DIRCEU ANSELMINI[1]

(coautor)

O mundo foi tomado por uma situação inimaginável. Na realidade muito se tinha falado em epidemia e situações apocalípticas. Uma busca na literatura encontraremos a preocupação de especialistas. Se fizermos uma pesquisa encontraremos estudos trazendo as diversas situações que trariam riscos à saúde humana. Dentre os males, poderíamos destacar a preocupação com gripe e similares. Isso porque o vírus gripal traz mutabilidade considerável e gera uma preocupação. (https://saude.abril.com.br/medicina/10-grandes-ameacas-a-saude-em-2019-segundo-a-oms/). Mas, é inegável que não havia previsibilidade de quando seríamos avassalados pelo mal. Além disso, não se esperava que chegasse com tamanho impacto.

Nesta refrega não há medida para afastar a contaminação. Seguindo as “orientações” é pregado o afastamento social, como alternativa para tentar debelar ou atrasar a sua contaminação. Inclusive para esta medida, há resistência de alguns aduzindo, alegando da ocorrência de infectados dentro de seus lares.

Somos tomados por notícias que deixam políticos, empresários, administradores, profissionais da saúde e cidadãos atônitos. Não se visualiza um remédio ou vacina a curto prazo e para os casos extremos, não se vê uma terapia que faça cessar o mal.  Em tese, o corona vírus traz uma taxa de contágio que cada infectado transmite, no mínimo para mais 3 pessoas.

Segundo alguns especialistas, mister se faz que sejam realizados testes em massa para se aferir o contágio na população. Com os resultados, poderiam estimar a localização da pessoa, seus hábitos e tentar agir em locais que apresentassem maior incidência da doença. Fazendo um mero comentário, e de forma aleatória, a ausência de tais acaba gerando um vácuo que prejudica adoção de medidas preventivas. Exemplo disso, é a estimativa trazida pela Universidade de Pelotas/RS, que o número poderia ser superior ao trazido pelos entes governamentais “... Neste sentido, o número de casos confirmados no dia 1º de abril era de 384 e o resultado da pesquisa mostra que o contágio é 15 vezes o número de casos confirmados”. (https://ccs2.ufpel.edu.br/wp/2020/04/15/ufpel-apresenta-primeiros-resultados-do-estudo-sobre-covid-19-no-rs/). Estamos falando de fatos ocorridos em meados de abril deste ano.

Foi editada a lei 13.979/20, visando trazer algumas regras para combater este mal.

Não obstante, as medidas de isolamento social propugnadas pelos entes estatais, foram de caráter recomendativo. As medidas coercitivas neste sentido (lockdown) foram em alguns locais e se mostraram tímidas. Todavia, os resultados não foram como se esperava. A crítica seria um problema cultural, fazendo a população não confiar e nem respeitar as sugestões emitidas pelos órgão estatais na sua integralidade. Podemos apontar a falta de paralelismo entre União, Estados e Municípios, pois alguns alcaides instituíram isolamento e outros não, a população continuava a circular entre as cidades (em especial nas regiões metropolitanas). O resultado é que não vimos a redução da curva da doença como se acreditava.

Devemos comentar sobre o noticiado pela imprensa de cidades instituidoras de medidas com resultados positivos. Dentre as regras restritivas instituídas, seriam à circulação do transporte público municipal e intermunicipal; proibição de atividade não essencial, inclusive dentro do poder público; vedação de hospedaria; reuniões presenciais inclusive cursos, eventos religiosos; reunião de pessoas em espaços públicos; proibição de permanência de pessoas em locais públicos como praças e jardins. Caberia ao governante insistir para comunidade cumprir as determinações por meio de comunicados; imposição de multas; determinando fechamento de estabelecimentos ou cassação de alvará de funcionamento. Além disso, a realização de testes possibilitaria criar uma estratégia preventiva. A defesa da quarentena devidamente cumprida possibilitaria ao Estado não despender com internações e atendimentos médicos.

Aproveitamos para enfatizar sobre o Brasil, tendo chafurdado de 2015 a 2017, numa crise que acarretou endividamento de empresas e cidadãos. A recuperação se mostrou lenta nos anos subsequentes. Criou-se uma expectativa e algumas empresas investiram contando que 2020 seria um ano de melhoria. A convid frustrou as expectativas e teria gerado a preocupação do retorno do investimento.

