ADIVAL JOSÉ REINERT JUNIOR

(orientador)

RESUMO: O presente estudo tem o intento de verificar a viabilidade da exigência do ITBI (imposto sobre a transmissão de bens imóveis por ato oneroso inter vivos) nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis, in contrarium sensum ao posicionamento doutrinário e jurisprudencial dominante, sempre apresentando argumentos jurídicos que defendam a cobrança do referido imposto, a fim de evitar que contribuintes usem tais entendimentos para se eximirem de pagar o tributo devido e gerarem perda relevante de receita ao município. Ademais, o estudo abordará desde a concepção do fato gerador do ITBI até a relação do contrato de promessa de compra e venda com os direitos reais para comprovar a legalidade da cobrança do tributo, bem como demonstrará que as principais cortes judiciais do País possuem jurisprudências conflitantes acerca das relações jurídicas oriundas da promessa de compra e venda, ora reconhecendo direito real do promitente comprador para exigir certo tributo e lhe concedendo certas garantias, ora negando haver existir direito real para eximi-lo da responsabilidade de pagar o imposto.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Real, fato gerador, promessa de compra e venda.

1 INTRODUÇÃO

A maioria dos atos da vida civil com repercussões financeiras possui alta complexidade e divergência de interpretação, onde uma parte pretende receber mais, enquanto outra pretende pagar menos. No caso da relação do indivíduo com o Estado também não é diferente, principalmente ao se tratar de relações tributárias.

Esse fato se verifica em razão do alto volume de evasões fiscais e aumento exponencial de dos serviços de elisão fiscal, ou planejamento tributário.

Uma dessas grandes controvérsias tributárias reside na possibilidade de se cobrar ITBI (imposto sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição) nos contratos de promessa de compra e venda.

Grande parte da doutrina, a maioria por sinal, defende ser inconstitucional ser tal cobrança, contudo também há poucos pensadores que a defendam.

É comum, principalmente no interior, vários imóveis serem negociados inúmeras vezes apenas por meio de contrato de promessa de compra e venda, sem emissão e registro de escritura pública, pois desta maneira cada comprador evita de pagar o ITBI.

Nesse ponto, percebe-se que a vedação de cobrança de ITBI ocasiona lesão significativa ao erário e fomenta técnicas elisivas para não pagamento do tributo.

Baseando-se nisso, fora realizado esta pesquisa, a qual se baseou de revisão bibliográfica, sempre cotejando os pensamentos dicotômicos e revelando, e criticando, o atual posicionamento jurisprudencial.

Por fim, a pesquisa irá abordar a contradição das decisões jurisprudenciais que descredibilizam a cobrança de ITBI do promissário comprador, mas o autorizam em outros tributos.

2 DESENVOLVIMENTO

 Não resta dúvidas que o “ponto chave” para entender o cerne deste trabalho, deve-se compreender o conceito de fato gerador e o momento de sua ocorrência.

Para Machado (2015, p. 131) o fato gerador é a ocorrência fática, pelo sujeito passivo da situação prevista em lei. Sendo assim não se deve confundir hipótese de incidência, ou seja, a situação hipotética trazida pela lei, com o fato gerador, que é o fato individualizado e específico que se amolda perfeitamente à hipótese de incidência.

Ademais, o mesmo autor ainda acrescenta que o fato gerador na obrigação principal deve ser instituído, necessariamente, por lei em sentido estrito, enquanto o fato gerador da obrigação acessória é por lei em sentido amplo, haja vista que o art. 115 do CTN assevera nesse caso o termo legislação.

Seguindo o raciocínio do art. 116 do CTN, Baleeiro (2015, p. 1101) explica que atualmente existem no ordenamento jurídico brasileiro o fato gerador situação fática (ou de execução), fato gerador situação jurídica e o fato gerador por período.

O referido autor leciona que o fato gerador de execução faz surgir a relação tributária por meio da execução de uma obrigação, seja obrigação de dar ou fazer, independente da natureza do negócio jurídico. Sendo assim, imagine a cobrança de imposto de importação, mesmo que as partes firmem contrato, o fato gerador não ocorrerá enquanto não houver a entrada na mercadoria no território nacional, pois neste caso o negócio jurídico per si não cria fato gerador, mas sim a situação fática, qual seja, a realização da obrigação oriunda da entrada da mercadoria no Brasil.

Noutra esteira, tem-se o fato gerador situação jurídica, o qual ocorre quando o legislador elege a formação do negócio jurídico como o momento do surgimento do fato gerador, sendo irrelevante a execução fática daquilo firmado no negócio. É o que ocorre quando uma pessoa transfere a propriedade de um carro para outra, esta se torna a devedora de IPVA independente da efetiva entrega do veículo.

