Resumo: O presente artigo tem por objetivo discutir os Sistemas Processuais Acusatório e Inquisitório, no intuito de esclarecer qual o sistema adotado pela Constituição Federal e também pelo Código de Processo Penal. Para isso, serão apresentadas as características marcantes dos princípios acusatório e inquisitório, de modo a explicar a relevância da constitucionalização do processo penal e no que isso acarreta para os sujeitos da relação processual, bem como destacar o papel do Garantismo Penal para resolução das incoerências. 

Palavras chave: Constitucionalização. Sistema Acusatório. Sistema Inquisitório. Garantismo.

Abstract: This article aims to discuss the Accusatory and Inquisitorial Procedural Systems, in order to clarify which system is adopted by the Federal Constitution and also by the Criminal Procedure Code. For this, the striking characteristics of the accusatory and inquisitorial principles will be presented, in order to explain the relevance of the constitutionalization of the criminal process and what it entails for the subjects of the procedural relationship, as well as to highlight the role of Penal Guarantee to resolve inconsistencies.

Keywords: Constitutionalization. Accusatory System. Inquisitorial System. Guarantee.

Sumário: Introdução. 1.0 Princípio acusatório. 2.0 Sistema neoinquisitivo. 3.0 Constitucionalismo processual penal. 4.0 Garantismo penal. Considerações finais

Introdução

A Constituição Federal de 1988 determina a competência do Ministério Público para promover a ação penal no art. 129, I. Com isso, cabe a ele o papel de acusador. No mesmo sentido, a Constituição determina a figura do juiz imparcial e à polícia judiciária o papel investigatório, configurando um ambiente processual predominantemente acusatório através da separação das figuras do julgador, defensor e acusador.

A figura do juiz inquisidor é incompatível com o princípio acusatório de separação das funções de acusar e de julgar. Sobretudo se relacionado com a presunção de inocência e demais princípios basilares da Constituição Federal, que é posterior à edição do Código de Processo Penal e precisa ser observada junto com os princípios penais.  

Entretanto, o CPP, anterior à Constituição Federal, traz significativas possibilidades de atuação inquisitorial do juiz, mesmo após as reformas ocorridas, como é o caso da lei 11.690/2008 que conferiu o problemático conteúdo do art. 156, I CPP. Esse artigo possibilitou a atuação probatória do julgador e distanciou o Processo Penal da necessidade de constitucionalização, aplicando-o em conformidade com o exposto na Carta Magna e não o contrário, como se evidencia na prática (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 36-37):

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)”

Porém, esse cenário inquisitorial brasileiro configura um verdadeiro retrocesso, pois ocorre a união entre as funções de julgar e de acusar no mesmo sujeito, ou seja, no julgador. Ademais, caracteriza-se, sobretudo, pela parcialidade do julgador, procedimento escrito, tratamento desigual entre as partes, segredo, gestão de provas nas mãos do magistrado e prisão cautelar como regra (JÚNIOR, 2016, p. 47).

Como há inúmeras críticas no que tange à imparcialidade, competência e neutralidade do juiz no ordenamento processual, a garantia jurisdicional resta comprometida em sua base ideológica e no combate à discricionariedade.

Nesse diapasão, é de suma relevância a aplicação da garantia jurisdicional (Nemo damnetur nisi per legale iudicium) junto com a constitucionalização do processo.

Pelo o exposto, há uma grande necessidade de se abordar a problemática mencionada. Sobretudo, porque é imprescindível, no estado democrático de direito, proteger o cidadão do arbítrio do julgador. Ademais, interpretar o CPP através da constituição, para se evitar inconstitucionalidades.

Então, para que esse estudo seja atingido, será confeccionado um trabalho teórico, com pesquisa bibliográfica, análise da legislação processual penal e da Constituição Federal de 1988 de modo a auxiliar a doutrina com um pensamento crítico acerca do tema. Visto que, a problematização gira em torno da possível inconstitucionalidade da figura do juiz inquisidor, que infelizmente encontra respaldo no código de processo penal do Brasil.

1. Princípio acusatório

O Sistema Processual Acusatório é caracterizado com a iniciativa probatória pelas partes, o juiz como um sujeito que não participa da investigação e da coleta de provas, as partes como sujeitos de direitos e deveres na mesma proporção, a publicidade processual e as decisões sujeitas a impugnações. Isso tudo é para permitir que a imparcialidade do magistrado se concretize (JÚNIOR, 2016, p. 43-44).