Trazendo en passant, passemos a apontar alguns aspectos evidentes: “O Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged) informou que, só em abril, foram fechados 860,5 mil postos formais de emprego, um recorde na série iniciada em 1992. Somados aos 240,7 mil cortados em março, o total perdido desde a pandemia chega a 1,1 milhão de postos. Já a Pnad Contínua, do IBGE, calculou a perda de 4,9 milhões de ocupações”. (https://valor.globo.com/opiniao/noticia/2020/06/02/cenario-de-incertezas-pune-o-mercado-de-trabalho.ghtml). “ ...  com redução de 9,5% do PIB entre o primeiro e o segundo trimestres, na comparação dessazonalizada. No segundo semestre, a retomada deve ser lenta: o PIB vai subir 1,2% no terceiro trimestre, e 3,4% nos últimos três meses do ano. A demanda doméstica deve encolher 8,3% em 2020, com queda de 15,3% nos investimentos e de 8,7% no consumo”. (https://valor.globo.com/brasil/noticia/2020/05/20/com-isolamento-social-at-meados-de-julho-pib-vai-recuar-65-pontos-percentuais-em-2020-estima-citi-brasil.ghtml). No melhor dos cenários, o impacto da representaria um aumento do desemprego global de 5,3 milhões de pessoas. Mas poderia chegar a 24,7 milhões. Hoje, são 188 milhões de pessoas sem trabalho. "Em comparação, a crise financeira global de 2008 aumentou o desemprego global em 22 milhões", apontou a OIT. (https://noticias.uol.com.br/colunas/jamil-chade/2020/03/18/pandemia-pode-causar-desemprego-de-25-milhoes-de-pessoas.htm?cmpid=copiaecola) . Os pedidos de seguro-desemprego encostaram em 1 milhão em maio e bateram o recorde da série, iniciada em 2000. Com alta de 53% ante igual período do ano passado, os pedidos registrados no Ministério da Economia somaram 960,3 mil. Ante abril, a expansão foi de 28,3%, mostrando um quadro de forte piora no mercado de trabalho, sinalizando alta de desemprego. Por fim, “Os pedidos de seguro-desemprego encostaram em 1 milhão em maio e bateram o recorde da série, iniciada em 2000. Com alta de 53% ante igual período do ano passado, os pedidos registrados no Ministério da Economia somaram 960,3 mil. Ante abril, a expansão foi de 28,3%, mostrando um quadro de forte piora no mercado de trabalho, sinalizando alta de desemprego”.  (https://valor.globo.com/brasil/noticia/2020/06/10/pedidos-de-seguro-desemprego-crescem-5 3.ghtml?GLBID=1a3314c8e65cb28c2be50f0c81cfe894e5141436557624d4e375f6a4b6546546369456a54713070524c78775a744a4f6d3439486955327a663232375241704d4e68314952745052306f7742706768446a563575664b667a54323354303634633770335f7249513d3d3a303a7562776d6f76786b6462707369777276796b7479)

Feitas as considerações, sabemos que a economia sofre com perda da atividade, redução do capital circulante e dificuldade na geração de riqueza. O desemprego promete ser desolador. As pessoas sofrerão, ou pelo afastamento social ou pelas consequências econômicas já apontadas.

Afora as diversas teses, sabemos que o Brasil é um país que dispõe de recursos advindo do minério de ferro e petróleo, um agronegócio que avançou nos últimos anos trazendo-nos divisas. Mas, nosso país não é uma nação rica. Mas, para enfrentar esta pandemia catastrófica mister se faz que os cofres disponham de recursos. Neste dilema, temos duas forças ou posições antagônicas, uma defendendo a mantença da quarentena e outra, pelo retorno às atividades empresariais. Em ambas as alas, existem argumentos de caráter médico, econômico, social que acabam gerando controvérsias e divergências.

De qualquer forma, além das atividades classificadas como essenciais, outras atividades de mercancia deverão ser liberadas ou autorizadas a operar. É nesta situação que deverão ser observadas regras e cuidados na sua adoção.

Lembremos da edição da lei nº 13.979/2020, enfrentamento da emergência de saúde pública. Com fulcro nesta, foram editadas outras normas em nível federal, estadual e municipal. Cabe destacar que os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que a Federação pode estipular regras sobre enfrentamento da síndrome do corona vírus, mas os demais entes podem estabelecer tais regras de forma concorrente.

