RESUMO: Este artigo aborda o conceito e a fundamentalidade dos Direitos Humanos, para, então, apresentar a teoria do constitucionalismo digital com o objetivo de compreender como ocorre, no Marco Civil da Internet (Lei n.12.965) e na Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n. 13.709), a extensão desses direitos para o âmbito da proteção de dados pessoais e de serviços que efetuem o tratamento destes, realizando um estudo de caso sobre a ação de inconstitucionalidade que suspendeu a medida provisória n.954/2020. Tal medida autorizava o compartilhamento de dados pessoais por empresas de telecomunicações prestadoras de serviço telefônico fixo e móvel pessoal com a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Palavras-chave: Direitos Humanos, Era Digital, Constitucionalismo Digital, LGPD, Marco Civil da Internet.

ABSTRACT: This article discuss the concept and fundamentality of the Human Rights, to present a theory of digital constitutionalism, with the purpose of comprehend how the extension of these rights to the scope of the personal data’s protection, and to the scope of the services that deals with them, occours in Marco Civil da Internet (Law n. 12.965) and in Lei Geral de Proteção de Dados (Law n. 13.709). This article also studies a case of an inconstitutionality action that suspended the provisional measure n. 954/2010, wich authorized the personal data’s share with IBGE by telecommunication companys.

Keywords: Human Rights, Digital Era, Digital Constituitionalism, LGPD, Marco Civil da Internet.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. OS DIREITOS HUMANOS: 2.1 O CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS; 2.2 O FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS 3. O CONSTITUCIONALISMO DIGITAL 4. ESTUDO DE CASO: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.387 CONTRA A MEDIDA PROVISÓRIA N.954/2020 5. CONCLUSÃO 6. REFERÊNCIAS  

1. INTRODUÇÃO

A Revolução Digital trouxe consigo a necessidade de proteger os Direitos Fundamentais de novas maneiras, haja vista que surgiram novos conceitos e relações sociais, que não poderiam ter sido previstos no contexto da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Esses direitos já reconhecidos pela Declaração, porém, podem ser estendidos para o âmbito digital, ou, ao menos, nortear o reconhecimento de novos direitos como universais, fundamentais e prioritários.

Para isso, faz-se necessário, primeiramente, que se conceitue os Direitos Humanos e, além disso, que se encontre aquilo que os fundamenta, atribuindo-lhes o caráter normativo universal e prioritário.

As discussões a respeito da proteção de dados pessoais, neutralidade da internet e liberdade de expressão, convergem no momento de pandemia em que o país se encontra, o que mostra a relevância e urgência de reconhecer, bem como de proteger, os direitos humanos no âmbito virtual e na Era Digital.

2. OS DIREITOS HUMANOS

2.1  O CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS

O jusfilósofo pós-positivista Alexy define com cinco características os direitos humanos[1]: universalidade, abstração, moralidade, prioridade e fundamentalidade.

São universais pois são seus titulares todos os seres humanos. E sua ampliação gera os direitos de existência e desenvolvimento das comunidades. Ainda, a observância desses direitos constituí deveres universais, isto é, de todo homem e de toda instituição.

São abstratos, visto que para a sua aplicação aos casos concretos são necessárias interpretação e a delimitação de seu conteúdo generalizado por ponderação. A ponderação é parte do princípio da proporcionalidade. Este composto por três princípios: da idoneidade, que nega a utilização de um meio que prejudique a realização de um ou mais direitos sem que se estabeleça um ou mais direitos que se objetiva defender com ele; da necessidade, pelo qual, entre os meios para promover um ou mais direitos, deve-se escolher aquele que menos interfere os direitos que prejudica; e o princípio da proporcionalidade stricto sensu, que, enquanto os princípios da idoneidade e da necessidade tratam das otimizações relacionadas às possibilidades fáticas, refere-se a otimização relacionada às possibilidades jurídicas pela lei da ponderação, que diz, “quanto mais alto é o grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro.”[2].

