AGIS WILSON MACEDO FILHO[1]

RUBEN MAURO LUCCHI RODRIGUES[2]

(coautores)

Resumo: O presente artigo destina-se a analisar a problemática envolvendo a aplicação do princípio da insignificância no âmbito da Lei 8.429/92, de modo a afastar suas graves sanções em relação aos atos que, apesar de típicos, apresentam ínfima lesividade. Para tanto, após destacada a importância do movimento pós-positivista, que reconheceu força normativa aos princípios jurídicos, foram delineados o conceito, os requisitos e os limites para a aplicação da insignificância. Em seguida, fixada a ideia de improbidade como a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta, ressaltou-se o fato da Lei 8.429/92 estar inserida no contexto do regime jurídico punitivo pátrio, ao lado do Direito Penal, e, a partir disso, descortinou-se a viabilidade do uso da insignificância na seara improbidade, apesar da natureza abstrata e intangível da moralidade administrativa e da tipicidade aberta trazida pela Lei 8.429/92. Também foi verificada a posição da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema a partir de dois julgados paradigmáticos. Adotou-se na pesquisa a metodologia de pesquisa bibliográfica, com apoio na análise da jurisprudência e da legislação brasileira.

Palavras-chave: Direito Penal; Improbidade Administrativa; Princípio da Insignificância.

Abstract: This article is intended to analyze the problem involving the application of the principle of insignificance within the scope of Law 8.429/92, in order to remove its serious sanctions in relation to the acts that, although typical, present minimal damage. Therefore, after highlighting the importance of the post-positivist movement, which recognized the normative force of legal principles, the concept, requirements and limits for the application of insignificance were outlined. Then, the idea of ​​improbity was fixed as the illegality typified and qualified by the subjective element of the conduct, it was emphasized the fact that Law 8.429/92 is inserted in the context of the national punitive legal regime, alongside the Criminal Law, and, In addition, the feasibility of using insignificance in terms of improbity was revealed, despite the abstract and intangible nature of administrative morality and the open character brought by Law 8.429/92. The position of the jurisprudence of the Superior Court of Justice on the subject was also verified, based on two paradigmatic judgments. Bibliographic research methodology was adopted in the research, with support in the analysis of Brazilian jurisprudence and legislation

Keywords: improbity; Criminal Law; principle of insignificance.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 1.1 Breve histórico. 1.2 A atual compreensão sobre a normatividade dos princípios jurídicos. 2. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 2.1 Aspectos históricos. 2.2 Conceito. 3. O ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 3.1 Conceito. 3.2 Relação entre improbidade administrativa e imoralidade administrativa. 4. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO ÂMBITO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 4.1 A (in)viabilidade da aplicação do princípio da insignificância aos ilícitos de improbidade administrativa. 4.2 A posição do Superior Tribunal de Justiça quanto à aplicação do princípio da insignificância aos ilícitos previstos na lei de improbidade administrativa. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A corrupção, na atualidade, é uma das principais mazelas de nossa República, pois traduz a dominação do interesse particular sobre a coisa pública. Comumente se afirma, inclusive, que a corrupção se contrapõe à ideia de bom governo.

Foi justamente na conjuntura da luta contra a corrupção que, em 1992, entrou em vigor no Brasil a Lei 8.429, que, além de prever a tipologia dos atos de improbidade, cominou variada gama de sanções aos seus infratores (civil, administrativa, política etc.), sejam agentes públicos ou não.

Porém, a Lei de improbidade ainda tem revelado efeitos persuasivos tímidos se confrontada com a realidade dos casos de corrupção que emergiram nos últimos anos. Reflexo disso é que no Brasil, mesmo após quase trinta anos de vigência da Constituição Federal, ainda ocupa a 105^a posição no Índice de Percepção da Corrupção no setor público, com pontuação inferior a 50, situado ao lado de países como a Armênia e o Timor Leste, conforme aponta o Relatório da Transparência Internacional de 2018 (TRANSPARÊNCIA INTERNACIONAL, 2018). Vale lembrar que, segundo a referida agência, não há democracia plena em países com menos de 50 pontos.