Sabemos que muitos estão desempregados, outros sofrem redução salarial ou preocupados com a continuidade do contrato de trabalho. Sem falarmos naqueles com atividades (fora da relação de emprego), sem receber, pois o afastamento os impediu de trabalhar. Não deixemos de falar de empresários cujos negócios não operam ou tiveram seu movimento reduzido.

Afinal, todos os entes estatais deverão ser rigorosos para que não haja nova incursão da doença com o aumento do contato de pessoas. Assim, caberá edição de regras para que o empresariado possa dar continuidade ao seu negócio. Assim, deverá autoridade municipal adotar medidas com implementação do serviço de saúde com aquisição de produtos necessários, contratação de especialistas etc. Regular, por exemplo, o transporte público para ser mantido distanciamento necessário dos usuários.

Feitas as ponderações, passemos a abordar a situação de retorno as atividades. Venia concessa, não iremos abarcar a controvérsia se a liberação se faz oportuna ou caberia manter o afastamento social.

Temos que acrescentar que o corona vírus trouxe uma série de mudanças e não se sabe precisar como ficará o nosso futuro. Mas, houve considerável número de dispensa de trabalhadores, empresas irão encerrar suas atividades e outra parcela de empresários enfrentarão dificuldades para sobreviver. Isso, vai gerar um aumento do volume de ações judiciais em nosso país e caberá ao empresariado adotar todas as medidas para minimizar tais efeitos.

Não obstante, para consumir é imprescindível ter dinheiro. Talvez, num primeiro passo seja necessário injetar renda às pessoas, com a continuidade ao auxílio emergencial (talvez em valor inferior ao atual) e/ou ampliar o bolsa família a contemplar mais pessoas temporariamente.

O retorno dos trabalhadores deveria ser reduzida àquelas que não podem ser desenvolvidas por home office. Cabe lembrar que o trabalho em casa  não se restringe ao labor por meio telemático, pois o artigo 83, da CLT já previa o “trabalhador em domicílio”.

Para pessoas jurídicas, deverão reduzir seus custos e ao governo e instituições financeiras lhes incumbirá a viabilização de crédito. Tais medidas por curto espaço de tempo possibilitarão que comece a fluir as atividades de forma generalizada. Falamos em incentivar os elos da oferta e procura serem dinamizados.

Para o início das atividades, todo estabelecimento deverá higienizar suas dependências, inclusive balcão, mesas, estações de trabalho, maçanetas de portas, botões de elevador, máquina de café, bebedouro etc. Se possível, exibir imagens com procedimentos de assepsia. Monitorar a entrada de clientes para manter distanciamento entre pessoas. Além disso, fixar um limite de pessoas dentro do estabelecimento, fazendo o excedente aguardar fora do local (organizar as filas externas ao estabelecimento para manter o distanciamento entre as pessoas). Se possível aumentar a ventilação nos ambientes internos. Caberá ao patronato não permitir que os elevadores fiquem lotados, inclusive o número máximo de pessoas em seu uso. Evitar que empregados utilizem transporte público em horários de pico. Se possível constituir comissão para discutir sobre medidas preventivas ou aprimorar a CIPA. Poderá exigir que seus colaboradores utilizem álcool em gel; façam a higiene pessoal como lavar as mãos, uso de lenços ao tossir ou espirrar, efetuar limpeza no solado dos calçados; reforças as notórias recomendações de não tocar nos olhos, nariz, boca durante o trabalho; efetuem troca de roupas ao chegar em casa; usar máscara; óculos; evitar viagens desnecessárias; trabalho seja prestado com a maior distância possível (afinal, cada infectado pode atingir mais 3 pessoas). Por óbvio, que o fornecimento de EPI e EPC não podem ser ignorados.

Outra sugestão seria adotar o procedimento de pessoas recuperadas efetuassem o atendimento ao público de forma presencial (nisso partindo do pressuposto que estariam “imunizadas”). Alguns falam em utilizar pulseiras indicando quem estaria imunizado ou não. Mas, isso pode gerar controvérsias desnecessárias e deve ser melhor analisado antes de sua instituição.

Se mostra interessante a realização de teste clínico para averiguar a condição de cada prestador (mas, sabemos que o país não dispõe do número necessário).

A medição da temperatura dos trabalhadores poderá ocorrer antes e durante a atividade laboral. Deverá ser utilizada aos clientes que pretendam adentrar nas dependências da empresa.