São necessariamente morais porque sua validação depende de uma fundamentação racional[3]. E, por isso, prioritários em relação ao direito positivo de modo que “não só não podem ter sua força invalidada por normas jurídico-positivas, mas são também o padrão com o qual se deve medir toda interpretação daquilo que está positivado.”[4].

Por fim, são fundamentais porque tem por objeto os interesses necessários para a existência da autonomia individual, que podem ser protegidos e incentivados pelo Direito. Essa característica será mais aprofundada adiante.

Ainda, vale apontar o princípio da dignidade da pessoa humana, que surge com o pensamento político clássico, conforme aduz Ingo Wolfgang Sarlet[5], mantém-se e é reforçado no medievo cristão. E, após os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial, recebe seu maior estímulo de escala global quando a Organização das Nações Unidas proclama a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948.

Como conceito jurídico fundamental da Constituição Federal (Art.1º, III), e, por conseguinte, de todo o ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da dignidade da pessoa humana é o unificador dos direitos fundamentais inerentes à espécie humana[6], bem como “o fim último dos direitos fundamentais é a garantia da dignidade humana.”[7].  Tal princípio estabelece que toda pessoa apresenta dignidade, apenas por sua condição humana, de forma que cada uma deve reconhecer na outra sua dignidade, de forma reciproca.

Por fim, Peces-Barba assim define os Direitos Humanos:

 Faculdades que o direito atribui a pessoa e aos grupos sociais, expressão de suas necessidades relativas à vida, liberdade, igualdade, participação política ou social, ou a qualquer outro aspecto fundamental que afete o desenvolvimento integral das pessoas em uma comunidade de homens livres, exigindo o respeito ou a atuação dos demais homens, dos grupos sociais e do Estado, e com garantia dos poderes públicos para restabelecer seu exercício em caso de violação ou para realizar sua prestação[8]

Dessa forma, pode-se estabelecer que Direitos Humanos são, ou geram, uma estrutura de direitos abstratos, considerados fundamentais, voltados à garantia da dignidade humana, que compartilham um caráter intrinsicamente valorativo, mas, concomitantemente, universal e prioritário, devendo ser o molde para a validação e a criação das demais normas de um ordenamento jurídico.  Ainda, como aduz Costas Douzinas em The 'end' of human rights, “Human rights are an expression of the human urge to resist public and private domination and oppression.”[9].  

Ainda, o jurista espanhol Enrique Pedro Haba, expõe acertadamente três momentos distintos na concepção do conteúdo relacionado aos Direitos humanos: os Direitos Humanos, como a expressão axiológica que embasa o ordenamento jurídico; os Direitos Fundamentais, como a expressão positivada, em textos legais, daquela expressão valorativa original; e as Liberdades Individuais, que são as liberdades concretizadas nas relações sociais, isto é, “a manifestação fática dos direitos previstos legalmente, o exercício prático dos direitos reconhecidos como fundamentais.” [10]

2.2 O FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMANOS

Encontrada a definição dos Direitos Humanos, resta desempenhar uma tarefa ainda mais árdua, buscar sua fundamentação, para, somente assim, reconhece-los e aplica-los corretamente.

De acordo com Alexy, “Uma vez que a existência dos direitos humanos depende exclusivamente de sua fundamentabilidade, só a fundamentabilidade decide se eles são mais que uma ilusão.”[11], o cerne dessa problemática está em saber se é possível, e, se for, como ocorre, a transformação de normas morais abstratas e relativas  em direitos fundamentalmente universais. Como prossegue o autor, “Isso mostra que o problema da fundamentação dos direitos humanos não é nada mais que um caso especial do problema geral da fundamentação de normas morais.”

A fundamentação dessas normas não é percebida de maneira unívoca. Em relação a isso, João Ricardo expõe três concepções jurídicas e filosóficas, que conferem diferentes fundamentos aos Direitos Humanos[12]: as concepções idealistas, jusnaturalistas, segundo as quais essas normas seriam suprapositivas, transcenderiam a sociedade e a autoridade, então, por serem inerentes ao indivíduo, os Direitos Humanos seriam Direitos Naturais; as concepções racionalistas-positivistas, que não difere os direitos humanos dos demais direitos, assim, o seu fundamento é o reconhecimento positivo emanado do Estado; e as concepções crítico-materialista, de caráter histórico-estrutural, cujo reconhecimento de direitos e garantias resultam de um “processo histórico marcado por contingências políticas, econômicas e ideológicas, e que se expressa através de uma conquista da história social.”

