na Lei das XII Tábuas. Entretanto, Roma aos poucos percebeu que a existência da responsabilização civil independentemente de culpa poderia resultar em diversas situações de grande injustiça, o que causou o questionamento do modelo até então existente.

Com o passar do tempo, Ulpiano introduziu no Direito Romano a máxima in lege Aquilia et levíssima culpa venit, isto é, haveria o dever de indenizar mesmo pela culpa mais leve. Com isso, ainda que de forma bastante superficial, introduziu-se o elemento culpa à responsabilidade civil.

Foi a partir de então que a responsabilidade civil mediante culpa passou a ser regra em todo o direito comparado, tendo influenciado diversas codificações modernas, como o Código Napoleônico e o Código Civil brasileiro de 2002.

Todavia, convém mencionar que a visão do elemento culpa para os Romanos é diferente da visão contemporânea. Os antigos foram muito influenciados pelo ideal do punitivismo divino da Igreja Católica, assim, a culpa possuía uma ideia de castigo ou punição pelo dano causado.

Com a II Revolução industrial, surgiu uma nova teoria acerca da culpa na responsabilidade civil. Pela teoria do risco, tornou-se a discutir a respeito da responsabilidade objetiva, isto é, aquela em que não há o elemento culpa. Tal construção acabou por influenciar o direito pátrio.

Com o fenômeno da massificação dos contratos, a teoria do risco caiu de vez no gosto do legislador brasileiro. Uma das mais importantes inovações legislativas do Brasil, a Lei n° 8.078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor, cumprindo mandamento do constituinte originário[1], previu em seus artigos 14 e 18 a responsabilização objetiva das prestadoras de serviço e dos fornecedores de produtos por danos causados aos consumidores.

Como não podia ser diferente, o diploma civil brasileiro de 2002 também previu a responsabilização objetiva, in verbis:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Entretanto, pela própria redação do caput do artigo 927, do código civil, é possível concluir que a regra no Direito brasileiro continua sendo responsabilização mediante culpa.

Especificamente, quanto à evolução do instituto da responsabilidade civil no Direito brasileiro, é possível notar a existência de três fases distintas. Inicia-se com as ordenações do Reino, que previam a aplicação subsidiária do Direito Romano. Transpassa pelo Código Criminal de 1830, que, de certa forma, rompe com a ideia puramente punitivista do Direito romano, conferindo um caráter restaurador ao ressarcimento do dano. Até finalmente chegar na terceira fase, encabeçada pelo mestre Teixeira de Freitas, onde se passa a distinguir a responsabilidade criminal da civil. Vale destacar que, apesar de se reconhecer a responsabilidade civil do criminoso, a reparação deve ser feita na esfera cível e não na criminal.[2]”

2.2 Conceito de responsabilidade civil

Na tentativa de concluir a difícil tarefa de se conceituar a responsabilidade civil, pode-se buscar socorro na origem etimológica da expressão. Nas lições do Paulo Nader:

“O vocábulo responsabilidade provém do verbo latino respondere, de spondeo, que significa garantir, responder por alguém, prometer. No Direito Quiritário, o devedor se obrigava perante o credor, nos contratos verbais, respondendo à sua indagação com a palavra spondeo (prometo).[3]”

No direito civil, a responsabilidade é vista como a obrigação daquele que causou um dano de repará-lo. Trata-se da situação jurídica de quem descumpriu determinado dever jurídico, causando dano material ou moral a ser reparado[4].

Pode-se afirmar, ainda, que a responsabilidade civil possui uma dupla acepção, por um lado é o dever jurídico do causador de um dano de repará-lo, de outro, é o direito subjetivo da pessoa lesada de ser recolocada no status quo ante, ou seja, de ter a lesão que sofreu reparada.

2.3 Elementos ou pressupostos da responsabilidade civil

Entre os doutrinadores brasileiros, não há unanimidade acerca dos elementos identificadores da responsabilidade civil, também denominados de pressupostos do dever de indenizar. Analisando a melhor doutrina, busca-se elencar alguns posicionamentos de grande relevância.

Para Flávio Tartuce, são elementos da responsabilidade civil a conduta humana; a culpa genérica ou lato sensu; o nexo de causalidade e o dano ou prejuízo[5].

Carlos Roberto Gonçalves elenca como pressupostos a ação ou omissão, a culpa ou dolo do agente, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima[6].

Braga Neto & Felipe Peixoto, também adotam uma teoria tetra partida, para os autores, a responsabilidade civil possui como pressupostos o ato ilícito; a culpa; o dano e o nexo causal[7].

Divergindo, Pablo Stolze e Pamplona Filho, com o brilhantismo que lhes é peculiar, entendem que a culpa genérica é um elemento acidental da responsabilidade, que possui somente três elementos, sendo eles a conduta humana, o dano ou prejuízo e o nexo de causalidade[8].

Como se vê, problemática acerca dos elementos da responsabilidade civil se encontra no elemento culpa. A doutrina tradicional, como regra geral, considera a culpa genérica ou lato sensu como um pressuposto do dever de reparar o dano. Contudo, há alguns doutrinadores que entendem que a culpa genérica ou lato sensu não possui status de pressuposto, sendo mero elemento acidental da responsabilidade civil[9].

Data venia a posição majoritária, com essa não se pode concordar. O elemento culpa não é e nem pode ser considerado como pressuposto basilar da responsabilidade civil. Ao realizar uma análise mais detalhada do artigo 186 do diploma civil, nota-se que de fato existe a previsão do elemento culpa em sentido genérico, englobando não só a negligência, imperícia e imprudência, como também o dolo.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

É possível dizer que a responsabilidade civil possui basicamente duas espécies. A primeira, subjetiva, exige a presença do elemento culpa para que seja caracterizada. Já a segunda, objetiva, dispensa sua existência.