Esse sistema teve a sua origem na Grécia e em Roma. Nele, é conferida igualdade de armas entre as partes e o réu é tratado como sujeito e não como um objeto da relação processual (ISHIDA, 2009, p. 20).

A Carta Magna de 1988 definiu o Sistema Processual Penal como acusatório em seu art. 129, I, porque confere ao Ministério Público a função de promover a ação pública de forma privativa. Esse sistema tem como característica principal a divisão das atribuições de julgar, acusar e defender a serem desempenhadas por sujeitos distintos e não pelo magistrado. Ademais, é marcado pelos princípios da ampla defesa, contraditório, publicidade dos atos e imparcialidade do juiz (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 37).

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;”

Nesse sentido, o art. 371 NCPC expõe ser necessário o convencimento motivado do julgador no que tange à análise do conjunto probatório. Isso representou uma mudança na anterior redação do Código de Processo Civil de 1973 que constava “livre” apreciação da prova e demonstrou maior proximidade com o sistema acusatório. Após esse artigo, a análise do manancial probatório deverá respeitar os limites do ordenamento jurídico. Então, ao relacioná-lo com o art. 155 do CPP, o qual expõe a livre análise da prova para construção sentença, é defendida a tese em que o convencimento não deve ser sem motivação (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 37), conforme transcrição dos artigos abaixo:

“Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. (BRASIL. Código de Processo Civil, 2015)”

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). (BRASIL. Código de Processo Penal, 1941)”

Entretanto, no Brasil, o sistema acusatório não é adotado em sua versão original. Visto que, há características marcantes do sistema inquisitivo, como se nota, por exemplo, nos poderes do juiz de decretar, independentemente de provocação, a busca e apreensão (art. 242, in literis) e condenar o réu mesmo com o pedido de absolvição pelo Ministério Público (art. 385) e demais artigos que serão analisados no decorrer do presente trabalho (JÚNIOR, 2016, p. 44):

“Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. (BRASIL. Código de Processo Penal, 1941)”

Ademais, é visto como há uma forte tendência pela aproximação do CPP com o sistema acusatório também na jurisprudência brasileira. Nesse contexto, o STF, na sessão do dia 14 de maio de 2015, negou provimento ao Recurso Extraordinário nº 593.727, com repercussão geral reconhecida. Com isso, reconheceu que o MP possui legitimidade para realizar investigações na esfera penal, não significando as atribuições da polícia judiciária, mas tão somente conferindo poderes para que possa demonstrar os indícios de autoria e de materialidade para a Ação Pública.

Para isso, foi definido ser preciso o respeito aos direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa que esteja sendo investigada pelo Estado. Ademais, deverão ser respeitadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e as prerrogativas funcionais dos advogados e os atos poderão ser controlados pelo juiz.  (RE 593727, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO).

2.0 Sistema neoinquisitivo

Inicialmente, cumpre analisar o sistema inquisitivo, o qual teve notória aplicação até antes de eclodir a Revolução Francesa com os seus ideais filosóficos, e foi marcado pela ausência dos princípios da ampla defesa, do contraditório e da imparcialidade. Nele, o magistrado reúne as atribuições de julgador, acusador e defensor e o procedimento é escrito e sigiloso. Assim, o interesse da sociedade em condenar o acusado sobrepõe-se às garantias e direitos fundamentais (TÁVORA; ALENCAR, 2015, p. 35-36).   

A sua origem remonta ao direito romano, período imperial, e se fortaleceu durante a idade média. Nesse sistema, o procedimento era escrito porque não havia publicidade. Além disso, o acusado era tratado como um objeto do processo e não como um sujeito de direitos, sendo a confissão a prova mais importante, diferente do sistema acusatório, onde as provas têm o mesmo valor (ISHIDA, 2009, p. 19).

Com o Código de Napoleão, em 1808, houve a separação das fases pré- processual e pós-processual no que ficou denominado de Sistema Processual Misto. A fase antes do processo era marcada por caracteres inquisitórios, enquanto que a fase processual marcada pelo princípio acusatório. Por isso, boa parte da doutrina enquadra o sistema nacional como inquisitivo no inquérito e acusatório durante o processo. No entanto, o sistema misto é criticado, já que não existe um sistema puro, senão com predomínio de características de algum dos sistemas (JÚNIOR, 2016, p. 45).

