RESUMO: A questão da homossexualidade tem provocado grandes polêmicas ao longo da história da humanidade e, acaba envolvendo o encaminhamento de uma série de questões na sociedade já que se trata de um tema cheio de preconceitos, tabus e, mitos, já que, esta sociedade não costuma aceitar aquilo que não se encaixa nos padrões socioculturais aceitos. Mesmo, diante de tantos preconceitos a homossexualidade, atualmente já é vista com mais tolerância, embora  ainda, cause enormes polêmicas, principalmente quando se discute as novas configurações da família no âmbito do ordenamento jurídico, como no caso brasileiro que, a partir da Constituição de 1988, passou a incorporar um conceito de entidade familiar com a junção de pessoas com os mesmos objetivos de convivência juntos. Desta forma este artigo tem por objetivo analisar a questão da adoção por casais homossexuais a partir do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 que tratou a união homoafetiva no âmbito do Direito de Familia, além de identificar os principais preceitos emanados deste julgamento; as consequências da decisão na sociedade brasileira e, as características dessa união. O tema estudado neste artigo é de grande importância, tendo em vista que os conflitos que envolvem estas relações, em âmbito pessoal (social e psicológico) e patrimonial, têm aumentado muito. A idéia deste trabalho é expor a opinião de autores conforme revisão da literatura com objetivo, analisar as diferentes concepções sobre a questão no âmbito família. Sua metodologia utilizou a pesquisa bibliográfica com meios descritivos. Suas considerações são apresentadas de forma clara e didática com a finalidade de esclarecer as dúvidas surgidas na fase de projeto deste artigo.

Palavras-Chave: Homossexualidade; União Homoafetiva; Família; adoção

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo propõe um estudo da nova configuração da família na contemporaneidade, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, que teve seu conceito reformulado e ampliado com as mudanças de costumes, valores e ideias. Se contradizendo com as definições tradicionais e consagradas de família que se revelaram, ao longo da história da humanidade, na sociedade, principalmente, a sociedade ocidental, em função da estrutura e das funções da família, variar muito de uma sociedade para outra. A função que parece constante a todos os tipos de família, em todos os povos, é a de procriar e dar atendimento inicial às necessidades dos filhos.  A Constituição Federal do Brasil de 1988 estende ao Estado a responsabilidade de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminação. Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, e a família, como base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

Segundo a Constituição Federal de 1988, é papel da família proteger principalmente as crianças, os idosos e os deficientes, pois, estes são os que mais precisam ser acolhidos podendo encontrar o apoio necessário, o carinho suficiente e atenção fundamental, estabelecendo em seu art. 226, a nomenclatura de família, reconhecendo, oficialmente sua presença e sua importância.

Também, definiu uma série de direitos e deveres que foram regulamentados, em legislações complementares como o dever da família, da sociedade e do Estado de assegurar aos seus membros, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, passando a estabelecer o entendimento de que é papel da família resguardar os interesses e objetivos dos integrantes dela, considerados tanto na forma global quanto individualmente, passando a priorizar os interesses de seus membros e das relações afetivas.

Nesse contexto se enquadra a questão do homossexualismo e suas configurações familiares com uma das áreas que ainda merece uma profunda reflexão, sob os aspectos psicológicos e legais, já que se trata de uma área que ainda resguarda profundos preconceitos.

Desta forma, este trabalho refletiu sobre as uniões homoafetivas a partir do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 que tratou a união homoafetiva no âmbito do Direito de Familia que engloba o direito de adoção.

Teve como objetivo geral, analisar a questão da adoção a partir do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 que tratou da união homoafetiva no âmbito do Direito de Familia, além de identificar os principais preceitos emanados deste julgamento; as consequências da decisão na sociedade brasileira e, as características dessa união. O tema estudado neste artigo é de suma importância, tendo em vista que os conflitos que envolvem estas relações, em âmbito pessoal (social e psicológico) e patrimonial, têm aumentado muito.

A escolha do tema se deu pela necessidade de verificar o processo de garantia dos direitos humanos em sua totalidade no que tange a questão de políticas públicas a esse segmento de família, a partir da Constituição Federal de 1988 que reconheceu um novo conceito da família, tanto na parte subjetiva quanto na objetiva, assim como individualmente como em sociedade, resultando num maior pensar e repensar a relação entre o justo e o legal. Com isso, este estudo tem relevância acadêmica em função do conceito de família ter passado por uma reformulação, o que denota a finalidade de verificar as restrições ou as ampliações. Ademais, trata-se de um assunto em constante debate revelando-se como temática atual e instigante.