Na busca pelos pressupostos essenciais de um instituto, não se pode acrescentar elemento que não satisfaça a generalidade. O ordenamento jurídico brasileiro adotou em determinadas hipóteses a responsabilização objetiva do causador de um dano, ou seja, em certos casos o próprio ordenamento jurídico exclui a necessidade da existência do elemento culpa.

Ora, se é possível a responsabilização civil sem a existência culpa, não se pode afirmar que ela seja um elemento essencial do instituto. Discordar seria dizer que a responsabilidade civil objetiva não é responsabilidade civil, uma vez que não possui todos os seus elementos ou pressupostos básicos. Portanto, há de se concordar com os mestres Pablo Stolze e Pamplona Filho, ao concluírem que:

“A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade, todos eles desenvolvidos cuidadosamente nos próximos capítulos[10]”.

2.4 Classificação da responsabilidade civil

Não obstante à farta produção doutrinária para classificar a responsabilidade civil, ao presente trabalho somente importam dois critérios de classificação:

2.4.1 Quanto à origem

Pode-se verificar a existência de duas espécies de responsabilidade civil. A primeira, de origem contratual, é pautada no descumprimento de um contrato firmado entre as partes. Logo, para que seja configurada, faz-se necessária a pré-existência de uma relação jurídica de natureza contratual.

Nos termos do artigo 389 c/c artigo 391, ambos do código civil, não cumprida a obrigação, o devedor responderá por perdas e danos, juros e atualização monetária, bem como pelos honorários advocatícios. Além disso, todos os seus bens poderão vir a responder pelo resultado de seu inadimplemento

Dessa forma, inexistindo relação jurídica contratual, por certo não haverá contrato a ser inadimplido, logo, por consequência, não haverá responsabilidade.

Há, ainda, a responsabilidade civil extracontratual, também denominada de aquiliana. Essa dispensa a pré-existência de relação jurídica entre as partes. Trata-se do descumprimento de uma norma geral de agir em sociedade que garante a ordem social, como é o caso do direito de vizinhança.

2.4.2 Quanto à presença do elemento culpa

Há casos em que o ordenamento jurídico brasileiro tipifica a responsabilidade civil mesmo diante da ausência de culpa, criando a chamada responsabilidade civil objetiva. Essa, que teve sua origem nos primórdios da humanidade, foi amplamente difundida com a criação da teoria do risco integral.

Contudo, a regra geral no Direito brasileiro continua sendo a responsabilidade civil mediante aferição de culpa, isto é, faz-se necessário que a parte lesada comprove que o causador do dano agiu com culpa lato sensu, ou seja, que agiu com o dolo de causar o dano ou com negligência, imprudência ou imperícia.

3 A constitucionalização do direito privado

Com a criação do Estado pós-social, marcada no Brasil pela promulgação da Carta de 1988, o Direito privado passou a sofrer grande influência do regramento constitucional. Atualmente, a melhor doutrina afirma a existência de um denominado direito civil-constitucional.

A civilística moderna vem buscando interpretar todo o ordenamento privado não só através dos institutos do direito civil, como também à luz do direito constitucional, sobretudo através da ótica do princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido:

“Sob essa perspectiva, essencialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da república federativa do Brasil e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1º, III, da CF/88), parece mais adequado, então, falar em um direito civil-constitucional, estudando o direito privado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas [...][11].”

Vale dizer que a teoria do direito civil-constitucional encontra base em três princípios constitucionais, a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a isonomia.

3.1 Dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana é a base fundamental de todo o sistema de direitos fundamentais existentes na CRFB/88. Além disso, trata-se de fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 1º, inciso III da Lei Maior.

A Constituição Federal de 1988 se preocupou em tutelar diversos direitos decorrentes da dignidade, v.g, os direitos sociais do caput do art. 6º, da CRFB/88 e os direitos à vida, à liberdade, à igualdade entre outros previstos no caput do art. 5º, da CRFB/88.

Os direitos fundamentais possuem eficácia horizontal, ou seja, até mesmo nas relações entre particulares, deve-se observar as normas de cunho constitucional. Isso significa dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana deve sempre ser observado na interpretação de todo o ordenamento jurídico, incluindo o direito privado.

Conclui-se, portanto, que os direitos da personalidade são constitucionalmente protegidos, sendo a pessoa humana digna de toda proteção que o Direito possa oferecer. Logo, a responsabilidade civil passa a ser visualizada do ponto de vista da personalização do direito privado, isto é, da valorização da pessoa humana em detrimento do patrimônio[12].

3.2 Princípio da solidariedade social

A solidariedade social, sendo objetivo da República, possui por finalidade assegurar a todos os membros da sociedade uma existência digna através da responsabilização recíproca.

Comparando o Código Civil de 2002 com seu antecessor de 1916, é possível notar grande diferença entre seus princípios. O atual diploma adota como a solidariedade como um de seus princípios, dando grande valor à dignidade da pessoa humana e ao bem-estar da coletividade, ainda que em detrimento do indivíduo. Trata-se de uma grande evolução em relação ao seu antecessor, que era marcado pelo individualismo e pelo patrimonialismo.

3.3 Isonomia

Direito individual e fundamento da República, o princípio da igualdade, ligado diretamente à dignidade da pessoa humana, vem previsto no artigo 3º, inciso IV e no caput do artigo 5º, ambos da CRFB/88.