Além disso, podemos relacionar essas concepções às oito teorias também relacionadas à fundamentação dos Direitos Humanos, apresentadas na Teoria Discursiva do Direito. São elas religiosa, biológica, intuitiva, consensual, instrumental, cultural, explicativa e existencial. [13]

 A Religiosa, a biológica e a intuitiva se associam às concepções idealistas. A fundamentação é religiosa se apela à crença em alguma sacralidade, é biológica se sugere que essas normas morais existam pois, de alguma forma, são benéficas para a sobrevivência, bem como propagação, da espécie humana, e é intuitiva se atrelada a princípios que seriam evidentes a qualquer ser humano. Como percebe Alexy, ambas se mostram, sozinhas, insuficientes para encontrar o fundamento universal dos Direitos Humanos. A religião não é universal, tampouco o que é considerado evidente, e a natureza humana não compreende um modelo de comportamento que independe das características daquele que abrange, isto é, não é um modelo de comportamento universal.

As fundamentações consensual, que tem os Direitos Humanos como frutos de uma concordância ou como um acordo geral, instrumental, cujo reconhecimento desses direitos seria motivado por ganhos individuais, e cultural, relacionam-se às concepções crítico-materialistas. Que, segundo a Teoria Discursiva do Direito, não são capazes de justificar inteiramente a existência dos Direitos Humanos sem a argumentação. O consenso dificilmente é alcançado nas discussões sobre direitos humanos, e apenas a maioria não substitui a necessidade de argumentos. A maximização do ganho pessoal pode ser alcançada ao desrespeitar os direitos humanos, como ocorre na prática de exploração do trabalho por multinacionais, e prejudicada ao respeita-los. Quanto à cultura, esta seria, “um processo em que experiências se conectam a argumentos”.

Pela concepção positivista, os direitos humanos não embasam o direito posto, é o direito posto que embasa esses direitos que podem ser considerados fundamentais. O que, pela existência de diferentes ordenamentos jurídicos, inevitavelmente nega o aspecto universal desses direitos morais. Alexy, por isso, não apresenta uma abordagem que se relacione com as concepções positivistas-racionalistas quanto ao fundamento dos direitos humanos.

Com isso, as últimas duas fundamentações apresentadas na Teoria Discursiva, explicativa e existencial, não se enquadram à nenhuma das concepções de João Ricardo, ao mesmo tempo que são comuns à todas elas.

A fundamentação explicativa aponta para regras necessariamente contidas, implicitamente, nas relações humanas, e, explicitamente nos discursos[14]. Posto que os discursos não se relacionam, necessariamente, às ações[15], é necessário para a fundamentação dos Direitos Humanos, estabelecer uma conexão entre a participação séria no discurso e o princípio da autonomia:

“É autônomo aquele que age de acordo com regras e princípios que ele, após considerações suficientes, julga serem corretos. Participa com seriedade de discursos morais aquele que quer solucionar conflitos sociais através de consensos criados e controlados discursivamente. O participante sério ou genuíno do discurso conecta suas capacidades discursivas com o interesse de fazer uso dessas capacidades para o agir. Essa conexão entre capacidade e interesse implica o reconhecimento do outro como autônomo. Tudo o mais é uma conexão entre conceitos que não expressam algo distinto, mas somente aspectos distintos da mesma coisa. Quem reconhece o outro como autônomo o reconhece como pessoa. Quem o reconhece como pessoa atribui a ele dignidade. Quem atribui a ele dignidade reconhece seus direitos humanos.”. [16]

Como nas demais abordagens, existem flancos abertos na fundamentação explicativa: a possibilidade de uma obediência seletiva às regras do discurso, isto é, do uso apenas interno dessas regras por um determinado grupo, que externamente renuncia o discurso, adotando a violência, e a possibilidade de existirem partes desinteressadas em participar de um discurso racional. Dessarte, constata-se a submissão dos Direitos Humanos às decisões humanas, aos seus interesses, que tratam “da questão fundamental sobre se aceitamos nossas possibilidades discursivas. [...] se nos queremos como criaturas discursivas. Elas são decisões sobre aquilo que somos.”[17]. Baseado nessas decisões, surge o modelo de fundamentação existencial.