Por fim, o fato gerador por período surge quando o legislador elege uma data ou lapso temporal específico como momento do surgimento do fato gerador, pode-se exemplificar com o caso de uma pessoa jurídica que aufere lucro diariamente, em tese, todos os dias ocorrem inúmeros fato geradores, logo, é praticamente impossível o contribuinte quantificar e pagar o tributo cada vez que auferir lucro. Nesse diapasão, o legislador elege uma data e recolhe todo o tributo devido dos fatos geradores ocorrido em determinado interstício.

Completado o estudo acerca do instituto jurídico do fato gerador, cabe explanar sobre o imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição – ITBI.

Pelo próprio nome do imposto é possível identificar seu fato gerador. Destarte, o primeiro aspecto a ser analisado sobre o tema é que o ITBI consiste na transferência de bens imóveis, direitos reais sobre imóveis e a cessão desses direitos, sendo excluídos os direitos de garantia.

Em síntese, cabe ao hermeneuta, neste caso, interpretar sistematicamente com o Código Civil, o qual considera como direitos reais: a propriedade; a superfície; as servidões; o usufruto; o uso; a habitação; o direito do promitente comprador do imóvel; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial para fins de moradia;

Então todos os direitos acima, exceto penhor, hipoteca e anticrese, pois são direitos de garantia, em tese, são direitos sujeitos à cobrança de ITBI, quando transferidos ou cedidos.

Além disso todos esses direitos reais somente ensejarão cobrança de ITBI caso a sua transmissão ou cessão ocorra por ato inter vivos, logo, excluem-se os casos de herança, e oneroso, portanto inexiste ITBI nos contratos de doação.

Sobre o assunto, vide o entendimento doutrinário abaixo:

A transmissão tem que ser onerosa, ocorrendo empobrecimento e enriquecimento patrimonial das partes contratantes, na mesma proporção e segundo um nexo de causalidade. Não é onerosa e não sujeita à incidência tributária a transmissão bilateral em que apenas uma das partes se sujeita ao cumprimento de uma prestação patrimonial, e a outra, à satisfação de um encargo.

O usucapião transforma o possuidor em proprietário e implica a transmissão de direito real, mas não se torna exigível o imposto ante a ausência do requisito de onerosidade, inexistindo reciprocidade de prestações econômicas... (PAULSEN e MELO, 2016, p. 380).

Os autores acima destacam dois pontos importantes, primeiro, no caso de um contrato de doação com encargo, não incide ITBI, pois não há bilateralidade no contrato, ou seja, somente seria considerada onerosa a transmissão se houvesse sinalagma entre o valor do imóvel com o custo da prestação do encargo.

Segundo, o ITBI não incide no caso de usucapião, haja vista que neste caso não há transmissão onerosa, bem como usucapião ser considerado aquisição originária, portanto surge uma nova matrícula no imóvel, livre de encargos.

Superada todas essas considerações, pode-se adentrar acerca da incidência do ITBI nos contratos de promessa de compra e venda.

A promessa de compra e venda é um contrato oneroso, sinalagmático, preliminar, o qual permite ao promitente comprador o direito real à aquisição de propriedade, desde que no contrato não conste cláusula de arrependimento e haja o devido registro no cartório de registro de imóveis.

Ressalta-se que o registro do contrato de promessa de compra e venda no cartório não é requisito de validade para o negócio jurídico, mas apenas de aplicação do efeito erga omnes, ou seja, a possibilidade do promitente comprador opor o seu direito sobre terceiros, conferindo assim, maior segurança jurídica ao ajuste. Portanto, a ausência do registro no cartório mantém o contrato ainda válido, contudo seus efeitos ficarão restritos apenas as partes contidas neste (FARIAS e ROSENVALD, 2019, p. 1077).

Partindo da premissa acima, o entendimento doutrinário dominante é de que não cabe cobrança de ITBI sobre este tipo de contrato. Veja os posicionamentos abaixo:

Ressalta-se que considerar configurado o fato gerador do imposto antes do registro de compra e venda no Registro Imobiliário não quer dizer que esse fato gerador esteja configurado com o contrato de promessa de compra e venda. O que efetivamente transmite a propriedade é o contrato de compra e venda. Não o de promessa, que é instituto com efeitos bem definidos no direito privado e não se confunde com o contrato de compra e venda (MACHADO, 2015, p. 411).

Ademais, o STF corroborou o posicionamento acima, conforme trecho a seguir: “[...] a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível”, (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 805859, do Ministro Relator Roberto Barroso, primeira turma, DJe 09.03.2015)

O STJ no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 982.625/RJ, do Ministro Relator Humberto Martins, segunda turma, DJe 16/06/2008, também considerou inconstitucional a cobrança de ITBI na promessa de compra e venda, pois, em razão desta ter caráter preliminar não é possível afirmar se o negócio jurídico se concretizará ou não.