Ocorre que, na imensidão desse mar de desonestidades, podem existir atos que, em tese, por conta de sua dimensão reduzida, são capazes de atrair a incidência do princípio da insignificância e afastar, consequentemente, a aplicação da Lei 8.429/92.

A contribuição deste artigo científico reside exatamente na verificação da possibilidade de incidência do princípio da insignificância no âmbito da Lei de improbidade administrativa e na identificação das implicações que isso poderá trazer ao processo de responsabilização do sujeito ativo do ato de improbidade.

A estrutura do artigo se inicia pela análise de breve histórico dos princípios jurídicos no contexto da teoria da norma jurídica e da atual compreensão de sua força normativa no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. Ato contínuo, é realizado o exame histórico e conceitual do princípio da insignificância. Em seguida, são definidos os contornos do conceito do ato de improbidade administrativa, bem como estabelecida sua relação com a imoralidade administrativa. Após, é verificada a viabilidade da aplicação do princípio da insignificância no âmbito da Lei de improbidade administrativa e analisada a posição do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema. No último capítulo, concluindo o estudo, são apresentadas as considerações finais acerca do tema proposto.

1. A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO              BRASILEIRO

1.1 Breve histórico

Hoje, não há mais dúvida quanto à importância do estudo dos princípios, em especial pela normatividade que lhe é reconhecida no sistema jurídico brasileiro.

A noção de princípio como espécie de norma jurídica, porém, é algo recente, uma vez que até a metade do século XX, por força do ideário trazido pelo positivismo jurídico, vigorava a lógica de um ordenamento constituído fundamentalmente por regras. Os princípios, nesse período, laboravam como meras fontes secundárias aptas a preencher lacunas normativas e, consequentemente, impedir eventual interferência de valores (morais, éticos, divinos etc.) estranhos ao Direito.

Foi o movimento teórico pós-positivista que fez a teoria do Direito suplantar o império das regras, mais recentemente a partir dos estudos desenvolvidos pelo filósofo norte-americano Ronald Dworkin (1999), que, no campo da teoria da norma, introduziu a classificação binária da norma jurídica, dividindo-a em regras e princípios. Nesse sentido, aliás, aponta NOVELINO que:

O que hoje parece óbvio, todavia, não era o entendimento adotado até meados do século XX, quando princípios e normas eram tratados como espécies distintas. Sem dúvida, as teorias de DWORKIN e Robert ALEXY foram de grande importância para o reconhecimento definitivo dos princípios como uma das espécies de norma jurídica [...] (NOVELINO, 2014, p. 756).

Para efeito de contextualização, vale apontar que a tese de Dworkin foi concebida durante um embate teórico com o filósofo britânico Herbert L. A. Hart (1986), cuja conclusão foi no sentido do reconhecimento da normatividade dos princípios como forma de impedir a discricionariedade judicial absoluta do julgador na solução dos casos difíceis (hard cases), entendidos como aqueles que, por versarem sobre questões jurídicas complexas e inéditas, não se encontram submetidos a uma regra de direito clara e precisa.

1.2 A atual compreensão sobre a normatividade dos princípios jurídicos

A partir do movimento pós-positivista, conforme já visto, houve a construção da ideia da força normativa dos princípios, que deixaram de ser fontes normativas subsidiárias e passaram a ser tidos como espécie de norma jurídica, portadores de comandos normativos ao lado das regras.

Apesar da nova categorização, no entanto, sempre houve muita dificuldade na aplicação dos princípios jurídicos, seja por conta de sua estrutura normativa, seja por conta da falta de coerência do próprio ordenamento jurídico. Barcellos (2018), por exemplo, aponta o contrassenso trazido pelo texto do artigo 4^o da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro, que, ao não reconhecer o arranjo pós-positivista, fixa amplitude demasiadamente restrita quanto à função exercida pelos princípios, deixando de reconhecer suas diversas outras funções.