Por conseguinte, para Alexy, “os direitos humanos só podem ser fundamentados através da integração dos modelos explicativo e existencial.”[18], de modo que um fundamento explicativo e existencial é o fundamento uno e absoluto dos Direitos Humanos. Isto é, esses direitos resultam e dependem da expressão das regras do discurso e da decisão existencial de discursar, vitais para as demais fundamentações apresentadas. Estas que não devem ser descartadas, como aponta o autor, porque são uteis ferramentas que, por mais que não sejam fundamentos universais, podem justificar a adesão de determinados indivíduos aos Direitos Humanos. “Todo apoio através de argumentos das outras abordagens permanece bem-vindo.”[19]. Os modelos religiosos e culturais podem tornar mais forte a fundamentação, enquanto os instrumental e positivo, também podem justificar, em parte, a observância desses direitos.

Bobbio, o notório jurista italiano, apresenta-se como um relevante autor nessa busca pelo fundamento dos Direitos Humanos. Segundo ele, “toda busca do fundamento absoluto é, por sua vez, infundada”[20]. É importante compreender que Bobbio não se opõe aos direitos do homem. O objeto de sua oposição reside na ilusão de fundamento absoluto, que pode ser usado como uma ferramenta reacionária, impedindo a introdução de novos direitos.[21]

O uso dos direitos do homem na construção de argumentos reacionários é possível e, como aponta Bobbio, já ocorreu na história. Porém, cabe observar que a Constituição, estrutura positiva no topo da hierarquia das normas, também pode ser, e vem sendo usada como ferramenta reacionária, impedindo a introdução de novos direitos. Impedir a edição de novas normas incompatíveis com as normas de maior hierarquia faz parte da segurança jurídica que é necessária para a existência de qualquer ordenamento.

Essa questão nos leva a dois cenários, um no qual os Direitos Humanos não são prioritários, e, portanto, não podem ser garantidos, sendo letra morta, e outro no qual os Direitos Humanos são prioritários, servindo como garantias últimas, que balizam e validam as demais normas. No último caso, esses direitos, como quaisquer outros, podem ser interpretados para infinitos fins, inclui-se reacionários, se não houver uma delimitação interpretativa. Essa delimitação só é possível se há uma fundamentação, algo comum, isto é, absoluto, nesses direitos.

Bobbio, como positivista, reconhece a validade dos Direitos Humanos postos na Declaração Universal de 1948, portanto não pode assumir o primeiro cenário, que o invalida. Dessarte, o autor concorda com a necessidade de fundamentação desses direitos. Porém, o jusfilósofo não acredita na existência de apenas um fundamento, que seja absoluto, visto que: não há uma delimitação objetiva dos conteúdos desses direitos; tampouco há uma delimitação objetiva quanto às possibilidades de avaliação/ aplicação deles; os valores últimos desses direitos são antinômicos, não podem ser realizados de forma generalizada ao mesmo tempo, e não são fundamentáveis, por serem últimos; e podem mudar, sofrendo influências, históricas e culturais, demonstrando o seu caráter não natural e relativo.