Durante muito tempo, foi visto sob uma ótica meramente formal, isso é, o Estado brasileiro proclamava que todos os seus cidadãos eram iguais perante a lei, sem, contudo, realizar qualquer esforço para que tal igualdade fosse de fato efetivada.

Pode-se dizer que a isonomia em seu aspecto meramente formal não gera qualquer espécie de igualdade, servindo tão somente como instrumento de perpetuação de desigualdades. Dessa forma, para que de fato haja igualdade, o Estado deve buscar a isonomia material.

Já no século IV a.C., Aristóteles introduziu a noção da igualdade material ao proferir a máxima “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade”. Como muito bem observa Ana Paula de Barcellos:

“A isonomia material busca promover a igualdade real dos indivíduos – ou, ao menos, a redução das desigualdades –, o que pode ser levado a cabo por meio de mecanismos variados. O sistema de assistência social previsto pela Constituição (arts. 203 e 204), por exemplo, procura socorrer a quem esteja em situação de necessidade extrema, de modo a impedir a miséria. O critério de “baixa renda” da família é utilizado pela Constituição em várias oportunidades para prever benefícios específicos a esses grupos (e.g., art. 7º, XII, art. 201, IV e § 12)[13].”

Atentando-se para o princípio, foi aprovado no ano de 2013 o Enunciado n° 550 da VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, fixando entendimento no sentido de que “A quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos”.

No tocante a fixação do quantum indenizável, sobretudo no aspecto moral, cada caso concreto deve ser analisado de forma individual. Muitas situações que ensejam danos extrapatrimoniais são parecidas. Contudo, cada pessoa reage a elas de forma diferente.

Exemplificando, para determinada pessoa, uma ofensa a sua honra subjetiva pode lhe causar pouquíssimo abalo psíquico. Assim, quando da fixação do valor da indenização, o magistrado por certo fixará um valor de baixa monta, haja vista que o dano causado foi pequeno.

Contudo, há pessoas que são demasiadamente sensíveis, logo, a mesma ofensa a sua honra subjetiva pode lhe causar sofrimento incomensurável. Por conseguinte, durante a fixação da indenização, deve o juiz fixar um maior valor, de forma de fato compensar a vítima pelo dano suportado.

Ao analisar de forma superficial a situação acima descrita, pode-se, em um primeiro momento, achar que foi violado o princípio da isonomia, eis que duas pessoas que passaram pela mesma situação terão tratamento distintos. Entretanto, observando o caso sob o prisma da isonomia material, conclui-se que a igualdade foi na realidade efetivada.

4 Funções da responsabilidade civil e a natureza jurídica da indenização por danos morais

O dano extrapatrimonial ou dano moral pode ser definido como sendo uma lesão aos direitos da personalidade de determinado individuo ou grupo de pessoas. Não sendo possível estabelecer um preço para sua reparação, uma vez que visa a compensação pela dor e sofrimento experimentados pela vítima do dano. A CRFB/88 deu especial tratamento à indenização pelo dano moral, assegurando-a nos termos do artigo 5º, incisos V e X.

A primeira função da responsabilidade civil é a reparadora. Com a reparação, busca-se precipuamente ressarcir e compensar a vítima pelo dano sofrido. Quanto aos danos morais, vale destacar que não se pode falar em ressarcimento, mais tão somente em compensação, uma vez que o objetivo da indenização é minorar o sofrimento experimentado pela vítima.

A função reparadora é traduzida pela busca da neutralização das consequências do dano. Imputa-se ao causador de um ilícito civil a obrigação de reparar o dano causado à vítima, de forma a tentar restitui-la ao status quo ante.

Durante muito tempo, para parcela considerável da jurisprudência, a função reparadora era a natureza jurídica da indenização por danos morais. Contudo, tal corrente foi bastante criticada, nas palavras de Farias, Netto e Rosenvald:

“Nenhum ressarcimento, por mais que se assuma compensativo, poderá eliminar a perda produzida pelo ilícito. A responsabilidade não é capaz, em passe de mágica, de produzir o retorno a um passado ideal e repor ao lesado a situação anterior ao ilícito. A série de eventos desencadeada pelo comportamento ilícito é irreversível e o ressarcimento, quando muito, realizará uma alocação subjetiva de uma parte da riqueza monetária que transitará do ofensor ao ofendido. Nesse sentido, o ressarcimento opera uma parcial compensação de caráter intersubjetivo[14].”

Assim, apesar do reconhecimento da função reparadora da responsabilidade civil e da indenização por danos morais, a corrente que justifica sua natureza jurídica apenas na função reparadora se encontra superada na doutrina e na jurisprudência.

Alguns autores sustentam que para o agente causador de um dano apenas reparar ou compensar a vítima pela lesão que causou não é o suficiente, devendo suportar mais um dever jurídico, como forma de verdadeira punição. Tal pensamento remonta o Direito Romano, onde as actiones poenalis permitiam a condenação do culpado pela prática de ato ilícito ao pagamento de valor correspondente até ao quádruplo do valor dos danos[15].

Deste modo, a responsabilidade civil serviria como forma de coibir a prática de atos lesivos de grande potencial, uma vez que a punição seria proporcional, podendo trazer à ruína aquele que causar dano demasiadamente grande a outrem.

Seguindo essa corrente, a doutrina brasileira também buscou justificar a natureza jurídica da indenização por danos morais numa visão meramente punitivista, a exemplo dos Estados Unidos, com o conceito de punitive damages. Entretanto, a jurisprudência optou por não adotar tal concepção, por entender que está traria riscos à segurança jurídica, bem como pela vedação ao enriquecimento sem justa causa.

