Resumo: O presente trabalho é decorrente de uma análise das desvantagens dos trabalhadores frente ao modelo contratual de trabalho intermitente, tratado pela Lei 13.467/2017, também denominada como Reforma Trabalhista. São ressaltados alguns aspectos nocivos a classe trabalhadora no que tange a insegurança no mercado de trabalho e as lesões nos direitos da personalidade devido a descontinuidade do trabalho. Verifica-se, no transcorrer deste artigo, que o novo modelo contratual não condiz com o conceito de direito de trabalho e tampouco com os requisitos da relação de emprego, tendo mais aspectos negativos do que positivos para o trabalhador. O método aplicado para o desenvolvimento deste artigo foi o dedutivo, tendo como instrumentos utilizados como base de pesquisa livros e artigos científicos.

Palavras-chave: Trabalho intermitente. Emprego. Empregado. Reforma Trabalhista. Contrato.

Sumário: 1. Conceito e requisitos da relação de emprego. 2. Conceito de trabalho intermitente. 3. Inatividade e a descaracterização da relação de emprego. 4. Insegurança de trabalho. 5. Remuneração. 6. Férias. 7. Previdência social. 8. Estabilidades – acidente de trabalho e gravidez. 9. Direito comparado.

Introdução:  

Em síntese, o direito do trabalho busca igualdade jurídica entre o capital e o trabalho, objetivando proteger o trabalhador de lesões que podem lhe ocorrer pela busca incessante de lucro das empresas e melhorar as relações de emprego. Dentre as funções dessa área, o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana são as mais importantes. Os titulares naturais dos direitos fundamentais do trabalho são os empregados, mas também a pessoa jurídica tem seus direitos assegurados. Para Octavio Bueno Magano, o direito do trabalho é:

“Conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à relação de trabalho e situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador, através de medidas protetoras e da modificação das estruturas sociais”.

Mais especificamente, o direito do trabalho surgiu, a partir de leis específicas, decretos e princípios, para equiparar o empregado ao empregador, porque, em regra, há desigualdade entre as partes, haja vista que o empregador é a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado, que para a prestação de seus serviços, contrata uma pessoa física; conforme conceitua Maurício Godinho Delgado, e segundo o art. 2º da CLT, há a definição:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

A partir do poder de direção, o empregador possui responsabilidade de assumir os riscos da atividade econômica, determinando as execuções de seus funcionários para o alcance das finalidades da empresa. Por outro lado, o empregado deve ser subordinado às ordens e não ser prejudicado por qualquer falta de funcionamento da empresa, devendo receber seu salário habitual, independentemente de qualquer imprevisto.

Esta área do direito tem como objeto a relação de emprego e como base, dentre outros, o princípio da dignidade da pessoa humana, onde o homem não pode ser usado como objeto na busca incessante de lucro, sendo devidos a ele dignidade, respeito e direitos fundamentais. Estes direitos são inerentes às pessoas e não podem ser transferidos, renunciados ou terem seu valor diminuído, visando a melhora no ambiente de trabalho.

Analisados esses conceitos, verifica-se as afrontas e a imprudência do legislador brasileiro ao desenvolver o trabalho intermitente.

Entretanto, objetivando desenvolver melhoras às condições de trabalho no sistema brasileiro, na data de 13 de julho de 2017, foi promulgada a Lei nº 13.467 e o contrato de trabalho intermitente, o qual foi postulado e introduzido nos artigos 443 a 452—A da CLT.

A finalidade deste novo texto foi modernizar as relações de trabalho; gerar mais empregos (principalmente para estudantes, devido a flexibilização de horário); formalizar os ‘’bicos’’ – denominação utilizada para trabalhos não formais e sem vínculos  trabalhistas e também para atender demandas específicas de determinados setores.

Porém, há algumas lacunas na lei que deixam inseguros os integrantes do polo hipossuficientes da relação jurídica, ferindo os preceitos fundamentais do direito do trabalho.