Resta lembrar que nestas práticas deve-se tomar todas as cautelas possíveis. Dizemos isso, pois deve-se evitar qualquer ato que possa ensejar o assédio moral.  Com efeito, muitas empresas instituíram programa de compliance e não podem permitir atos ofensivos. Outrossim, aquelas que não editaram regras a respeito, o assédio é uma ilicitude e os riscos de sua eclosão devem ser afastados. Vamos insistir que não seja praticado na estrutura do empregador, qualquer ato suscetível de se alegar ofensa a integridade do doente.

Assim, se constatado que alguém poderia estar com a temperatura corporal elevada ou se o exame apontou estar infectado, a reação não pode ser de comoção para tratar a pessoa como se fosse um pária. Afinal, não se pode reprimir a vítima de uma doença. Poder-se-á conduzir o colaborador para outro local e que sejam observadas as regras preventivas, tais como encaminhá-lo para pronto atendimento ou que permaneça em sua residência para aguardar se a moléstia irá progredir (quarentena preventiva). Nesta situação não irá prestar seus serviços, inclusive a lei estabelece a falta justificada (art. 3º, § 3º, da lei 13.979/20).

Diga-se de passagem, nem havia necessidade pois não se pode exigir trabalho de pessoa incapaz de fazê-lo, mas o legislador optou em não deixar dúvidas. No caso de trabalhador apresentar sintomas relacionados à covid, deverá adotar o mesmo procedimento acima, sendo de bom alvitre relatar aos órgãos de saúde.

Não obstante, a pessoa contaminada pode mostrar os sintomas em poucos dias e precisa ficar afastada por cerca de 15 dias (destacamos que a Portaria nº 356/2020 fixa o prazo em 14 dias de medida de isolamento, por recomendação médica ou de agente de vigilância epidemiológica).

Podemos pensar no uso aplicativos, via smart phone ou celular, para monitorar que seus colaboradores externos não permanecerem fora de sua residência. No enfoque jurídico, atualmente, no Brasil isso se mostra um tanto controvertido. Esta questão merece uma abordagem para cada caso e empresa específica. Mas, poderia ser aplicado para monitorar estabelecimentos maiores como fábricas ou shoppings centers. Nada impediria aos entes estatais fazer uso para minimizar a circulação de pessoas em tratamento da covid.

Portanto, deverá o empresário demonstrar a observância das regras da lei nº 13.979/2020 e outras que tenham caráter protetivo, inclusive Normas Regulamentadoras. Estar atento às diretrizes da OMS específicas à prevenção. Providenciar diversas medidas acauteladores, conforme sugestionadas acima.

Outrossim, a ocorrência da moléstia pode implicar na responsabilidade do empregador que pela MP 927/20, haveria de demonstrar o nexo causal. Todavia, o Supremo Tribunal julgou as ADIs  de nºs  6342, 6344,  6346, 6348, 6349, 6352 e 6354 e suspendeu a eficácia deste dispositivo. A posição adotada pelo STF, implica que o empregador se preocupe com a situação da sua equipe.  No afastamento do empregado por motivo de doença, implica que os primeiros quinze dias o empregador arque com todos os custos remuneratórios. Não obstante, o aumento de afastamentos gera custo, pois o FAP varia de 0,5 a 2,0 e é um fator multiplicador, a depender do risco de acidente da empresa e da contribuição previdenciária paga ao Risco Ambiental do Trabalho (RAT) e esta pode variar de 1% a 3%. Outrossim, há o recolhimento ao FGTS e caberá verificar a existência de normas coletivas ou regras individuais que podem gerar outros ônus. Não vamos olvidar que o artigo 118 da lei 8.213/91, respaldada pela súmula nº 378 do Colendo TST, assegura estabilidade provisória por doze meses após o término do auxílio-doença ao empregado acidentado.

Se faz oportuno, trazer a decisão plenário de Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 828.040, determinando a responsabilidade objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade. Data vênia, não cabe criticar a posição adotada pela Suprema Corte, que se mostrou coerente dentro daquele caso concreto.