Por fim, há a função de prevenção de danos, também denominada de função pedagógica. Com essa, busca-se não apenas influenciar o causador do dano, como também todos os possíveis causadores de um ilícito.

Outrossim, a obrigação de reparar a dano acaba sendo uma mensagem a todos os indivíduos da sociedade de que certas condutas não serão aceitas sem responsabilização, causando verdadeiro temor, o que desestimula a prática de condutas danosas.

“E essa persuasão não se limita à figura do ofensor, acabando por incidir numa terceira função, de cunho socioeducativo, que é a de tornar público que condutas semelhantes não serão toleradas. Assim, alcança-se, por via indireta, a própria sociedade, restabelecendo-se o equilíbrio e a segurança desejados pelo Direito[16].”

No que pese as funções da responsabilidade civil, essa talvez seja a mais importante, pois busca prevenir danos e não somente repará-los. O instituto não é capaz de levar a vítima completamente ao estado quo ante, ou seja, a indenização por si só será ineficaz, sendo uma mera compensação. Portanto, a maior utilidade do instituto é a prevenção através da coerção.

Uma terceira corrente também buscou justificar a natureza jurídica da indenização por danos morais através da visão preventiva. Essa corrente foi mais além, não dissociando o caráter reparador do instituto, adotando, assim, a teoria do desestímulo mitigada.

Como bem asseverado por Flávio Tartuce, “a indenização por dano moral está revestida de um caráter principal reparatório e de um caráter pedagógico ou disciplinar acessório, visando coibir novas condutas. Mas esse caráter acessório somente existirá se estiver acompanhado do principal[17].”

Vale dizer que a jurisprudência moderna também vem adotando tal teoria, havendo precedentes do STJ nesse sentido. A exemplo:

“Responsabilidade civil – Dano moral – Valor da indenização. O valor o dano moral tem sido enfrentado no STJ com escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir. Fixação de valor que não observa a regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstâncias. 4. Recurso especial parcialmente provido[18].”

De fato, trata-se de funções indissociáveis e que, por conseguinte, compõem a natureza jurídica da indenização por danos morais. De certo, reparar ou compensar pelo dano e punir o causador da ofensa são funções que estão intrinsecamente ligadas ao instituto.

Entretanto, não se pode esquecer da mais importante função do Direito, que é a pacificação social. Logo, não se pode excluir da indenização por danos morais a missão de coagir os congêneres do causador do dano a não incorrerem em igual conduta, uma vez que receberão punição por tal prática.

Dessa forma, a possibilidade de ser obrigado a indenizar por danos morais preserva a ordem e o bem-estar social, tutelando os interesses da coletividade. Vale dizer que a jurisprudência vem reconhecendo tal construção teórica, a citar:

“APELAÇÕES. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINARES AFASTAS. DANO MORAL IN RE IPSA. FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL. TEORIA DO DESESTÍMULO. MAJORAÇÃO DO QUANTUM. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDOS. 1. A relação das partes é consumerista, participando a parte BANCO ITAÚ da cadeia de fornecedores prevista no Código de Defesa do Consumidor, com responsabilidade civil objetiva por qualquer defeito ou vício na prestação de serviços; 2. A parte recorrente especificamente se irresigna quanto a tais pontos, não havendo que se falar em violação ao princípio da dialeticidade, uma vez que preenche satisfatoriamente os requisitos do artigo 1.010 do CPC; 3. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o dano moral em decorrência de negativação indevida é in re ipsa, ou seja, deriva inexoravelmente do próprio ato ofensivo ao direito do consumidor, protegido pelas leis consumeristas; 4. A responsabilidade civil possui 4 funções essenciais: ressarcitória, compensatória, punitiva e sociopreventiva; 5. Recursos conhecidos; 6. Nego provimento ao recurso interposto pela parte BANCO ITAÚ e, consequentemente, dou parcial provimento ao recurso interposto pela parte RUI SILVA RODRIGUES.[19]

5 Família

5.1 Breve origem histórica

O termo surge durante o Império Romano do latim famulus, que significa “escravo doméstico”. A expressão era utilizada para identificar grupos submetidos à escravidão antiga[20].

Posteriormente, a família recebe outra destinação, a proteção do patrimônio, da honra e do poder de determinado grupo. Isto posto, ainda não é possível se falar em afeto. Eram comuns os casamentos combinados, com intuito de aumentar o patrimônio e o poder entre duas famílias.

No mundo contemporâneo, a instituição sofreu drásticas mudanças. Hodiernamente, pode-se dizer que a família é fundamentada nas relações de afeto, sendo um instrumento na busca pela felicidade. Nesse sentido:

“A partir de então, passou-se a valorizar a convivência entre seus membros e idealizar um lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade. Esse é o sentido da família na atualidade.”[21]

5.2 Do conceito e das diversas espécies de família

Durante algum tempo foi bastante simples buscar um conceito de uma família, tratava-se da união de pessoas por laços sanguíneos ou através do matrimônio. Modernamente, entende-se que não é possível se falar em um único conceito, haja vista a existência de diversas espécies de famílias.

Na busca de um conceito do que seria família para o Direito brasileiro, é mister a leitura do artigo 226 da CRFB/88. Em interpretação literal, podemos extrair três conceitos de família, a matrimonial, a decorrente da união estável e a família monoparental.

Calcada nos §§ 1º e 2º do artigo 226 da CRFB/88, há a família matrimonial. Como o próprio nome diz, é a família decorrente dos laços matrimonias. Trata-se de uma das mais antigas configurações da instituição, sendo até hoje visualizada como algo sagrado.