Nesse ínterim, é notório que os sistemas adotados pelos ordenamentos jurídicos são mesclados de elementos de ambos os conjuntos, seja o acusatório ou o inquisitório, mas marcado por um princípio fundante. No Brasil, há quem preconize ser predominantemente acusatório, com base na determinação do art. 129, I, CF. Contudo, é forte a doutrina que entende existir o sistema neoinquisitório, baseado no juiz inquisidor. Sobretudo, porque esse juiz encontra respaldo para atuar como verdadeiro acusador diante de várias determinações do CPP (JÚNIOR, 2016, p. 45). 

No Código Processual há inúmeras passagens com marcas notoriamente inquisitivas. Para uma melhor compreensão dessa situação, basta uma simples leitura dos artigos 156, II e 385, como exemplo, desse código. O art. 156, II permite ao juiz produzir provas para sanar dúvidas, ao invés de absolver o réu e art. No mesmo sentido, o art. 385 do CPP concede a possibilidade de condenação mesmo que o MP tenha opinado pela absolvição, todos expostos a seguir:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008). (BRASIL. Código de Processo Penal, 1941)”

 “Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. (BRASIL. Código de Processo Penal, 1941)”

Assim, o processo penal tem o princípio inquisitivo como fundante. Como o sistema inquisitivo teve grande repercussão entre os séculos XII até XIV, a doutrina opta pela expressão “neoinquisitivo”. Além disso, a fase processual não é acusatória, como defendem os adeptos do sistema misto, onde a fase do inquérito é inquisitorial e a fase processual é acusatória. É, por outro lado, uma fase predominantemente com o juiz inquisidor, com poderes instrutórios e distanciados da imparcialidade característica do princípio acusatório (JÚNIOR, 2016, p. 47-48).

Nesse diapasão, o art. 310, II CPP confere o poder de ofício magistrado de converter a prisão flagrancial em preventiva, o art 209 o poder de ouvir testemunhas não indicadas, o art. 196 de interrogar novamente o réu e o art. 383 a opção de alterar a classificação jurídica do fato, dentre outras inúmeras passagens do código:

“Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). (BRASIL. Código de Processo Penal, 1941)”

“Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. (...) (BRASIL. Código de Processo Penal, 1941)”

“Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003) (BRASIL. Código de Processo Penal, 1941)”

“Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). (...)”

3.0 Constitucionalismo processual penal

A CF de 1988 dispõe que o sistema processual adotado é o acusatório. Assim, ele deverá estar pautado, sobretudo, nos princípios da imparcialidade, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, igualdade processual, iniciativa das partes, motivação das decisões, publicidade, duplo grau de jurisdição, devido processo legal e o juiz natural. Como são muitos os resquícios do sistema inquisitorial no Brasil, faz-se imprescindível compatibilizar os dispositivos do Código de Processo Penal com a CF, de modo a rechaçar todos aqueles contrários ao cenário acusatório e próximos do inquisitório (JÚNIOR, 2016, p. 49).

A determinação constitucional, apesar de não ser expressa pela adoção do sistema acusatório, isso é extraído através da interpretação sistemática da Constituição. Afinal, a transição do sistema inquisitivo para o acusatório foi marcado pela supremacia da democracia e valorização da dignidade da pessoa humana, em detrimento de uma organização autoritária que vigorava na estrutura política do Estado, conforme análise dos princípios norteadores transcritos no parágrafo anterior (JÚNIOR, 2016, p. 93).

Assim, o Código de Processo Penal de 1941 traz o caráter autoritário da sua época na política e traços efetivamente inquisitórios, enquanto que a CF em 1988 conferiu amplas garantias ao indivíduo e determinou que o processo seria um meio para garantir direitos e deveres com a adoção do devido processo penal constitucional, que busca concretizar um justiça igualitária para ambos os litigantes (OLIVEIRA, 2013, p. 8-9).

Então, deverá ser feita uma leitura constitucional de todos dispositivos do CPP para que a Carta Magna seja cumprida e o princípio acusatório alcançado. Para isso, não será permitido que o juiz exerça as funções do Ministério Público no oferecimento da acusação e a iniciativa probatória pelo julgador deverá se limitar apenas a sanar duvidas sobre o material já levado pelas partes ao processo (OLIVEIRA, 2013, p. 11).