Todavia, é preciso destacar que tais limitações têm sido superadas com tranquilidade tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, que vem conferindo aos princípios jurídicos aplicabilidade imediata, inclusive para efeito de conferir direitos subjetivos exigíveis perante o Poder Judiciário, independentemente da existência de uma regra.

Nesse sentido, destaca GARCIA que:

[...] os princípios, a exemplo das regras, carregam consigo acentuado grau de imperatividade, exigindo a necessária conformação de qualquer conduta aos seus ditames, o que denota o seu caráter normativo (dever ser). Sendo cogente a observância dos princípios, qualquer ato que deles destoe será inválido, consequência esta que representa a sanção para inobservância de um padrão normativo cuja reverência é obrigatória [...] (GARCIA, 2013, p. 189).

Não é outra, aliás, a lição de FERNANDES:

Com o advento do pós-positivismo (e as suas inúmeras perspectivas) os princípios passam a ser considerados tão normas como as regras jurídicas. Ou seja, eles passam a ter força normativa plena com juridicidade equivalente a das regras jurídicas, Eles, nessa vertente contemporânea (de verdadeira reconfiguração do sistema jurídico), deixam de ser uma mera fonte supletiva (de interpretação e integração) e passam a serem usados de forma principal (e primária) tanto quanto as regras em situações de aplicação [...] (FERNANDES, 2011, p. 412).

Por derradeiro, não custa lembrar que a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 já reconhece, em seu artigo 5^o, § 1^o, a aplicabilidade imediata de toda norma jurídica relacionada aos direitos e garantias fundamentais, estando ela materializada na forma de regra jurídica ou de princípio jurídico.

2. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

2.1 Aspectos históricos

Não há consenso doutrinário a respeito da origem do princípio da insignificância. Majoritariamente se afirma que ele surgiu no Direito Civil atrelado à máxima romana “minima non curat praetor”, a qual adverte que o juiz não deve ocupar-se com coisas de pequena monta.

 Porém, parcela da doutrina sempre refutou a vinculação da insignificância ao apontado brocado romano, pois este último ostenta feição mais atrelada a um mecanismo de restrição de acesso ao órgão jurisdicional do que propriamente a um mecanismo de natureza despenalizadora. CUCINELLI, nesse sentido, ressalta que:

Em verdade, o apotegma mínima non curat praetor encerrava um pressuposto processual civil, cujo nascimento serviu para restrição de acesso ao magistrado, objetivando obstar-lhe a chegada e análise de litígios de menor expressão, pois, na sua origem, o escopo do adágio não era voltado à restrição do poder punitivo estatal, mas, sim, à redução da carga de trabalho do órgão jurisdicional [...] (CUCINELLI, 2015, p. 24).

De outro lado, também há aqueles que defendem o surgimento do princípio ligado ao movimento iluminista, sendo apenas um desdobramento do princípio da legalidade, já que o legislador, ao criar o crime e cominar sua respectiva pena, também deve observar a lesão ou o perigo de lesão que o comportamento ilícito é capaz de causar ao corpo social.

Apesar de toda a polêmica, não se pode deixar de atribuir ao jurista alemão Claus Roxin o mérito pela construção da atual compreensão do princípio da insignificância, conforme destaca SANTOS:

A insignificância é uma criação doutrinária de Claus Roxin, formalizada na obra Jus, segundo o próprio autor, publicada pela primeira vez em 1964, em decorrência de uma concepção utilitarista vislumbrada no Direito Penal moderno, com a finalidade de amenizar o caráter radical do Direito Penal, flexibilizando a dogmática predominante à época. Foi formulada como princípio de validade geral para determinação do injusto, a fim de excluir dos tipos danos de pouca importância ao bem jurídico tutelado [...] (SANTOS, 2018, p. 128).

No mesmo sentido, aponta QUEIROZ que:

Por meio do princípio da insignificância, cuja sistematização coube a Claus Roxin, o juiz, à vista da desproporção entre a ação (crime) e a reação (castigo), fará um juízo (inevitavelmente valorativo) sobre a tipicidade material da conduta, recusando curso a comportamentos que, embora formalmente típicos, não o sejam materialmente, dada a sua irrelevância [...] (QUEIROZ, 2008, p. 51).

