É latente na práxis forense que o acordo de colaboração premiada é importante meio de obtenção de prova nos processos que envolvem a formação de organização criminosa e demandam considerável complexidade instrumental – ressalvado o subjetivismo do termo adjetivo.

Contudo, sabe-se também que o instrumento probatório formado por depoimentos de acusados que tem interesse no sucesso na demanda criminal – interesse este compartilhado e coadunado com o órgão acusatório – apresenta, por si só, percalços de ordem formal e material e, portanto, calçam discussões acadêmica no plano dogmático-penal e processual.

Desta forma, o foco das explanações seguintes gira em torno do compartilhamento de (meios de) provas obtidas com suporte no conteúdo dos depoimentos que compõe o corpo probatório do acordo de colaboração, utilizado pelo Ministério Público para lastrear a tese acusatória no curso de uma investigação ou de uma ação penal.

Ab initio, nos cabe tingir importantes apontamentos introdutórios sobre o instituto processual a prova emprestada como meio de compartilhamento de provas já produzidas entre demandas diversas que guardem entre si alguma relação de reciprocidade, comumente contida na existência de mesmas partes ou mesmo objeto.

Neste contexto, o Código de Processo Penal não faz qualquer regulamentação direta ao instituto, sendo necessário nos socorrer da normativa processual cível, inserida no Art. 372, in verbis:

“Art.372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.”

Deste modo, a prova produzida em uma ação penal sob o crivo do contraditório e ampla defesa poderá ser trasladada para outra demanda acusatória, inserindo-se, no mais das vezes, como prova documental.

Neste sentido, salutar o entendimento recentemente exposto pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.561.021, a seguir ementado, em que a Corte Superior fixou que não há nulidade contida na condenação baseada em prova emprestada de outro processo, superando os argumentos defensivos de que as declarações da testemunha que serviram para fundamentar a condenação não foram produzidas em ação com as mesmas partes, bem como não foram obtidas com respeito ao contraditório e devido processo legal.

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PROVA EMPRESTADA. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA COLHIDO EM AÇÃO PENAL DIVERSA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. NULIDADE AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO IMPROVIDO.

1. No processo penal, admite-se a prova emprestada, ainda que proveniente de ação penal com partes distintas, desde que assegurado o exercício do contraditório.

2. Inexiste nulidade na condenação baseada em depoimento de testemunha colhido em outro processo criminal, uma vez oportunizada a manifestação das partes sobre o conteúdo da prova juntada, resguardando-se o direito de interferir na formação do convencimento judicial.

3. A norma inserta no art. 236 do CPP não impõe que sejam necessariamente traduzidos os documentos em língua estrangeira, autorizando a juntada dos mesmos, mesmo sem tradução, se a crivo do julgador esta se revele desnecessária, ressalvando-se, obviamente, que tal medida não pode cercear a defesa dos acusados (REsp 1183134/SP, Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, SEXTA TURMA, DJe 29/06/2012).

4. Não se lastreando a sentença condenatória nos documentos contestados pela defesa, redigidos em língua estrangeira, ausente a demonstração do efetivo prejuízo, incidindo o princípio pas dnullité sans grief.

5. Recurso especial improvido. (grifo nosso)[i]

Mister se faz ressaltar que o tema do compartilhamento de provas testemunhais torna-se ainda mais controverso no âmbito das provas emprestadas em âmbito criminal, ante a dissonância contida no âmbito de produção probatória – prova produzida para um processo sendo utilizada em ambientes distintos de sua produção – e a ausência de observância dos postulados fundamentais.

Neste seguimento, importante cátedra de Aury Lopes Jr, in verbis:

Igualmente insuperável é o segundo aspecto a ser considerado: a violação do contraditório (e da ampla defesa, dependendo do caso). Não há como negar que a prova produzida em um processo está vinculada a um determinado fato e réu (ou réus). Daí por que, ao ser trasladada automaticamente, está-se esquecendo a especificidade do contexto fático que a prova pretende reconstruir. É elementar que uma mesma prova sirva para reconstruir (ainda que em parte, é claro) diferentes faces de um mesmo acontecimento.