Seria, portanto, para Bobbio, necessário encontrar os possíveis fundamentos dos Direitos Humanos:

É inegável que existe uma crise dos fundamentos. Deve-se reconhecê-la, mas não tentar superá-la buscando outro fundamento absoluto para servir como substituto para o que se perdeu. Nossa tarefa, hoje, é muito mais modesta, embora também mais difícil. Não se trata de encontrar o fundamento absoluto — empreendimento sublime, porém desesperado —, mas de buscar, em cada caso concreto, os vários fundamentos possíveis. Mas também essa busca dos fundamentos possíveis — empreendimento legítimo e não destinado, como o outro, ao fracasso — não terá nenhuma importância histórica se não for acompanhada pelo estudo das condições, dos meios e das situações nas quais este ou aquele direito pode ser realizado. Esse estudo é tarefa das ciências históricas e sociais.[22]

 Resta ainda uma grande contribuição sua para este estudo. Segundo ele, a validez dos Direitos Humanos, isto é, os valores últimos, mesmo que fosse demonstrada pela razão, não seria, sozinha, o suficiente para sua realização. Ou, como nos apresentou Alexy, não basta apenas explicitar as regras no discurso sério, deve-se tomar a decisão de discursar seriamente[23]. Porém, para Bobbio, esta decisão não é filosófica, e não depende de um fundamento absoluto:

apesar da crise dos fundamentos, a maior parte dos governos existentes proclamou pela primeira vez, nessas décadas, uma Declaração Universal dos Direitos do Homem. Por conseguinte, depois dessa declaração, o problema dos fundamentos perdeu grande parte do seu interesse. Se a maioria dos governos existentes concordou com uma declaração comum, isso é sinal de que encontraram boas razões para fazê-lo.[24]

Este estudo objetiva demonstrar que Bobbio, com sua concepção positivo-realista e crítico-materialista, não está distante da concepção alexyana, não cética em relação à possibilidade de encontrar um fundamento absoluto para os Direitos Humanos. Ambas concepções se relacionam de forma harmoniosa neste sentido.

Isto posto, define-se a fundamentação absoluta dos Direitos Humanos como sendo o discurso, no qual ocorre a integração dos modelos explicativo e existencial, pois são comuns e necessários para todos os demais modelos. A parte explicativa revela as regras no discurso, a autonomia, e assim, igualdade e liberdade, enquanto a parte existencial se refere a decisão de discursar, isto é, de admitir esses direitos. A decisão pode ser justificada por diversas formas, como as religiosas, biológicas, consensuais, estruturais, culturais ou positivas. A esses diversos fundamentos que justificam a decisão, podemos chamar de fundamentos de apoio e interpretação, aos quais Bobbio se refere.  

3. O CONSTITUCIONALISMO DIGITAL  

Tendo-se definido brevemente os Direitos Humanos, bem como seus fundamentos, resta inclui-los ao novo mundo em que vivemos, resultado da chamada Revolução Digital. Tal revolução tecnológica rapidamente introduziu novos conceitos e novas formas de relações sociais, imprevisíveis no contexto da Declaração Universal dos Direitos Humanos, bem como no contexto da Constituição de 1988.  Dessarte, surge a necessidade de um Constitucionalismo Digital, que possa englobar as importantes mudanças trazidas por esta revolução, e, assim, resguardar os direitos fundamentais, conduzindo a migração e adaptação desse paradigma constitucional para o âmbito virtual.

À exemplo de Lex Gill, Dennis Redeker e Urs Gasser, este estudo adota constitucionalismo digital como um termo em comum que caracteriza as diversas tentativas, dentro ou fora da ordem jurídica, de traçar uma Declaração dos Direitos para o âmbito digital, isto é, de definir “direitos, regulações e limites ao exercício do poder na internet”.[25] Essas tentativas, para tanto, definem os princípios norteadores e os novos conceitos primordiais dessa Era Digital.

Também de acordo com o artigo supracitado, este estudo objeta relacionar com as quatro dimensões[26], que permitem a inserção de um documento ao panorama do constitucionalismo digital, o Marco Civil da Internet, o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (GDPR), a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), e a Carta dos Direitos Fundamentais Digitais da União Europeia[27]. Sendo, as quatro dimensões, de conteúdo positivo, de comunidade alvo, de busca de reconhecimento formal e legitimidade, e de grau de abrangência:

A primeira dimensão, de conteúdo positivo, refere-se à extensão de direitos do ordenamento jurídico para a esfera digital; a segunda, de comunidade alvo, tange em qual sistema político o documento busca adoção; a terceira, de busca de reconhecimento formal e legitimidade, responde se há a intenção de tornar os princípios expostos no documento reconhecidos formalmente e legitimados dentro do  sistema político determinado; e a quarta, refere-se ao grau de abrangência do documento, que não pode se ater ao campo jusfilosófico apenas.