Desenvolvimento:

1.    CONCEITO E REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO:

Emprego é espécie de trabalho. A relação de trabalho é toda e qualquer energia contratada pelo ser humano para transformar objetos e o meio em que vive; neste sentido, sustenta Amauri Mascaro Nascimento ´´No processo de trabalho, os homens transformam os objetos da natureza para satisfazer suas necessidades´´.

Para que se caracterize empregado, deve conter seis requisitos presentes na relação de emprego, dentre os quais são: pessoa física, subordinação, onerosidade, alteridade, pessoalidade e não eventualidade.

a)    Pessoa física: o empregado deve ser pessoa física (também chamada de natural);

b)    Subordinação: entende-se por submissão, posição de dependência do funcionário devido ao poder de direção do empregador para reger as atividades econômicas;

c)    Onerosidade: a relação de emprego requer contrato bilateral, constituídos de direitos e deveres de ambos os lados, a qual de um lado há o empregado que exerce as atividades e de outro o empregador que lhe paga a remuneração;

d)    Alteridade: como exposto, os riscos do negócio são de responsabilidade do empregador, não podendo recair estes perigos sobre o funcionário, que deve ter sua remuneração independente de ter atividade para ser realizada;

e)    Pessoalidade: o contratado não pode ser substituído por outro, pois somente ele deve prestar serviços à quem o contratou;

f)     Não eventualidade: é exigido do empregado prestar serviço de modo periódico, contínuo e habitual.

2.    CONCEITO DE TRABALHO INTERMITENTE:

Este novo tipo contratual de trabalho é considerado emprego e sua descrição está no artigo 443 da CLT em seu parágrafo terceiro:

Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (BRASIL, 1943)

Este modelo de contrato permite que a prestação de serviços seja descontínua, com períodos de alternância de atividade, em que o empregado aguarda a ser convocado até três dias corridos antes do dia do trabalho e quando recebida a convocação, o colaborador terá um dia útil para fornecer a resposta.

O contrato deve ser por escrito e conter o valor não inferior a hora do salário mínimo vigente no país e nem menor ao dos outros empregados que exercem a mesma função (art. 452-A da CLT e seus parágrafos).

3.    INATIVIDADE E A DESCACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO:

De acordo com o parágrafo 3º do artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, o trabalho intermitente permite alternância entre períodos de atividade e inatividade, em que o colaborador se mantém no aguardo para ser chamado.

No entanto, a falta do requisito de ´´não eventualidade´´ que exige função contínua atinge diretamente o empregado, uma vez que fica incerto a quantidade de salário que receberá ao final do mes, colocando em risco sua vida financeira.

Portanto, em consequência, é colocado para o empregado os riscos da atividade econômica, ferindo o princípio da alteridade, porque na relação empregatícia, independente se houver atividade ou não a ser executada, o empregado não pode ter sua remuneração prejudicada.

Nesse contexto, na reforma, há o afastamento da responsabilidade do empregador, uma vez que ele pode escolher por não chamar o(s) empregado(s) nesse tipo de contrato se estiver em estado de crise por exemplo ou qualquer outro tipo de instabilidade.

As empresas, desta forma estão permitidas a contratarem qualquer número de pessoas pelo contrato de trabalho intermitente e solicitar os seus serviços quando estiverem financeiramente organizadas, ao passo que as pessoas terão prejuízos devido a remuneração horária (não serão chamadas e nem receber) quando houver situações empresariais instáveis.

O grande lapso de inatividade descumpre o período de valorização do trabalho humano, que tem por fim assegurar a todos existência digna, previsto na lei maior, em seu artigo 170.

4.    INSEGURANÇA DE TRABALHO:          

A nova legislação expõe toda a sociedade brasileira a uma instabilidade empregatícia, uma vez que não aplicou nenhum número mínimo de dias que o empregado deve ser chamado, permitindo que as empresas contratem vários funcionários e chame-os com pouca frequência. Deste modo, é desconsiderado o princípio da proteção do lado hipossuficiente da relação à medida que a existência de atuação do empregado depende exclusivamente do empregador.