Em outras palavras, o diálogo que se estabelece com a prova é vinculado ao fato que ser apurar ou negar. Logo, diferentes diálogos são estabelecidos com uma mesma prova quando se trata de apurar diferentes fatos. É uma relação semiótica completamente diversa. A prova emprestada desconsidera isso e causa sérios prejuízos para todos no processo penal. (grifo nosso)[ii]

Destarte, pode-se entender que, confrontando-se os enunciados jurisprudenciais consolidados pelas Cortes Superiores pátrias com a brilhante análise colacionada do Prof. Aury Lopes Jr, é possível concluir que apesar dos Tribunais oportunizarem as partes a manifestação sobre a prova emprestada no momento de sua introdução em ambiente diverso de sua produção – o processo originário -, como forma de legitimar – ou simular – o exercício do contraditório, tal comportamento não é bastante para consolidar a harmonia do instituto probatório com os axiomas processuais que garantem a higidez da persecução criminal.

Neste contexto, adentrando ao tema inicialmente proposto para esta breve explanação, cabe trazer julgamento recentemente proferido pelo Supremo Tribunal Federal na PET 7.065/DF, em que a Suprema Corte brasileira fixou a compreensão anteriormente adotada de que os depoimentos produzidos em acordo de colaboração premiada podem ser compartilhados para a apuração de prática de ato de improbidade administrativa.

A demanda tratava de ação penal visando a persecução da prática de crime cometido por Governador de determinado estado da federação, na qual houve pedido do Ministério Público Estadual de compartilhamento do conteúdo da colaboração para investigar a prática de improbidade administrativa apta a ensejar ação cível-administrativa pelo ente legitimado.

Segue a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL. PETIÇÃO. COLABORAÇÃO PREMIADA. PEDIDO DE COMPARTILHAMENTO DE TERMOS DE DEPOIMENTO. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO JURISDICIONAL HOMOLOGADOR. INSTRUÇÃO DE PROCEDIMENTO DEFLAGRADO PARA APURAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Ainda que remetidos a outros órgãos do Poder Judiciário para as apurações dos fatos declarados, remanesce competência ao juízo homologador do acordo de colaboração premiada a deliberação acerca de pretensões que envolvem o compartilhamento de termos de depoimento prestados pelo colaborador.

2. É assente na jurisprudência desta Corte a admissibilidade, em

procedimentos administrativos, de prova emprestada do processo penal

(RE 810.906, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 25.5.2015, DJe de 28.5.2015), assim como já se decidiu pela admissibilidade para o fim de subsidiar apurações de cunho disciplinar (INQ-QO 2.725, Rel. Min. CARLOS BRITTO, julgado em 25.6.2008, publicado em 26.9.2008, Tribunal Pleno).

3. Havendo delimitação dos fatos, não se verifica causa impeditiva ao compartilhamento de termos de depoimento requerido pelo Ministério Público estadual com a finalidade de investigar a prática de eventual ato de improbidade administrativa por parte de agente público.

4. Agravo regimental desprovido.[iii]

Doutro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em harmonia com o julgado supra, também admite a adoção de provas emprestadas em processos administrativos disciplinares, ainda que estas tenham sido fabricadas na persecução criminal, conforme dita o enunciado do verbete sumular nº 591, in verbis:

É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.

Nota-se, ainda, que a Corte Superior assevera a garantia do contraditório e ampla defesa para que se estenda a aceitação do compartilhamento de provas. Entretanto, conforme apontado anteriormente, este não parece ser um problema de fácil superação, visto que a mácula ao contraditório contida no empréstimo probatório de provas produzidas no nocivo ambiente da persecução criminal não é transpassada pela simples abertura de vista as partes.

Destarte, o processo penal é espécie de intervenção estatal de ultima ratio porque compõe em seu leque instrumental reprimendas concretas que invadem sobremaneira outras searas punitivas, como a própria condenação administrativa.

Imagine-se um processo administrativo disciplinar visando a imposição de penas administrativas quando o agente já perdeu o cargo público como consequência da condenação criminal. Perda de objeto? E se a prova criminal houver sido compartilhada antes do trânsito em julgado da sentença penal?

À vista disto, o problema da recepção jurisprudencial ao instituto das provas emprestadas em matéria criminal para a apuração de fatos administrativos encontra percalços dogmáticos diversos, insuperáveis pela simulação do contraditório. Assim, a solução que aparenta maior lógica sistêmica com o ordenamento jurídico brasileiro indica o sobrestamento dos procedimentos penalizadores que possam conflitar com a ação penal, de forma a minimizar a ofensa aos princípios fundamentais norteadores do devido processo legal, afetados pelo compartilhamento de provas.