 Embora o entendimento dominante seja no sentido da vedação de cobrança do ITBI, uma pesquisa realizada por Leitao Filho (2015, p. 63-69) demonstrou que existem Municípios que realizam tal cobrança no momento do registro do contrato de compra e venda.

A pesquisa foi realizada em 2015, com os municípios de Fortaleza, Belo Horizonte, Uberlândia, Recife, Curitiba, São Paulo, Rio de Janeiro, Manaus. Do universo da amostra, apenas Rio de Janeiro e Curitiba não cobram o ITBI nos contratos de promessa de compra e venda, sendo que São Paulo somente cobra no caso de cessão de direitos do contrato e não no momento do registro, todos os demais Municípios pesquisados cobram o ITBI no momento de registro do contrato preliminar.

Como visto muitos Municípios se posicionam contrários aos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários dominantes. Ora, é perceptível que no caso em epígrafe o entendimento do STJ e STF, com a máxima vênia, merecem críticas, como será demonstrado a seguir.

Inicialmente cabe destacar o posicionamento do ilustre doutrinador Hugo de Brito Machado, o qual, conforme citação outrora exposta, entende não incidir ITBI na promessa de compra e venda, porquanto que, segundo ele, o fato gerador do referido tributo é a transferência da propriedade, o que não ocorre no presente caso.

Este argumento não merece prosperar, pois o fato gerador do ITIBI não se restringe apenas ao caso exposto pelo doutrinador citado, mas também, conforme art. 35 do CTN, a transferência de direitos reais, excetos os de garantia e a cessão de tais direitos.

 Então, partindo deste pressuposto, consulta-se o art. 1.225 do C.C/02, o qual, de forma expressa, em seu inciso VII, considera o direito do promitente comprador de imóvel como direito real. Destarte, o art. 1.417 do mesmo diploma legal, considera que a promessa de compra e venda garante ao promitente comprador o direito à aquisição do direito real.

Portanto, pode-se concluir existir dois direitos distintos, o direito de propriedade e o direito à aquisição da propriedade, os quais, embora tenha nomes similares, são assaz distintos entre si.

É possível classificar o direito à aquisição de propriedade como um instituto jurídico autônomo em relação ao direito de propriedade, contudo, derivado do direito real do promitente comprador de imóvel, isso porque, é possível identificar efeitos jurídicos próprios deste instituto, inclusive, já amplamente aceitos pela doutrina.

Tartuce (2013, p. 579) afirma que a promessa de compra e venda inscrita em Ofício de Imóveis não é contrato preliminar propriamente dito, pois constitui direito real de aquisição a favor do promitente comprador, gerando obrigação de dar. (apud, LEITAO FILHO, 2015, p. 19).

Veja que o direito real de aquisição do promitente comprador gera uma obrigação de dar, inclusive ensejando a possibilidade de se propor ação judicial específica, qual seja, ação de adjudicação compulsória, caso o promitente vendedor não cumpra com sua parte no contrato, conforme preconiza o art. 1.418 do C.C/02.

Entretanto, cabe salientar que interpretando o artigo supracitado do código civil, pode-se inferir que não é todo contrato de compra e venda que assegura direito real contido em seu bojo normativo. Ora, para que possa emergir o direito real à aquisição de imóvel, não apenas obrigacional, faz-se necessário adimplir certas formalidades, quais sejam, cláusula de irrenunciabilidade e registro no cartório.

Logo, somente será possível cobrar ITBI, caso a promessa de compra e venda satisfaça os dois requisitos citados, caso não, a relação contratual torna-se apenas imbuída de direito obrigacional, não havendo, nesse caso, direito real transmitido, o que ocorrerá apenas com o registro da escritura pública, após a quitação da obrigação.

Como já exposto, o STF e o STJ entendem que os contratos preliminares ora estudados não transferem o direito de propriedade ou o domínio útil do imóvel, portanto, seria inconstitucional as cobranças do ITBI. Ademais, os respectivos Tribunais também entendem que, em razão da natureza preliminar, não é possível concluir se o contrato será adimplido pelo promitente comprador.

Os entendimentos acima vão de encontro com suas próprias decisões, bem como contrariam o próprio CTN.

Ora, o STF, no Recurso Extraordinário n. 253.472, do Ministro Relator Marco Aurélio, julgamento sessão 25-8-2010, DJE 20 de 1-2-2011, entendeu que o promitente comprador de imóvel cujo registro esteja em nome de autarquia é devedor de IPTU, pois aquele tem domínio útil sobre o imóvel, veja: “[...] nem exoneram o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Ora, no caso, a recorrente possui o domínio útil do imóvel [...]”.