Entretanto, a insegurança de trabalho é perceptível, já que para o estado, um empregado que tem contrato de trabalho intermitente com uma empresa mas não é chamado nem uma vez para exercer atividade é classificado como empregado; conceito que fere de modo direto os requisitos da relação de emprego definido pela própria Consolidação das Leis do Trabalho do país.

A indagação recai sobre como é possível adquirir compromissos, fazer negócios e administrar os bens se nem sequer o empregado conhece o mínimo salário que receberá no mês subsequente. Esta questão desonra os direitos da dignidade, a integridade da pessoa humana e inclusive o mínimo constitucional, mencionado do artigo 7º, inciso IV:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;´´

(...)

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

Como bem analisa o doutrinador Amauri, o salário é fundamental:

´´Ter um salário para prover às necessidades mínimas de subsistência é uma questão de dignidade do ser humano. O salário vital é um direito fundamental porque corresponde a uma renda mínima. Tendência, essa, necessária para que numa sociedade justa as pessoas desfavorecidas tenham um mínimo necessário que permita fazer frente aos gastos indispensáveis para a sua manutenção e da sua família´´.

Ainda assim, é possível que o empregado tenha vários vínculos de trabalho intermitente e seja chamado poucas vezes ou até que nenhuma empresa o convoque no mes.  A finalidade desta regulamentação trazida pela Reforma foi formalizar os trabalhos informais e gerar empregos, porém devido às lacunas existentes na lei não foi possível regularizar de forma que o empregado tivesse segurança jurídica.

Apesar disso, buscou-se aumentar os índices de contrato de trabalho, porém sem nenhuma fundamentação, porque se o empregado é contratado e não é convocado, isso não tem nenhuma colaboração para o desemprego e nem com a economia.

5.    REMUNERAÇÃO:

A remuneração é a composição de toda massa retributiva que o empregado recebe da empresa. O salário tem como princípios fundamentais a indisponibilidade, irredutibilidade, intangibilidade (em regra não sofre descontos), a periodicidade e a natureza alimentar. Todos esses princípios foram elaborados para a segurança e subsistência digna do trabalhador.

O empregado intermitente será remunerado ao final de cada período de prestação de serviço e deve o empregador implementar as parcelas descritas no parágrafo 6º do artigo 452 da CLT, as quais são: férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais (o que inclui por exemplo adicional noturno, insalubridade, hora extra, dentre outros). A hora paga para o funcionário não deverá ser inferior a hora do salário mínimo nem ao dos outros empregados que fazem a mesma função.

O parágrafo 6º do referido artigo se trata do descumprimento das partes após aceita a oferta de trabalho. A parte que descumprir tem o encargo de pagar 50% da hora à outra. Há uma lacuna na lei quanto ao que seja ´´justo motivo´´, visto que não fica explícito quais as situações cabíveis.

A questão é a impossibilidade do empregado pagar ao empregador se tampouco tem trabalho estável. É desabonador e contraditório colocar este tipo de responsabilidade para o empregado, porque não se pode admitir penas para o lado hipossuficiente da relação, bem como entendem Francisco Jorge Neto e Jouberto Calvacante:

“O estabelecimento de multa para o trabalhador (art. 452-A, § 4o) que descumprir convocação anteriormente atendida não é compatível com os princípios constitucionais da dignidade humana, do valor social do trabalho, da isonomia, da proteção do trabalhador e da função social da empresa”

Esta tese afronta o fundamento da existência do direito do trabalho, o qual visa equiparar as partes.  

6.    FÉRIAS:  

As férias no trabalho tem como objetivo o descanso, desenvolvimento social, cultural e político do trabalhador em local diverso, com remuneração de pelo menos um terço a mais do salário habitual. O parágrafo 9º do artigo 452-A da CLT prevê o direito de usufruir férias nos doze meses subsequentes de um ano de trabalho, período no qual o empregado intermitente não poderá ser convocado pela empresa que lhe concedeu este direito.