No Brasil, o professor Francisco de Assis Toledo é apontado como precursor da abordagem teórica do princípio da insignificância, cujas fronteiras também foram desbravadas com brilhantismo por outros juristas brasileiros, a exemplo de Luiz Flávio Gomes, José Henrique Guaracy Rebêlo e Ivan Luiz da Silva.

2.2 Conceito

Inicialmente, vale dizer que o princípio da insignificância não tem previsão na legislação brasileira, embora seja amplamente aceito pela doutrina e pela jurisprudência como decorrência lógica da fragmentariedade do Direito Penal, que representa, conforme a lição de REBÊLO (2000, p. 23), um “limite necessário a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade”.

O princípio insignificância preceitua, em apertada síntese, que o Direito Penal não deve punir a conduta que, no caso concreto, não apresente intensidade capaz de gerar lesão ou ameaça de lesão grave e intolerável ao bem jurídico protegido pela norma penal. Isso deixa claro, desde logo, que a insignificância trabalha com a ideia da relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico provocada (tipicidade material), impondo um juízo de interpretação restritivo do tipo penal.

No intuito de sistematizar a aplicação do referido princípio, o Supremo Tribunal Federal cravou, por ocasião do julgamento do RHC 66.869-PR (1988), a necessidade do atendimento de quatro requisitos cumulativos, a saber: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta do agente; c) a nenhuma periculosidade social da ação; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Embora comumente utilizados no cotidiano jurídico, parcela da doutrina tem criticado a imprecisão de tais requisitos. Masson (2015), inclusive, aponta que é impossível diferenciá-los. Porém, não há como concordar com tal juízo, principalmente em função da íntima relação de cada um dos requisitos com institutos já sedimentos na dogmática penal (ofensividade, reprovabilidade, periculosidade etc.).

De todo modo, apesar da reconhecida utilidade como instrumento de promoção de Justiça, é preciso ressaltar que há julgados que, a partir da análise das condições pessoais do agente, restringem a aplicação da insignificância nos ilícitos penais praticados com violência ou grave ameaça à pessoa (STJ, Súmula 589), nas situações em que o réu for reincidente ou portador de maus antecedentes e na hipótese de comprovada habitualidade criminosa, salvo excepcionalmente nos dois primeiros casos, quando se entender que tal medida se mostra recomendável no caso concreto.

Ao se exigir tal análise, sem dúvida, o que se busca é evitar o fomento aos pequenos delitos. Porém, isso não consta na metódica fixada pelo Supremo e, logicamente, não encontra consenso na jurisprudência e na doutrina. QUEIROZ, v.g., critica tal restrição, inclusive nos ilícitos penais praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, ao dizer que:

[...] em nome do princípio da proporcionalidade, ele é perfeitamente admissível também nos crimes violentos ou com grave ameaça à pessoa, consumados ou tentados, se não para absolver o réu, pelo menos para desclassificar a infração penal, por exemplo, em crimes complexos, como o roubo (CP, art. 157), resultado que é da fusão de furto e constrangimento ilegal. De fato, não parece razoável que o agente que subtraia, mesmo com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, quantia economicamente insignificante tenha de responder por delito contra o patrimônio cuja pena varia de quatro a dez anos de prisão. Numa tal hipótese, ante a insignificância do objeto subtraído, não há propriamente ofensa ao patrimônio; logo, não há crime patrimonial, razão pela qual o autor deverá responder unicamente pela infração penal residual, isto é, constrangimento ilegal [...] (QUEIROZ, 2008, p. 51).