Não obstante, o artigo 29 da MP nº 927, fixou que não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal. Instado a apreciar a Medida Provisória, em questão, o STF resolveu suspender dois artigos, e dentre eles o art. 29, acima transcrito. Seria exacerbado dizer que a decisão foi prejudicial ou incoerente. Destacamos a fala do Ministro Luiz Roberto Barroso sobre a “prova diabólica”, se exigir que o empregado demonstrasse o nexo causal para demonstrar que a doença adveio do labor. Mas, o STF não definiu a questão, estando suspensa sua eficácia. Todavia, as duas decisões acenderam a preocupação de advogados e empresários, de como ficará o entendimento da Justiça Especializada, encabeçada pelo Tribunal Superior do Trabalho, sobre os casos de empregados e seus familiares acometidos pela covid.

Com efeito, torna-se difícil saber se o empregado contraiu a doença durante o trabalho ou do percurso decorrente do trabalho. Outra questão seria sobre o membro da família que venha a ter a doença. Seria possível se falar que o trabalhador trouxe a contaminação para sua casa? E, se esta situação haveria vinculação com o contrato de trabalho a ponto de responsabilizar o empregador.

Outra questão trazida seria a interpretação das normas com base no principio in dubio pro operario, que faria o julgador decidir em prol do trabalhador. Se pensarmos que o empregador assume os riscos da atividade econômica (art. 2º, da CLT), como todo respeito, seria possível que toda sociedade empresária ligada à saúde estaria sujeita a arcar com todos os trabalhadores e colaboradores que tenham a doença. Nisso, podemos acrescentar empresas de transporte público e privado ou toda atividade enquadrada como essencial. Toda esta situação envolvendo a pandemia é nova, traz dúvidas e desponta várias teses sobre a questão.

Mas, visualizando nosso ordenamento jurídico, a lei 8.213/91, no inciso III, do artigo 21, estabelece ser equiparado ao acidente de trabalho a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade. Por sua vez, o artigo 21-A estabelece que a perícia médica do INSS caberá considerar a ocorrência da natureza acidentária da incapacidade.

O artigo 20, no seu § 1º, inciso “d”, diz que não se considera doença do trabalho, a endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo a comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Frise-se da lei 8.213/91, artigo 19, § 1º, traz ao empregador a responsabilidade pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador. E, no § 3º, do mesmo artigo, traz o dever do empregador fornecer informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular. Estes dispositivos seguem a orientação da carta magna estampada no art. 7º, inciso XXII, pela redução dos riscos inerentes ao trabalho.

A covid está espalhada pelo mundo a ponto, de se cogitar de se prolongar por anos. Assim, cabe trazermos à baila, os princípios ambientais da precaução e da prevenção.

Prevenção parte do conhecimento da situação de risco e as medidas a serem adotadas para o dano não eclodir. A precaução advém do desconhecimento técnico científico dos efeitos danosos. Ambos princípios caminham juntos em impedir danos à coletividade. Venia concessa, em relação à convid temos a destacar o princípio da prevenção.

Sobre este princípios, trazemos à colação do julgado do RE 627.189 SP, o Ministro Celso de Mello, citando o mestre Edis Milaré, na sua obra “Direito do Ambiente”: “A invocação do princípio da precaução é uma decisão a ser tomada quando a informação científica é insuficiente, inconclusiva ou incerta e haja indicações de que os possíveis efeitos sobre o ambiente, a saúde das pessoas ou dos animais ou a proteção vegetal possam ser potencialmente perigosos e incompatíveis com o nível de proteção escolhido”. Não obstante, o Ministro Luiz Roberto Barroso, esclarece sobre a melhor aplicação, em matéria ambiental: “ Ocorre que a precaução não é o único elemento a ser considerado no presente caso, havendo necessidade de se identificar os demais princípios relevantes e eventualmente colidentes, para que, após, seja realizado um juízo de ponderação, de modo a encontrar uma solução que restrinja apenas na medida indispensável o campo de abrangência de cada um dos princípios em conflito”. Pelo princípio da prevenção cabe ao empregador fazer prova que adotou as medidas possíveis.

Em síntese, visando minorar os riscos à saúde dos seus colaboradores e empregados, cabe ao empresário certificar-se que as medidas de prevenção foram repassadas ao corpo funcional e exigir que sejam cumpridas. Dentre elas não perder de vista as normas editadas para coibir ou minimizar os riscos da propagação da doença, sem perder de vista as orientações dos órgãos de saúde a destacar da OMS.

Portanto, caberá ao empregador manter consigo elementos comprovatórios a justificar o retorno (ou continuidade) dos negócios foram adotadas todas medidas preventivas para que não ocorresse a incidência da doença.