Seguindo disposição do §3º do artigo 226 da CRFB/88, tem-se a família advinda da união estável. A criação do instituto foi de grande valia para a sociedade, uma vez que contempla inúmeras situações de fato que ficavam à mercê de um limbo jurídico, carecendo de proteção.

Conforme disposição do artigo 1.723 do Código Civil, considera-se união estável a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Por fim, com fulcro no §4º do artigo 226 da CRFB, há a família monoparental, sendo a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Ressalta-se que a doutrina e jurisprudência moderna vem entendendo que o rol do artigo 226 da CRFB/88 não é numerus clausus, sendo meramente exemplificativo. Outrossim, vem se reconhecendo outras espécies de família.

Devido à grande fluidez nos relacionamentos modernos, tem-se a família mosaico, sendo aquela oriunda de diversos casamentos, uniões estáveis ou simples relacionamentos afetivos de seus membros.

Há a família homoafetiva, constituída por pessoas do mesmo sexo. Em maio de 2011 o STF, em decisão com efeito vinculante no julgamento da ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ, reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, tendo a comparado à união estável.  

Posteriormente, em 2013, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n° 175 de 14 de maio de 2013, a qual vedou as autoridades competentes de recusarem a habilitação, celebração de casamento civil ou a conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Assim, não resta dúvidas de que as uniões homoafetivas são consideradas como entidade familiar em nosso direito.

Dessa forma, é possível notar a grande evolução da instituição familiar. Foi superado o modelo patrimonialista e patriarcal da Roma antiga, de forma que, atualmente, a entidade familiar gravita em torno das relações de afeto.

5.3 Deveres dos cônjuges e companheiros

5.3.1 Dos cônjuges

Antes de discorrer acerca dos deveres dos cônjuges, convém dissertar sobre a natureza jurídica do casamento. O assunto é amplamente discutido pela doutrina, pode-se elencar três grandes correntes. A primeira, com uma visão tradicionalista e religiosa, defende ser o casamente uma instituição.

A grande problemática dessa corrente reside no fato de que o casamento, da forma como é regulado pelo Código Civil, possui características similares aos contratos. Consequentemente, surge a segunda corrente entende o casamento como um simples contrato.

Assim, surgiu a terceira corrente, que buscou superar as limitações de duas antecessoras, denominada de mista ou eclética. Segundo a corrente mista, o casamento é um contrato especial ou sui generis. Essa corrente tem sido aceita por grande parte da doutrina pátria.

Os principais argumentos a seu favor são que no instituto, há grande influência da autonomia privada, uma vez que as pessoas podem decidir livremente, salvo os casos de impedimento, com quem irão se casar, convencionar acerca do regime de bens, bem como dissolver tal vínculo através do divórcio.

Assim, desde que se reconheça as especificidades do casamento, não há óbice em tratá-lo como um contrato. Nesse sentido, vale lembrar o lúcido ensinamento de Caio Mário:

“A natureza contratual do casamento não é contrariada pela exigência legal de forma especial e solene da manifestação volitiva, que obedece à padronização prefixada e ao ritual específico da celebração. Não é igualmente negada pela participação direta do Estado no ato constitutivo, pois que o princípio da ordem pública também costuma estar presente em numerosos outros contratos de direito comum. Não é contraditada ainda pelo fato de não se admitir acordo liberatório que, no campo contratual, via de regra, concede às mesmas vontades geradoras da avença o poder de resolvê-la (distrato)[22].”

Superada a discussão acerca da natureza jurídica do casamento, passa-se a análise por menorizada dos deveres conjugais. O Código Civil reservou o artigo 1.566 e seus incisos para elencar alguns deveres que os cônjuges devem observar, sendo eles a fidelidade recíproca, a vida em comum, no domicílio conjugal, a mútua assistência, o sustento, guarda e educação dos filhos, bem como o respeito e consideração mútuos.

Com grande acerto, o legislador ordinário tratou da fidelidade como o primeiro dever dos cônjuges. A norma encontra origem na cultura monogâmica que ainda é predominante na cultura humana.

No passado recente, fazia-se distinção entre a infidelidade masculina e feminina. Enquanto a infidelidade feminina era demonizada, eis que colocava a “legitimidade da prole” em dúvida, a masculina era aplaudida, vista como símbolo de masculinidade. A doutrina, hoje já superada, fazia distinção do abalo sofrido pelo cônjuge varão e pelo cônjuge virago quando traídos, afirmando que o sofrimento do primeiro seria superior ao segundo. Nesse sentido:

“Entretanto, do ponto de vista puramente psicológico, torna-se sem dúvida mais grave o adultério da mulher. Quase sempre, a infidelidade no homem é fruto de capricho passageiro ou de um desejo momentâneo. Seu deslize não afeta de modo algum o amor pela mulher. O adultério desta, ao revés, vem demonstrar que se acham definitivamente rotos os laços afetivos que a prendiam ao marido e irremediavelmente comprometida a estabilidade do lar. Para o homem, escreve SOMERSET MAUGHAM, uma ligação passageira não tem significação sentimental, ao passo que para a mulher tem[23].”

Observa-se que o legislador não tipificou a fidelidade pura e simples, mas sim a fidelidade recíproca. Destarte, não se pode mais fazer qualquer distinção entre a infidelidade masculina e feminina, uma vez que ambas possuem a mesma gravidade.

Há grande discussão acerca da exigibilidade jurídica do dever de fidelidade. Por certo, o mesmo não pode ser exigido judicialmente. Ainda que no campo meramente teórico, é absurdo se imaginar a plausibilidade jurídica de uma ação de obrigação de não fazer visando que um dos cônjuges não pratique atos que atentem contra o dever de fidelidade.