Iniciando com o Marco Civil da Internet, Lei N^o 12.965 de 2014, sua inserção no Constitucionalismo Digital é perceptível a partir do primeiro capítulo, no qual se estabelece como fundamento os Direitos Humanos (art. 2º, II) e a Constituição Federal (art. 3º, I), sendo uma extensão dos princípios, garantias, direitos e deveres de ambas para o uso da internet no Brasil. Esta lei é reconhecida e integrante do ordenamento jurídico em âmbito nacional.

A GDPR, ou Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 2016, tem por fundamento o art. 8º, inciso I, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, sendo a proteção de dados pessoais um “direito fundamental”. Além disso, este regulamento já entrou em vigor entre os países membros, demonstrando sua abrangência internacional. Isto posto, sua inserção no denominado constitucionalismo digital resta justificada.

No caso da LGPD, Lei N^o 13.709 de 2018, que foi inspirada na GDPR e entrará em vigor a partir de agosto de 2021, lê-se no seu art. 1º que seu objetivo é “proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural”, o que caracteriza sua inserção no panorama constitucionalista digital. 

Por fim, tem-se a Carta dos Direitos Fundamentais Digitais da União Europeia de 2018, que se apresenta em formato de lei. Produzida por uma iniciativa da Fundação alemã Zeit-Stiftung Ebelin und Gerd Bucerius, com o apoio de diversos acadêmicos, partidos políticos e empresas europeus[28], esta carta oferece propostas para a extensão dos direitos fundamentais ao âmbito digital e é dirigida aos legisladores europeus.  Portanto, tendo em vista a intenção de formalizar o conteúdo do documento, a sua abrangência, além de seu conteúdo, sua inserção nesta análise é razoável.

Haja vista que ambos os documentos estão inseridos no Constitucionalismo Digital, resta mapear de forma geral o conteúdo de cada um, para encontrar os conceitos, princípios e direitos comuns. Com isso, pretende-se fundamentar o Marco Civil da Internet e a LGPD, constatando a conformidade do sistema jurídico brasileiro com os sistemas jurídicos europeu e norte-americano, e por conseguinte, com uma possível Declaração Universal dos Direitos na internet.

Os mapeamentos a seguir também incluirão parte do mapeamento desenvolvido por Lex Gill, Dennis Redeker e Urs Gasser, baseado em mais de vinte documentos de diferentes nacionalidades em relação aos direitos e liberdades fundamentais, aos direitos de privacidade, à vigilância e ao controle da internet[29].

3.1 MAPEAMENTO DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS

De acordo com o arts. 3º e 4º do Marco Civil da Internet, o art. 1º, inciso II, da GDPR, o art. 2º da LGPD e com a Carta, temos que os direitos e liberdades fundamentais da internet são:

a.)    Liberdade de expressão, informação, comunicação e manifestação de pensamento, incluindo o direito pessoal de não saber, de crença, de associação e protesto. (Art. 3º, inciso I do Marco civil, art. 2º Inciso III da LGPD e arts. 2º e 4º da Carta.);

b.)    Proteção da privacidade e dos dados pessoais, ou seja, de informações relacionadas à pessoa natural que esteja identificada ou que possa ser identificada, devendo ser garantida a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, salvo por ordem judicial (Art. 3º, incisos II e III e Art. 9º do Marco Civil, art. 1º, inciso II, da GDPR, art. 2º, incisos I e IV, da LGPD e art. 7º da Carta.);

c.)    Preservação e garantia da neutralidade de rede. O fornecedor de Internet não pode promover qualquer tipo de descriminação em seu serviço, seja por origem, conteúdo, destino, serviço, terminal ou aplicação.  (Art. 3º, inciso VII, do Marco Civil, e Art. 11 da Carta);

d.)    Ao acesso à internet. (art. 4º, inciso I, do Marco Civil, e art. 10 da Carta).