4.0 Garantismo penal

A doutrina de garantias do mestre italiano Luigi Ferrajoli baseia-se, fundamentalmente na necessidade de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos estabelecidos na Constituição do Estado. Dessa forma, a produção e a interpretação das leis devem estar em conformidade com os princípios e as regras oriundos da Carta Magna. Essa delimitação, ao passo que visa coibir os excessos cometidos pelo poder punitivo do estado, também impede a impunidade, pois promove a aplicação da eficiência e segurança (FISCHER, 2011, p. 4-6).  

Afinal, “desta garantia deriva que ninguém pode ser condenado senão em virtude de uma sentença firme ditada por um juiz ou tribunal competente, sob os marcos estabelecidos legalmente”. (BUSATO, 2012, p. 247).

Para Ferrajoli, as garantias que orientam o Direito Penal e Direito Processual Penal são formadas a partir da adoção de dez princípios fundamentais. São eles: Princípio da Retributividade, Princípio da Legalidade, Princípio da Necessidade, Princípio da Lesividade, Princípio da Materialidade/Exterioridade da Ação, Princípio da Culpabilidade, Princípio da Jurisdicionariedade, Princípio Acusatório, Princípio do Ônus da Prova e Princípio do Contraditório (FERRAJOLI, 2000 apud FISCHER, 2011, p. 4-5).  

Nesse diapasão, a totalidade dos poderes e instituição do Estado, em especial o Ministério Público e o Juiz, estão sujeitos ao sistema garantista. Então, cabe ao MP exercer a função estabelecida na Constituição Federal de acusador e ao magistrado o papel de julgador. Desse modo, apenas os dispositivos do direito material e processual penal que estejam em conformidade com a determinação constitucional, serão observados (FISCHER, 2011, p. 5).

Considerações finais

O Sistema Processual Acusatório tem raízes históricas na Grécia e em Roma, sendo pautado no juiz afastado da iniciativa probatória e investigativa. Ao passo que, as partes, recebem tratamento igualitário na relação do litígio. Além disso, o processo caracteriza-se pela publicidade e possibilidade das decisões seres impugnadas.

Nesse ínterim, a Carta Magna de 1988, marcada pela democracia, estabelece que o Sistema Processual Penal, no Brasil, é baseado no princípio acusatório. Visto que, no art. 129, I confere ao Ministério Público o papel de acusador, com a legitimidade para a promoção da ação penal pública. Ao juiz, por sua vez, determina a obrigatoriedade pela imparcialidade no julgamento e à polícia judiciária o papel de investigador. Com isso, nota-se a clara separação entre as funções do julgador, acusador, defensor e, até, investigador.

Do mesmo modo, com a influência constitucional, a jurisprudência do STF, em 2015, reconheceu a possibilidade do Ministério Público investigar para a coleta de indícios suficientes de autoria e materialidade para ação penal, sem que isso interfira no papel da polícia judiciária, já que compartilha de sua atribuição.

Diametralmente oposto ao Sistema Acusatório, há o Sistema Inquisitivo, que confere amplos poderes ao magistrado para julgar e acusar, valorizando a condenação do acusado em detrimento dos princípios da imparcialidade, da ampla defesa e do contraditório. Essas características foram influenciadas pela época de sua maior aplicação: Idade Medieval. No entanto, muitos traços são observados no atual Código de Processo Penal datado de 1941, que não mais se coaduna com os princípios constitucionais, atualmente voltados para a valorização da dignidade da pessoa humana.

Por isso, é preciso realizar uma leitura constitucional do arsenal inquisitorial contido no CPP para que os direitos e as garantias fundamentais, notadamente acusatórias, sejam concretizadas. Nesse sentido, haverá a proibição da atuação do juiz inquisidor, de modo que a iniciativa probatória será limitada a solucionar dúvidas baseadas nas provas já produzidas pelas partes, e não por ele.

Na mesma linha, o Garantismo Penal do mestre Luigi ferrajoli deverá ser utilizado para promover a constitucionalização processual penal. Visto que, é preciso observar os princípios da Retributividade, Legalidade, Necessidade, Lesividade, Materialidade, Culpabilidade, Jurisdicionariedade, Princípio Acusatório, do Ônus da Prova e do Contraditório. Sobretudo, porque somente nesse caminho acredita-se que as normas processuais penais serão compatibilizadas com o atual cenário de igualdade e tratamento do acusado como um sujeito de direitos, ao invés de objeto da relação processual.   

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