3. O ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

3.1 Conceito

No sentido léxico, o termo improbidade significa desonestidade ou falta de probidade. No sentido jurídico, porém, embora a lei não tenha trazido qualquer definição, tem prevalecido que a compreensão do termo improbidade, por agregar valores próprios do Direito, está mais atrelada à violação da juridicidade (regras e princípios) do que à ideia de desonestidade. Atento aos referidos aspectos, NEVES define a improbidade administrativa como:

[...] o ato ilícito, praticado por agente público ou terceiro, geralmente de forma dolosa, contra as entidades públicas ou privadas, gestoras de recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a Administração Pública [...] (NEVES, 2018, p. 28).

OSÓRIO, por sua vez, conceitua a improbidade administrativa como:

[...] a má gestão pública gravemente desonesta ou gravemente ineficiente, por ações ou omissões, dolosas ou culposas, de agentes públicos no exercício de suas funções ou em razão delas, com ou sem a participação de particulares, observados os pressupostos gerais de configuração típica e de imputação [...] (OSÓRIO, 2012)

Apesar das primorosas formulações expostas, é preciso ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça fixou conceito próprio, definindo a improbidade como a “ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta” (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011), cuja análise, para melhor compreensão do tema, será fracionada em duas partes.

A primeira parte deve ser dirigida ao entendimento da expressão “ilegalidade tipificada”, que estabelece a exigência de que a conduta do agente público violadora da ordem jurídica se subsuma à tipologia legal do ato de improbidade. Há, vale dizer, tipos de ato de improbidade previstos na Lei 8.429/92 (atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário, atos que importam na concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário e atos que atentam contra os princípios da administração pública) e em outras leis esparsas (ex.: Estatuto da Cidade e a Lei das Eleições).

Se a compreensão da primeira parte não é cercada de polêmicas, o mesmo não se pode dizer quanto à segunda parte, integrada pela expressão “qualificada pelo elemento subjetivo da conduta”, cujo substrato relaciona-se com o dolo e a culpa do agente. Parcela da doutrina e da jurisprudência entendem que tal expressão impõe tão só que a conduta do agente tenha sido praticada a título de dolo genérico ou culpa latu sensu. Porém, aplicando-se o filtro da proporcionalidade pelo prisma da proibição do excesso, tal raciocínio não se sustenta, já que, conforme ressalta Osório (2012), na qualidade de instrumento mais grave a ser usado pelo Estado no âmbito do direito administrativo sancionador, a Lei 8.429/92 não deve alcançar meras irregularidades administrativas ou simples ilegalidades próprias do administrador inábil.

 Sobre o referido ponto, DI PIETRO adverte que:

Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas em lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins [...] (DI PIETRO, 2019, p. 1.039).

Por conta disso, aperfeiçoando a avaliação do elemento subjetivo, alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça passaram a afirmar a necessidade da presença da má-fé do agente nos atos dolosos e da culpa grave nos atos culposos, aspectos estes, inegavelmente, que indicam a maior reprovabilidade da conduta e que conferem proporcionalidade à intervenção estatal.

Nesse sentido, vejamos os seguintes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 2. Além da compreensão de que basta o dolo genérico - vontade livre e consciente de praticar o ato - para configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, este Tribunal Superior exige a nota especial da má-fé, pois a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. 3. No caso, Tribunal a quo, além de constatar a prática de ato de forma livre e consciente (dolo genérico), foi categórico ao afirmar a presença da nota qualificadora da má-fé (desonestidade) na conduta do agente, o que configura o ato de improbidade a ele imputado. Nesse contexto, a revisão dessa conclusão implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via eleita, ante o enunciado da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento (BRASIL, 2018).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO QUE REJEITA A PETIÇÃO INICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO CABÍVEL. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NESTA CORTE. PARECER EQUIVOCADO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE ERRO GROSSEIRO OU MÁ-FÉ. INVIOLABILIDADE DOS ATOS E MANIFESTAÇÕES. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL QUE SE IMPÕE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. 1. Consoante a jurisprudência pacificada desta Corte, impende ressaltar ser cabível interposição de agravo de instrumento contra a decisão que recebe parcialmente a ação de improbidade administrativa, determinando a exclusão de litisconsortes, em razão do processo prosseguir em relação aos demais réus. 2. A existência de indícios de irregularidades no procedimento licitatório não pode, por si só, justificar o recebimento da petição inicial contra o parecerista, mesmo nos casos em que houve a emissão de parecer opinativo equivocado. 3. Ao adotar tese plausível, mesmo minoritária, desde que de forma fundamentada, o parecerista está albergado pela inviolabilidade de seus atos, o que garante o legítimo exercício da função, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei n. 8.906/94. 4. Embora o Tribunal de origem tenha consignado o provável equívoco do parecer técnico, não demonstrou indícios mínimos de que este teria sido redigido com erro grosseiro ou má-fé, razão pela qual o prosseguimento da ação civil por improbidade contra a Procuradora Municipal configura-se temerária. Precedentes do STF: MS 24631, Relator Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2007, pub. 01-02-2008; MS 24073, Relator: Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2002, DJ 31-10-2003. Precedentes desta Corte: REsp 1183504/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 17/06/2010. 5. Recurso especial provido em parte para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença a fim de rejeitar liminarmente o pedido inicial em relação à Recorrente (BRASIL, REsp 1454640/ES, 2015).