Em todos os itens observa-se a conformidade com o mapeamento desenvolvido por Lex Gill, Dennis Redeker e Urs Gasser.

3.2 MAPEAMENTO DOS DIREITOS DO TITULAR DOS DADOS

O titular dos dados é a pessoa natural a quem se referem os dados pessoais que são objeto de tratamento. Sendo tratamento, de acordo com a GDPR e a LGPD, toda operação realizada, no âmbito do Direito Privado ou Público, com dados pessoais. Aquele que, pessoa natural ou jurídica, realiza as decisões em relação ao tratamento é denominado controlador.

Segundo os arts. 7º e 8º do Marco civil, os arts. 12 a 22 da GDPR, os arts. 17 a 22 da LGPD, e os arts. 5º, 6º e 7º da Carta, tem-se que o titular dos dados pessoais tem o direito a obter do controlador:

a.)    informações claras e completas sobre o tratamento e proteção de seus dados pessoais, que, de acordo com o Marco Civil (art. 7º, inciso VIII),

“somente poderão ser utilizados para finalidades que justifiquem sua coleta; não sejam vedadas pela legislação; e estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet.”;

b.)    a autodeterminação informativa, isto é, acesso e conhecimento de quais são os dados que foram coletados e estão sendo tratados por empresas e governos, do modo de coleta e armazenamento, do intervalo de tempo no qual esses dados foram coletados, da finalidade desses dados, e com que entidade, pública ou privada, eles foram compartilhados, sendo direito do usuário impedir o fluxo de seus dados pessoais, ou seja, negar o fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei (art. 7º, inciso VII, do Marco Civil, art. 12 da GDPR, art. 2º, inciso II e art.18, inciso II, da LGPD);

c.)    correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados (art. 16 da GDPR e art. 18, inciso III da LGPD);

d.)    anonimização, bloqueio ou eliminação definitiva de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto em lei (art. 7º, inciso X, do Marco Civil, art. 17 da GDPR e art. 18, inciso IV da LGPD);

e.)    portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto, bem como revogação do consentimento (art. 20 da GDPR e art. 18, incisos V, IX, da LGPD);

f.)     Explicação e revisão das escolhas individuais automatizadas (art. 22 da GDPR e art.20 da LGPD).

Em suma, o titular dos dados pessoais tem o direito à transparência (art. 6º da Carta) e à proteção contra vigilância ilegal, arbitrária e não verificada. Estes direitos também aparecem no mapeamento desenvolvido por Lex Gill, Dennis Redeker e Urs Gasser.

4. ESTUDO DE CASO: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.387 CONTRA A MEDIDA PROVISÓRIA N.954/2020

Tendo-se definido e fundamentado os Direitos Humanos, ou Direitos Fundamentais, apresentado a teoria do Constitucionalismo Digital, que os estende ao âmbito da internet, e feito um breve mapeamento destes direitos no Marco Civil da Internet e na Lei Geral de Proteção de Dados, o presente artigo passa a analisar, pela configuração destes, a ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB contra a medida provisória n. 954/2020. Esta ação levou à suspensão da eficácia da medida por sua relatora, ministra do Supremo Tribunal Federal, Rosa Weber.

A MP n. 954/2020 autorizava o “compartilhamento de dados por empresas de telecomunicações prestadoras de serviço telefônico fixo e móvel pessoal com a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE” (art.1º). Essas empresas disponibilizariam “a relação dos nomes, dos números de telefone e dos endereços de seus consumidores, pessoas físicas ou jurídicas” (art.2º §1º), que são configurados como dados pessoais, pois permitem a identificação do usuário, estes seriam utilizados “direta e exclusivamente pela Fundação IBGE para a produção estatística oficial, com o objetivo de realizar entrevistas em caráter não presencial no âmbito de pesquisas domiciliares.”(art. 2º § 2º), durante o período da pandemia.