Contudo, o objetivo da norma é orientar e guiar, como ocorre constantemente nas normas de Direito de Família. Assim, o dever de fidelidade possui função pedagógica e moral. O Direito não pode se distanciar da sociedade, devendo criar mecanismos que tutelem os bens jurídicos mais relevantes para essa.

Apesar de sua inexigibilidade jurídica, remover a fidelidade do rol dos deveres dos cônjuges seria retirar a própria essência do laço matrimonial. Ademais, levando-se em consideração a natureza jurídica do casamento como um contrato sui generis que possui forma prescrita em lei, “a violação desse dever poderá, independentemente da dissolução da sociedade conjugal ou da relação de companheirismo, gerar consequências jurídicas, inclusive indenizatórias[24]”.

Outrossim, as pessoas possuem a liberdade em contrair matrimônio, constituindo verdadeiro direito subjetivo. Entretanto, ao decidir casar-se, necessitam sujeitar-se às disposições legais. Em igual sentido:

“A questão que deve ser discutida – esta sim – é a de que ninguém é obrigado a casar. Quem não quer se sujeitar aos efeitos prescritos pela lei para o ato solene do casamento tem toda a liberdade para viver em união estável, ou solteiro, mantendo apenas relacionamentos eventuais[25].”

O diploma civil exige, ainda, que os cônjuges guardem respeito e consideração mútua. E de fato não o podia deixar de fazê-lo, uma vez que, com o casamento, busca-se a comunhão plena de vida.

Tal dever foi primeiramente previsto no artigo 2º, inciso I, da Lei n° 9.278/96, que regula o artigo 226, §3º, CRFB/88, ou seja, a união estável. Se são esses os pilares para a existência de qualquer relação interpessoal, como podia deixar de ser diferente ao casamento? Em sua falta, não é forçoso afirmar que a relação já a muito se extinguiu.

Tal dever possui, ainda, conteúdo abstrato, permeando a as noções de ética e de preservação mútua. Conforme ensina Caio Mário, “incluem-se neste dever, além da consideração social compatível com o ambiente e com a educação dos cônjuges, o dever, negativo, de não expor um ao outro a vexames e descrédito[26].”

Vale ressaltar que ambos os deveres estão intrinsecamente ligados, haja vista que o ato de infidelidade conjugal, geralmente expõe o cônjuge traído ao ridículo e ao vexame.

Quanto aos demais deveres, considerando o objetivo do presente trabalho, não se faz necessário tecer comentários a seu respeito.

5.3.2 Dos companheiros

Qualquer estudo acerca da união estável deve partir do texto constitucional. Há previsão de que a união estável entre homem e mulher é reconhecida como entidade familiar, devendo ser protegida pelo Estado.

O próprio Código Civil de 2002, em seu artigo 1.723, trouxe os requisitos objetivos e subjetivos para a caracterização da união estável, reconhecendo como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Dessa forma, partindo dos requisitos do artigo 1.723 do Código Civil, podemos conceituar a união estável como uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituição de família[27].

Apesar do conceito legal, não se pode esquecer que houve uma omissão legislativa acerca dos casais homoafetivos. Além disso, é de bom grado ressaltar que a convivência sob o mesmo teto não constitui requisito para a caracterização da união estável.

A legislação também previu deveres para os companheiros. Inicialmente, a Lei n° 9.278/96 previu como direitos e deveres dos conviventes o respeito e consideração mútuos, a assistência moral e material recíproca e a guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

Posteriormente, o Código Civil, em seu artigo 1.724, também trouxe deveres aos companheiros, determinando que esses obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Como se nota, os deveres inerentes aos companheiros são praticamente idênticos aos deveres dos cônjuges. Importante distinção é que no casamento, exige-se fidelidade, enquanto na união estável, lealdade. O segundo é um termo mais amplo que o primeiro, englobando-o completamente.

Em consequência, os comentários tecidos aos deveres inerentes ao matrimônio, também são aplicáveis à união estável, dispensando demais considerações.

5.4 Do dever de fidelidade inerente aos namorados

Surge grande problemática acerca da situação jurídica dos casais que não contraíram matrimônio, mas possuem convivência pública, contínua e duradoura, sem objetivo de constituir família. De certo, o livro IV do diploma civil, responsável por regular as relações familiares não se preocupou com tal situação.

O namoro, assim como o casamento e a união estável, decorre diretamente da autonomia privada. Ainda, que não haja previsão expressa no Código Civil a esse respeito, poderão as partes convencionarem acerca de sua relação, fixando regras para sua existência.

Nos termos do artigo 425 do Código Civil é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas. Logo, é perfeitamente admissível a criação de um contrato atípico de namoro.

Vale ressaltar que a doutrina moderna vem admitindo a aplicação da parte geral da teoria dos contratos ao casamento, logo, por que não a admitir para a criação e, por consequência, a proteção de uma relação afetiva de namoro.

Assim, convém definir de forma breve o contrato de namoro. Em suma, trata-se do instrumento jurídico pelo qual as partes manifestariam seu interesse em manter uma relação amorosa, pública, contínua e duradoura, sem a intenção de constituir família.

Ressalta-se que tal instrumento não pode ter como finalidade burlar o instituto da união estável. De forma que, verificada a intenção de constituição de núcleo familiar, a segunda restará configurada, passível, inclusive, de ser reconhecida pela via judicial.