Art. 452-A, § 9^o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.

A sistematização é sobre o modo de passagem desse período ausente da empresa, visto que a remuneração acrescida de um terço lhe é paga por período de trabalho. A cada dia ou lapso de tempo que foi pactuado, o funcionário recebe valores ínfimos referente às férias e no período de gozo não possui um montante relevante. É violado o inciso XVII, do art. 7º da Constituição Federal:

Art. 7º, CF. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

No entanto, a consequência é uma férias sem recursos financeiros. Inclusive o empregado fica impedido de ser chamado para exercer função para o mesmo empregador. Contudo, percebe-se o descabimento dessas férias por motivo de falta de recursos: sem trabalho e sem remuneração.

7.    PREVIDÊNCIA SOCIAL:

A lei atual até a presente publicação deste artigo requer a base do salário mínimo para recolhimento percentual para a colaboração da previdência social. Ocorre que como visto anteriormente, não é previsível e nem certeiro que o trabalhador receberá tal montante base. O § 8º do artigo 452-A, da CLT, descreve:

Art. 452-A, § 8º. O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

A lei é omissa no que tange a esse reconhimento. Se o empregado não for convocado para trabalhar no mes, ou, a remuneração for inferior a um salário mínimo, o empregado perde a qualidade de segurado, ficando despido de direitos, e, de fato, a lei não protege os trabalhadores como deveria para cumprir os fundamentos do Estado com o desenvolvendo do labor.

O funcionário, no entanto, fica dependente do empregador para o recolhimento previdenciário, prejudicando a aposentadoria ou o recebimento de um seguro se necessário. Logo, os riscos são do empregado, caso não consiga o montante base do salário mínimo.

8.    ESTABILIDADES – ACIDENTE DE TRABALHO E GRAVIDEZ:

Em casos de acidente de trabalho e gravidez, são silentes os aspectos no novo texto legislativo. Fica claro que ao ocorrer por exemplo um acidente de trabalho em um dos ambientes, o outro empregador, caso haja mais de um, que nada teve relação, não poderá chamar o funcionário intermitente para prestar atividades e nem tampouco ajudará no auxílio neste período.

É importante ressaltar que, se o emprego não é suficiente para a contribuição previdenciária, não há nenhum tipo de seguro para estabilizar este cidadão que deveria ser de direitos.

Da mesma forma, as grávidas e lactantes serão excluídas da preferência na chamada para trabalhar, pois se sempre houve discriminação contra mulheres no ambiente de trabalho, esse tipo de contrato nada contribuiu com esse fato. Se não há um número mínimo de dias, podem os empregadores não chamá-las devido ao direito das lactantes terem sua jornada reduzida e as grávidas não poderem exercer toda e qualquer atividade no ambiente laboral.

Desta forma, há lacunas na lei que não protegem os trabalhadores intermitentes em situações excepcionais onde deveriam ter estabilidades.

9.    DIREITO COMPARADO:

Cada país tem suas singularidades e maneiras de gerir este contrato, alguns mais liberais e outros com mais segurança e regulamentação.  Na Alemanha, a empresa deve garantir um salário mínimo e estipular a jornada, é prefixado esses aspectos na contratação.

Na Itália, a previsão está na Lei Biagi/2003. É como um programa de inclusão e voltado para aposentados e jovens, onde são ofertadas oportunidades para esses grupos. Após 3 anos de trabalho intermitente o contrato se torna por prazo indeterminado e o empregado têm maior estabilidade, o que não é previsto na legislação brasileira.

Na Espanha é estipulado em convenção coletiva o número mínimo de dias obrigatórios de trabalho, para que melhor se organize os funcionários. Nos Estados Unidos, é ofertado para os jovens de até 25 anos e senhores com mais de 65 anos. Denominado como Zero Hora, não há dias mínimos estipulados e o empregado fica a espera. A empresa não é obrigada a convocá-lo, assim como no Brasil.

Conclusão:

Após estas análises feitas sobre a nova legislação que trata sobre a intermitência de trabalho, conclui-se alguns pontos precários relevantes para os trabalhadores brasileiros submetidos a esse tipo de contrato.