Porém, é preciso pronunciar que tais exigências ainda carecem de melhor delineamento, em especial quanto à funcionalidade de cada uma delas no âmbito da teoria geral dos atos de improbidade. Não é aceitável admitir, v.g., que a má-fé seja usada pelos tribunais ora como valor sobreposto ao dolo, ora no sentido de conhecimento da ilicitude pelo agente.

Por fim, vale ressaltar que a alteração da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) promovida pela Lei 13.665/2018 acabou por legitimar a exigência da “culpa grave” na improbidade culposa. De acordo com a nova redação, o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas só em caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28). Erro grosseiro, vale dizer, é aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia, conforme dispõe o §1^o do artigo 12 do Decreto 9.830/2019.

3.2 Relação entre improbidade administrativa e imoralidade administrativa

Outrora, discutia-se na doutrina acerca da identidade ou não de significado entre as expressões “improbidade administrativa” e “imoralidade administrativa”, o que, em grande parte, se devia a dois fatores: i) ambas expressões se referirem a conceitos jurídicos vagos ou indeterminados; ii) os termos “probidade” e “moralidade” serem entendidos como sinônimos (tese aqui adotada), uma vez que relacionados à ideia de honestidade na Administração Pública.

Atualmente, porém, não há dúvida de que imoralidade e improbidade são coisas distintas, conquanto persista o debate sobre a sobreposição de uma sobre a outra, cujos traços merecem ser esclarecidos.

Há, basicamente, duas correntes. A primeira corrente compreende a imoralidade administrativa como uma espécie de improbidade administrativa. O principal argumento dessa corrente está fundado no fato da Lei 8.429/92 tipificar a infração ao princípio da moralidade como uma espécie de improbidade (artigo 11, caput), mas não classificar todo ato de improbidade como um atentado ao princípio da moralidade. DI PIETRO, adepta dessa corrente, leciona que:

[...] quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa (Lei n^o 8.429, de 2-6-92), a lesão à improbidade é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei [...] (DI PIETRO, 2019, p. 1.794).

Não é outra, aliás, a lição de Fazzio Junior (2016), o qual aponta que a imoralidade é a violação a um princípio da Administração (moralidade administrativa), enquanto a improbidade é a violação a todo um conjunto de princípios, inclusive ao princípio da moralidade.

De outro lado, a segunda corrente reconhece a improbidade administrativa como uma categoria inserida no contexto da imoralidade administrativa. SILVA (2000, p. 649), inclusive, apelida a improbidade de “imoralidade administrativa qualificada”, o que decorre, indubitavelmente, da subsunção do ato à tipologia trazida pela Lei 8.429/92, que prevê condutas que importam em enriquecimento ilícito, lesão ao erário, concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário e violação aos princípios da Administração Pública.

4. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO ÂMBITO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

4.1 A (in)viabilidade da aplicação do princípio da insignificância aos ilícitos de improbidade administrativa

De início, vale lembrar que a Lei 8.429/92 está inserida no âmbito do regime jurídico punitivo pátrio e, ao lado de outras leis de mesma natureza, a exemplo das leis penais, está submetida a um conjunto de regras e princípios comuns. Como reflexo disso, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu, por ocasião do julgamento do REsp 926.772/MA (2009), aplicáveis na ação de improbidade os princípios do Direito Penal (legalidade, proporcionalidade etc.).

Não obstante tal entendimento, há forte controvérsia quanto à incidência do princípio da insignificância nos ilícitos de improbidade, sobretudo em função do bem jurídico tutelado pela Lei 8.429/92. Para aqueles que não admitem a incidência da insignificância, o bem jurídico “moralidade administrativa” constitui valor abstrato e intangível que não admite relativização para permitir só um pouco de ofensa. Como reflexo disso, destacam Blanchet e Gabardo (2012), não seria correto admitir a existência de um ato imoral e insignificante ao mesmo tempo.

Porém, há uma contradição em tal conclusão, uma vez que há tempos a natureza abstrata e intangível de outros bens jurídicos não tem sido considerada óbice à aplicação da insignificância. A insignificância nos crimes ambientais, v.g., já se encontra assentada na doutrina e jurisprudência, apesar do bem jurídico tutelado ter natureza difusa. Segundo adverte D´ÁVILA (2010, p.15): “[...] é exatamente o caráter supraindividual dos crimes ecológicos, associado à técnica de tutela adotada, que reforça ainda mais a importância de significação para definição do âmbito de proteção da norma”.

Diante disso, não há como afastar a insignificância em relação aos atos de improbidade unicamente a partir do bem jurídico tutelado, especialmente porque presente idêntica razão de ser, deve haver a mesma razão de decidir, ainda que a aplicação do princípio aos bens de natureza abstrata e intangível imponha tarefa mais complexa do que aquela empreendida em relação aos bens jurídicos individuais.

Além do mais, não se pode esquecer que, na perspectiva constitucional vigente, a moralidade administrativa não pode ser vista como um valor absoluto. Na atualidade, a relativização dos direitos tem integrado a essência do sistema, alcançando até mesmo aqueles tidos por fundamentais, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. OFENSA REFLEXA. SUPREMACIA DO INTERSSE PÚBLICO. LIMITAÇÕES. POSSIBILIDADE. ARTIGO 37, CAPUT, CB/88. OFENSA INDIRETA. ARTIGO 92, § 2º, LC N. 53/01 DO ESTADO DE RORAIMA. APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. As alegações de desrespeito aos postulados da ampla defesa e do devido processo legal consubstanciam ofensa reflexa à Constituição do Brasil, circunstância que não viabiliza o acesso à instância extraordinária. Precedentes. 2. Inexistem garantias e direitos absolutos. As razões de relevante interesse público ou as exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades permitem, ainda que excepcionalmente, a restrição de prerrogativas individuais ou coletivas. Não há, portanto, violação do princípio da supremacia do interesse público. 3. Eventual ofensa ao caput do artigo 37 da CB/88 seria apenas indireta, vez que implica o prévio exame da legislação infraconstitucional, não permitindo a interposição do apelo extremo. 4. A questão referente à suposta inconstitucionalidade do artigo 92, § 2º, da Lei Complementar estadual n. 53/01 não foi arguida perante as instâncias precedentes, o que impede sua apreciação por este Tribunal. Agravo regimental a que se nega provimento (BRASIL, 2006).

Fora o aspecto debatido, vale dizer que, não há qualquer outro óbice legítimo à incidência do princípio da insignificância nos ilícitos de improbidade. Aliás, nem mesmo a tipicidade aberta utilizada pela Lei de Improbidade para alcançar o máximo de condutas contrárias à boa Administração pode ser argumento impeditivo, já que a descrição normativa trazida pela Lei 8.429/92, embora flexível, deixa claro o conteúdo proibitivo, viabilizando a compreensão do comportamento ilícito. Se assim ocorre, nada obsta a identificação da conduta ilícita no caso concreto e, consequentemente, a aferição da relevância da ofensa praticada em desfavor do bem jurídico moralidade administrativa. Não bastasse isso, há também balizas impostas pelos princípios da proporcionalidade, da segurança jurídica e da motivação das decisões judicias, que são comumente usados pelos tribunais para evitar abusos ou excessos.