É verdadeiramente fantasioso imaginar que as pessoas irão sentar-se para discutir um instrumento contratual para regular seu namoro, estabelecendo prazo de duração, deveres, direitos e proibições.

Esse acordo de vontades, por certo, independerá de forma escrita ou de solenidade, conforme disposição do artigo 107 do Código Civil. Muito embora o casal possa introduzir algumas peculiaridades, por certo, alguns deveres serão implícitos.

O principal dever implícito é justamente o dever da fidelidade. A regra em nossa sociedade ainda é a monogamia, seja na relação de matrimônio, união estável e até mesmo de um simples namoro.  

Muito embora as relações amorosas atuais guardem grande fluidez, é possível de se observar que ambos os namorados e a sociedade em geral esperam que haja fidelidade no relacionamento. Outrossim, não se pode duvidar de que o dever de fidelidade é aplicável às relações de namoro.

6 Ato ilícito decorrente da não observância do dever de fidelidade

De início, vale ressaltar que o ato ilícito decorrente da infidelidade se configura apenas como um ilícito civil. Até o ano de 2005, apenas para as pessoas casadas e em determinados casos, podia-se falar no ilícito penal decorrente da infidelidade, pois era tipificado no Código Penal o delito de adultério[28].

Ao prever os deveres de fidelidade e consideração mútuas, o legislador ordinário criou aos cônjuges e aos companheiros duas obrigações que estão intrinsecamente ligadas. A primeira delas, caracterizada por uma obrigação positiva, sendo o dever de guardar fidelidade para com o outro cônjuge.

Há certa premissa de que apenas a relação sexual com pessoa alheia a relação configuraria a violação da fidelidade. Tal conduta é de fato a forma mais latente da violação. Entretanto, não se pode deixar de afirmar que a simples troca de afagos, carícias ou beijos já são o bastante para a sua violação.

Superado esse ponto, tem-se a segunda obrigação, essa de natureza negativa. Quando tipificou o dever de respeito e consideração recíproca, o legislador criou o dever de não expor o outro, seja cônjuge ou companheiro, a situações vexatórias e de desrespeito[29].

Durante bastante tempo havia a crença de que o Estado não poderia influir dentro das relações familiares. De fato, as relações familiares gozam de liberdade, sendo vedado ao Estado influir coercitivamente na família, competindo a esse apenas um papel de orientador.

Contudo, apesar de tal vedação, diante da violação de um dever legal, não pode o Estado, por intermédio do poder judiciário, se omitir sob o argumento de que o violador está acobertado pelo manto protetor do instituto da família. Discordar de tal afirmação é negar o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto como garantia fundamental no artigo 5º, inciso XXXV, da Lei Maior.

Por motivos claros, o cônjuge ou companheiro infiel não apenas atenta contra o dever de fidelidade como também, ao ser descoberto, expõe o traído à situação vexatória extremamente constrangedora. Assim, fica evidenciada a violação de dois deveres legais restando, portanto, caracterizado o ilícito civil, passível de responsabilização.

Quanto ao namoro, devido a sua natureza jurídica eminentemente contratual, não há previsão de deveres legais a serem violados pela infidelidade. Entretanto, a fidelidade, respeito e consideração mútua são pilares para a existência de grande parte dessas relações, fazendo parte do contrato de namoro. Logo, a não observância desses poderá ensejar no inadimplemento do contrato, fato que também enseja responsabilidade civil.

7 Competência em razão da matéria para julgamento da demanda: Juízo Cível ou de Família?

É de suma importância a análise do juízo competente para processar e julgar a demanda, uma vez que a escolha perpassa pelos conceitos de juízo natural e do devido processo legal, sendo ambos garantias fundamentais do cidadão.

A melhor doutrina conceitua a competência como o limite para o legítimo exercício da jurisdição[30]. Nos termos do artigo 16 do NCPC, os juízes e tribunais possuem jurisdição em todo o território nacional. Contudo, por motivos de política jurisdicional, estabelece-se um limite ao exercício da jurisdição, de forma a tornar possível o funcionamento do Poder Judiciário.

Pode-se definir competência em razão da matéria como aquela determinada em virtude da natureza da causa[31], isto é, o conteúdo da causa de pedir. Vale dizer que a competência em razão da matéria possui natureza absoluta, ou seja, é improrrogável. Dessa forma, se julgada por juízo que será absolutamente incompetente, após transitar em julgado, poderá ser objeto de ação rescisória.

Vale dizer que a jurisprudência não é pacífica acerca de qual seria a competência para julgamento de tais demandas. É de bom grado colacionar alguns julgados:

“AÇÃO VISANDO INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. JUÍZO CÍVEL. DANOS MORAIS. ADULTÉRIO. POSSIBILIDADE. 1. O ato ilícito alegado, muito embora decorrente de relação familiar, embasa pedido indenizatório, matéria afeta à esfera cível, cuja competência para julgamento não se inclui naquelas atribuídas às varas de família. Entendimento apoiado na Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios. 2. A inobservância dos deveres conjugais, dependendo das circunstâncias do caso concreto, pode justificar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. 3. É presumida a lesão a bem extrapatrimonial daquele que surpreende sua cônjuge nua, no leito conjugal, na companhia de outro homem. (…)[32].”

“COMPETÊNCIA – Foro – Pedidos – Cumulação – Indenização por dano moral fundado na conduta ilícita imputada ao réu e pedido de separação judicial (litigiosa) – Ajuizamento perante o Juízo de Família – Impossibilidade – Pedidos que não podem ser cumulados – Hipótese em que se busca exclusivamente efeito patrimonial decorrente da infração dos deveres do casamento, não versando a lide matéria ligada à proteção à família – Competência do Juízo Cível reconhecida – Recurso desprovido[33].”