Acertadamente, a parte autora da ação aduz que a MP contém vícios de inconstitucionalidade material ao “argumento principal de violação das regras constitucionais da dignidade da pessoa humana, da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, do sigilo dos dados e da autodeterminação informativa”[30]. Nota-se que a proteção de dados pessoais e a autodeterminação informativa são a extensão, para a esfera digital, dos direitos fundamentais admitidos no art. 5º da Constituição Federal da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade da intimidade, da vida privada e do sigilo de dados e das comunicações telefônicas. Desse modo, percebe-se a necessidade de leis como o Marco Civil, que já vigora no ordenamento jurídico brasileiro, e a LGPD, que passará a vigorar em 2021.

Mesmo não estando em vigor durante o período da decisão, Rosa Weber utiliza os fundamentos da LGPD, da proteção de dados pessoais e da autodeterminação informativa, para reconhecer a inconstitucionalidade da medida provisória. Sendo aqueles dois fundamentos, ou direitos fundamentais, ameaçados por esta.

Isso porque, como expõe a ministra[31], na MP n. 954/2020 não são explicitados e embasados, de forma clara e completa, os modos de coleta, tratamento, e de proteção dos dados pessoais que seriam compartilhados, bem como qual seria a finalidade destes. Assim, de fato, essa medida provisória apresenta vícios de inconstitucionalidade, tanto formal quanto material, ao impossibilitar o acesso às informações supracitadas que são direitos fundamentais do usuário dispostos no Marco Civil da Internet (art. 7º, incisos VII e VIII) e na Lei Geral de Proteção de Dados (art. 2º, inciso II e art.18, inciso II), ao mesmo tempo que falha em demonstrar “os requisitos da urgência e da relevância material a autorizar a edição de medida provisória” bem como em justificar de que modo o compartilhamento de dados pessoais com o IBGE poderia contribuir “na formulação das políticas públicas de enfrentamento da crise sanitária uma vez não informados os tipos de pesquisas a serem realizadas”.

Por fim, tem-se que a decisão da ministra do Supremo tribunal Federal Rosa Weber foi coerente com a teoria constitucionalista digital, uma vez que reconheceu a inconstitucionalidade na falta de transparência quanto ao uso e à finalidade de dados pessoais da medida provisória n.954/2020. Dessa forma, também demonstra a importância do debate relacionado aos direitos fundamentais na Era Digital, e, além disso, reconhece o Marco Civil da Internet e a Lei Geral da Proteção de Dados como norteadores desse debate.

5. CONCLUSÃO

Este estudo foi produzido com o objetivo de encontrar uma definição e um fundamento absoluto dos Direitos Humanos para que, então, fosse possível estende-los para a atualidade, dissemelhante do contexto no qual estava inserida Declaração Universal dos Direitos Humanos. Ainda, propôs dois mapeamentos à luz do constitucionalismo digital, a fim de inserir as Leis N^o 12.965 (Marco Civil da Internet) e N^o 13.709 (Lei Geral da Proteção de Dados), dois documentos do ordenamento jurídico brasileiro que expõem novos direitos fundamentais na contemporaneidade, ao rol de documentos estrangeiros que tem esse mesmo objetivo.

Com isso, o artigo buscou demonstrar a concordância de ambas as leis com dois documentos europeus de grande relevância, o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados e a Carta dos Direitos Fundamentais Digitais da União Europeia, e com o mapeamento desenvolvido por Lex Gill, Dennis Redeker e Urs Gasser, baseado em mais de vinte documentos de diferentes nacionalidades em relação aos direitos e liberdades fundamentais, aos direitos de privacidade, à vigilância e ao controle da internet.

Por fim, um caso recente, e de grande importância para a discussão proposta neste trabalho, foi estudado, a fim de que se possa observar a necessidade iminente de leis que protejam os direitos fundamentais no âmbito virtual. Também, para demonstrar a utilidade de uma teoria constitucionalista digital, que possa nortear as decisões jurídicas, e ofereça uma embasada hermenêutica para as leis existentes e futuras no que tange o chamado Direito Digital.

6. REFERÊNCIAS

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______. Coleção Fora de Série - Teoria Discursiva do Direito, 3ª edição. Rio de Janeiro; Editora Forense, 2019. 

______. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo; Malheiros Editores. 2015.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos; tradução Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso Lafer. — Nova ed. — Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

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