O STJ, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.111.202/SP, Ministro Relator Mauro Campbell, julgamento 10/06/2009, DJ: 18/06/09, consolidou posicionamento no sentido que o promitente comprador é responsável solidário no pagamento de IPTU sobre imóvel, juntamente com o proprietário.

O STJ entendeu que o promitente comprador incide no fato gerador de IPTU previsto no art. 34 do CTN. Logo, corrobora que este detém de domínio útil sobre o bem.

Destarte, cabe explicar o que é domínio e sua relação com a propriedade.

Se a propriedade é observada pela lógica da relação jurídica nela edificada, a seu turno o domínio repousa na situação material de submissão direta e imediata da coisa ao poder de seu titula, mediante senhorio, pelo exercício das faculdades de uso, gozo e disposição. [...] o domínio é um direito real que se exerce através da posse. O proprietário exercita ingerência sobre coisas (domínio) e pede a colaboração de pessoas (propriedade).

A propriedade consiste na titularidade do bem. Já o domínio se refere ao conteúdo interno da propriedade. Um existe em decorrência do outro. [...]

Enquanto as faculdades de uso, gozo e disposição compõem o domínio – com possibilidade de desmembramento -, a pretensão reivindicatória emerge da lesão ao direito subjetivo de propriedade e traduz o conteúdo jurídico do direito subjetivo. (FARIAS e ROSENVALD, 2019, p. 278)

Note que o domínio se trata de um direito real inerente e complementar ao direito de propriedade, o que apenas corrobora o entendimento contraditório de nossas principais cortes de justiça, as quais reconhecem a existência de direito real do promissário comprador no caso de IPTU, não obstante, entendem inexistir transferência de direito real, quando da cobrança de ITBI.

Outrossim, não se sustenta a alegação de que o ITBI não é devido ao promissário comprador, porque não é possível afirmar que este adimplirá sua obrigação na integralidade.

O art. 123 do CTN assevera que, salvo disposição em contrário, as convenções particulares não podem ser opostas para alterar o sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, o simples fato do promitente comprador não adimplir sua obrigação é irrelevante perante o fisco, devendo haver a devida cobrança do imposto, sendo vedado apenas cobrar novamente o tributo após a quitação do contrato, pois, neste caso, haveria bis in idem.

Entender que o fato pessoal do contribuinte não conseguir adimplir o contrato preliminar tem relevância tributária, é o mesmo que admitir que o promissário comprador deixa de exercer domínio sobre o imóvel, quando inadimplente ao contrato preliminar, não sendo mais devedor de IPTU, ou seja, nota-se novamente incoerência com o entendimento perquirido.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

É perceptível que o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante consiste na inconstitucionalidade da cobrança de ITBI nos contratos de promessa de compra e venda. Porém, tais entendimentos conflitam com outras decisões jurisprudenciais, inclusive já consolidadas.

O STF e STJ, ao passo que afirmam que o contrato de promessa de compra e venda não induz transferência de direito real, o que ocorreria somente com o registro da escritura pública, entende haver direito real de domínio útil, quando da cobrança de IPTU.

O CC/02 é claro ao afirmar que o promitente comprador é titular de direito real, logo, inviabilizar a cobrança de ITBI do promissário comprador é transgredir frontalmente o ordenamento jurídico.

Contudo, tem-se que destacar que não é todo e qualquer contrato de promessa de compra e venda que está passível de ITBI, faz-se necessário, para tal, que o contrato seja registrado no cartório e possua cláusula de irrenunciabilidade. O que acarreta na transferência do direito real à aquisição de propriedade e, por conseguinte, o direito real de domínio útil.

4 REFERÊNCIAS

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

BRASIL. Código Civil Brasileiro (Lei n. 10.406/2002.). Institui o Código Civil. Brasília. 10 jan. 2002.

_______. Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/1966.). Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília. 25 set. 1966.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. 15ª ed. Bahia: Juspodivm, 2019.

LEITAO FILHO, Otaci Martins. A exigência do ITBI nos contratos de promessa de

Compra e venda de imóveis. Repositório UFC. Fortaleza, 2015. Disponível em: < http://www.repositorio.ufc.br/bitstream/riufc/25877/1/2015_tcc_omleitaofilho.pdf> Acesso em: 05 jan. 2020.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 36ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.

PAULSEN, Leandro; MELO, Jose Eduardo Soares de. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 10ª ed. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2016.

SLAIBI. Maria Cristina Barros Gutierrez. Fato Gerador do Imposto de Transmissão de bens imóveis no Sistema Brasileiro. Revista da EMERJ: Rio de Janeiro, v. 6, n. 22, p. 223-238. 2003. Disponível em: < http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista22/revista22.pdf > Acesso em: 03 jan. 2020.