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO C/C INDENIZATÓRIA. DECISÃO QUE DETERMINOU A EMENDA DA INICIAL PARA EXCLUSÃO DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCONFORMISMO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE FAMÍLIA. 1. De acordo com o art. 292 do CPC, admiti-se a cumulação de pedidos em um único processo, contra o mesmo réu, ainda que não haja conexão entre eles. Para tanto, basta que estejam atendidos os requisitos de admissibilidade da cumulação, previstos nos incisos do §1º do referido dispositivo. 2. No presente caso, a Agravante ajuizou ação de divórcio c/c indenizatória por danos morais em face do ora Agravado, em decorrência de supostos atos por este cometidos no decorrer da relação conjugal, que lhe teriam abalado a honra e dignidade. 3. O Juízo da Vara de Família é competente para julgar o pedido de dano moral decorrente de relações familiares, abrangendo tanto o casamento, como a união estável ou filiação. 4. Trata-se de interpretação decorrente do disposto no art. 85, I, `e¿ c/c §1º do CODJERJ, segundo o qual o Juízo de Família é competente para processar não só as causas relativas ao estado civil, mas, também as outras ações fundadas em direitos e deveres de um cônjuge em relação ao outro, as quais podem ser cumuladas com pedido de caráter patrimonial. 5. Atendimento aos princípios da economia processual e da efetividade da prestação jurisdicional. 6. Precedentes deste Tribunal e do STJ.[34]

Com o devido respeito à posição contrária, a decisão do E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deverá prevalecer. Quando da fixação da competência em razão da matéria, é mister se analisar a causa de pedir, isto é, os fatos e fundamentos jurídicos que envolvem a matéria do litígio e não o pedido.

Portanto, o simples fato de o pedido ser a indenização por danos morais decorrentes da responsabilidade civil, matéria geralmente afeta à vara cível, não exclui de per si a competência da vara de família.

E mais, a própria criação de varas especializas se justifica pela necessidade que certas demandas têm de serem julgadas por juízes com maior expertise no assunto. Conforme bem observado pelo ilustre doutrinador Fredie Didier, “sendo o palco do conflito a entidade familiar, é evidente que o juízo mais apto para compreender e avaliar a gravidade dos fatos dos quais decorre o pedido de reparação moral é o juízo de família[35].”

Nota-se que a causa de pedir remota, suporte fático da ação, é a própria existência de uma relação de família. Inexistindo casamento ou união estável, também inexistirá quebra dos deveres de fidelidade, consideração e respeito recíprocos. Portanto, não há motivos para se afastar o conflito da vara de família.

8 Entendimento jurisprudencial

Analisando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, chega-se à conclusão de que é admitido no ordenamento jurídico pátrio a responsabilidade civil decorrente da infidelidade.

Isso se deve ao fato de ser a fidelidade, ao menos na união estável e no casamento, um dever jurídico. Logo, sua não observância poderá dar ensejo a responsabilização. Quanto ao namoro, devido a sua natureza contratual, há a responsabilidade por inadimplemento, nos moldes do artigo 389 do Código Civil.

Para fins de exemplificação, pode-se elencar dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o REsp n° 742137 – RJ e REsp n° 1.122.547 – MG. O último julgado merece especial atenção. Isso porque a corte debateu acerca da responsabilidade do cumplice do cônjuge infiel. Nos termos do voto do ilustre relator, Min. Luis Felipe Salomão, deduz-se que a quebra dos deveres conjugais enseja à responsabilidade civil.

Contudo, devido à natureza jurídica do matrimônio, tais deveres operam apenas inter partes, não prejudicando nem beneficiando terceiros. Logo, ao cumplice do cônjuge violador, não há de se falar em ilegalidade de sua conduta, eis que é pessoa estranha à relação jurídica existente.

Assim, não obstante a clara imoralidade de sua conduta, não se pode falar em qualquer ilícito civil. Como bem ressalta o Ministro relator, não há no ordenamento jurídico brasileiro qualquer norma que tipifique o dever de um terceiro de respeitar ou velar pela fidelidade conjugal de outrem.

De fato, o dano moral sofrido pelo cônjuge ou companheiro traído, decorre justamente da quebra do dever de fidelidade da pessoa com quem mantém relacionamento. Portanto, a conduta daquele que se envolve com pessoa comprometida em nada contribui para o abalo psicológico sofrido.

Sob esses argumentos, o Tribunal da Cidadania, de forma bastante acertada, vem entendendo inexistir responsabilidade civil ao cumplice do cônjuge/companheiro infiel.

9 Conclusão.

A evolução das relações familiares é um assunto de suma importância nos tempos modernos. Dessa forma, não se pode deixar de analisar a responsabilidade civil decorrente dessas relações.

A quebra da fidelidade, devido a todo investimento emocional que permeia uma relação amorosa, pode causar diversos abalos psicológicos no cônjuge ou companheiro traído. Além disso, não se pode olvidar do dano à honra objetiva da pessoa traída.

Dessa forma, considerando que a fidelidade é um dever jurídico aos cônjuges e aos companheiros, apesar da descriminalização do delito de adultério, sua não observância caracteriza um ato ilícito civil gerando, portanto, reponsabilidade civil.

Além disso, muito embora a maior parte das demandas indenizatórias seja de competência do juízo cível, a competência para julgar e processar demandas indenizatórias decorrentes da infidelidade, ou seja, de relações familiares, será de competência da vara de família, considerando que a causa de pedir possui como núcleo a quebra de dever jurídico inerente ao direito de família.

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