De todo exposto, forçosa é a conclusão de que, presente os 4 vetores determinados pelo Supremo Tribunal Federal, quais sejam: a mínima ofensividade da conduta do agente, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, deve ser reconhecida a insignificância em relação aos ilícitos de improbidade e, consequentemente, obstada a deflagração do processo de responsabilização em desfavor do sujeito ativo do ato de improbidade.  

4.2 A posição do Superior Tribunal de Justiça quanto à aplicação do princípio da insignificância aos ilícitos previstos na lei de improbidade administrativa

Como já era de se esperar, a tese da incidência do princípio da insignificância nos ilícitos previstos da Lei de Improbidade é cercada de polêmica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que até a presente data não consolidou entendimento firme sobre o tema, embora apresente corrente majoritária no sentido de sua inviabilidade.

As vertentes jurisprudenciais principais podem ser representadas pelos seguintes julgados paradigmáticos: o Recurso Especial 892.818/RS (2008) e o Recurso Especial 968.447/ES (2015). No Recurso Especial 892.818/RS, apreciado pela 1^a Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se permitiu a incidência do princípio da insignificância no âmbito da Lei de Improbidade. O caso versava sobre a utilização, por um agente público, da força de trabalho de três servidores e de veículo de propriedade do Município, para carregar utensílios de uso particular. Foram utilizados como fundamentos principais a impossibilidade de relativização do bem jurídico “moralidade administrativa” e uso de uma tipicidade aberta pela Lei de Improbidade. Porém, conforme já visto, tais aspectos não justificam o afastamento do princípio insignificância do âmbito do regime jurídico punitivo do Direito Administrativo pátrio.

De outra parte, no Recurso Especial 968.447/ES, julgado pela 2^a Turma do Superior Tribunal de Justiça, ficou definida a plena viabilidade da utilização do princípio da insignificância no âmbito da Lei de Improbidade. O ato de improbidade levado à apreciação judicial, vale apontar, consistia na negativa de um Prefeito Municipal em fornecer certidão e outros documentos requeridos por um cidadão acerca de dívidas pagas pelo ente a um banco privado. Na ocasião, o colegiado deliberou, de forma inovadora, que a existência do ato de improbidade pressupõe a presença dos elementos tipicidade, lesividade, antijuridicidade e culpabilidade. Ausente a lesividade da conduta, em razão da irrelevante ofensa, decidiu o tribunal inviável a conformação do ato de improbidade. Porém, tal tese que não encontrou acolhida, notadamente por ignorar os critérios já consagrados na jurisprudência Supremo Tribunal Federal, cuja incidência era voltada ao âmbito penal, mas agora é compartilhada pela seara da improbidade, ou seja, na esfera cível.

CONCLUSÃO

O princípio da insignificância, cuja construção é voltada a impedir a criminalização da conduta que, no caso concreto, não apresenta intensidade capaz de gerar lesão ou ameaça de lesão grave e intolerável ao bem jurídico protegido, não pode ter incidência restrita à seara penal.

Sua força normativa também deve repercutir no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa que, embora tenha natureza extrapenal, faz parte do regime jurídico punitivo pátrio.  Por óbvio, isso exigirá a compatibilização da análise dos requisitos da insignificância às particularidades dos ilícitos de improbidade (tutela do bem “moralidade administrativa” e uso de uma “tipicidade aberta”), que, embora possam dificultar, não inviabilizam sua aplicação.

A superação da tese impeditiva do Superior Tribunal de Justiça, por isso, surge como meta a ser buscada, inclusive para preservar a credibilidade do sistema, que deve direcionar seus esforços apenas ao agente que atua com desonestidade ou grave ineficiência funcional, e não ao inábil.

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