Todas as omissões reputadas neste artigo partem de uma única temática não colocada e muito importante; assunto este que tange ao número mínimo de dias em que o empregador deve chamar o empregado. No entanto, se assim fizesse, melhoraria as relações de emprego deste módulo, pois o empregado ficaria ciente de qual o mínimo que receberia no mes, mesmo que tivesse somente um contrato.

Os assuntos que não foram tratados na reforma trabalhista referente ao trabalho intermitente, ferem diretamente o conceito de direito do trabalho, que é a igualdade das partes e os requisitos empregatícios, sendo eles a alteridade, continuidade e habitualidade. As lacunas na lei geram prejuízos emergentes para os empregados brasileiros principalmente nos direitos previdenciários e em suas estabilidades.

Salienta-se aqui que o trabalho intermitente não é uma regularização ruim, pois possibilita a formalização de trabalhos e geração e vínculos empregatícios, mas ainda não há segurança suficiente para que o contratado tenha plena dignidade, conforme previsto na CLT e principalmente na Constituição Federal, trazendo algumas desvantagens e insegurança jurídica.

REFERÊNCIAS:  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. rer. e ampl. - São Paulo: Ltr, 2017.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei no 5.452., de 1o de maio de 1943. Aprova a consolidação das leis do trabalho.

NASCIMENTO, Amaurí Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 29. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014

MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho, vol. III – Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr.

GEN JURÍDICO. Notas Sobre a Inconstitucionalidade do Contrato Intermitente. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2019/02/07/notas-sobre-a-inconstitucionalidade-do-contrato-intermitente/. Acesso em: 20 jun. 2020.

BRASÍLIA. Poder Executivo. Parecer ao projeto de lei n 6.787, 2016. Altera a o Decreto Lei nº 5.452, de 1º de maio 1943 - Consolidação das Leis do trabalho, e a Lei nº 6.019, de 2 de janeiro de 1974. Disponível em: https://mail-attachment.googleusercontent.com/attachment/u/0/?ui=2&ik=9e9e9e12c9&attid=0.2&permmsgid=msg-f:1672132297784714130&th=17349b772aea6392&view=att&disp=inline&saddbat=ANGjdJ_XIcYtkw7J79lvrgMxxHeLqa1I5UXXec7V9RnpVsKvCC45WaS3JoHmZg_x_qBdQ7Y3RhoOhOi0p0iLXro-7kiuIgFIND5Jl7LMIgDhAvtXX8ngA-01D8FKer1CeYOrRisBABvqZY4ITtK4dFyb9QTpGsLHEp642UxZPR7CiyWtRyIzaRHFTB7AHRaw0yFvWui0CKa5Jp5ZA82xHUuJ41TgB6bm4aOdYSMUqBEPExAgJwrrexZaVuWq5MFVHXYyLnlX41k7AOp8H4EtfI4DmsFgBrFkCuH8UWN4UVR4YN8UPAWUrYYJE-I03TSCibaHzzCIu16gM7btcoNQjlGs7a433Ro8cb4yYT5T8JYCh7dukqXbVRZsvJ3Ooe2AgpoYO0z7WjlxGX6-_NurPG2BLUNqawuHTOzfXohJJeG7qIGYSk5EcMmJe_nK9thBATgBbRcvblBYzTLqFvO-A4BEtAgfWcZzkzb62ZO-tzVU_7ek2XZ800rXoKjMXQF7ygisAte0eIUVT5rCnDFhD4SRxmKq-BTu_A5rQcMjkzkV6UWNWNe1aCdNLpZllCK_4BIL2Pin13ItbEpcSCDV0fMd_2zEdYVQwq0LZcb3nM6pJA60KRNi1rL4m_X-ackE28cfksXEIrTxvYj6k9Il4bb74jNcJpT2lqf8hEu5zx141XwDS1kHQALDONvA6Vk. Acesso em: 14 jul. 2020