A metodologia utilizada considerou o método hipotético dedutivo com auxílio do método comparativo com pesquisa bibliográfica, em trabalhos especializados sobre o tema que contenham aspectos próprios sobre o assunto em questão. Assim, esse trabalho não tem a pretensão de se tornar uma referência, mas apenas de apresentar as posições de sua autora em um assunto tão discutido na sociedade atual. 

2 CONCEITO DE FAMÍLIA

A família é uma das características da sociedade humana; mas não há razão para se considerar que todas as instituições têm sua origem e sua explicação na família, e que todas as relações de subordinação, de cooperação, de solidariedade têm sua matriz nas relações entre pais, filhos, esposos e associados. A família pode ser qualificada sem risco de ‘fato social total’ e, constitui, de fato, um sistema de relações entre cônjuges, parente e associado entre o sistema constituído por eles e os outros subsistemas da sociedade (especialmente econômico e político). Tratar-se-ia, então, na verdade, de um conjunto aberto e não de uma totalidade fechada. Segundo Osório (2006, p. 14):

A Família não é um conceito unívoco. Pudesse até afirmar, radicalização, que a família não é uma expressão que merece passível de conceituação tão elementar, mas tão somente de descrições, ou seja, é possível descrever as estruturas ou modalidades assumidas pela família através dos tempos, mas não defendê-la ou encontrar algum elemento comum a todas as formas com que se apresentam esse grupamento humano.

Desta forma, pode-se afirmar que a família são grupos sociais formados por pessoas com laços afetivos, na qual é composta por criança, adolescente, adulto e idoso, ou seja, todos são vinculados a um grau de parentesco, que no decorrer de sua evolução passaram de geração para geração. Segundo Pinho (2005) a família referida tem sua estrutura e suas funções variadas dependendo de uma sociedade para outra, de um povo para outro.

A função que parece constante a todos os tipos de família, e todos os povos, é a de procriar e dar atendimento inicial às necessidades dos filhos. Geralmente a família é nuclear, ou seja, é o agrupamento que reúne o marido, a esposa e os filhos. Também é na família que se aprende os padrões e valores da sociedade. Moraes (2005, p. 240) oferece a seguinte conclusão:

Através das regras da aliança, a sociedade e sua organização é que aparecem como primeira em relação à organização da família. No que diz respeito a essa interpretação, toda tentativa de fazer da célula familiar o fato social primitivo parece eminentemente suspeita. Aristóteles já refutava com argumentos muito sólidos a tese que confunde a família e a cidade. Esta é de natureza diferente da família e da aldeia. Com base nas atividades domésticas (incluindo sob essa denominação tanto as atividades familiares, como reprodução e a educação dos filhos, como as atividades domésticas no sentido moderno) não se pode fundar uma ordem comum para ser imposta a todos os cidadãos.    

Desta forma, na sociedade moderna, geralmente se atribuem à organização familiar dois traços que, embora pareçam contraditórios, contribuem para complicar o funcionamento dela. Com a tradição conservadora pode-se lamentar o enfraquecimento do vínculo familiar. Em regime normal, ela deveria instituir a subordinação das idades e dos sexos, segundo Pinho (2005), essa dupla subordinação está hoje bastante ameaçada, o que acabou por incorporar novos mecanismos familiares, principalmente nos ordenamentos jurídicos que passaram a considerar família os agrupamentos de convívio comum. 

3 BREVE HISTÓRICO DA FAMÍLIA BRASILEIRA

A família antecede ao Estado e toda evolução social parte dela. Ascendentemente, na linha histórica, a começar pela família, desenvolvem-se as seguintes: Clã, Tribo, Nação, Estado. No Brasil, já nasce num clima sociológico pelo qual além do “equinócio não havia pecado” (LÓPEZ, 2004, p. 21). Assim naqueles tempos muitos valores morais são menos sólidos quando certas licenciosidades do Chefe da Família facultavam o mancebamento com índias e africanas, que se constituíram trocos básicos, independente de cor e de classe social. Santos (2004, p. 167), observam alguns aspectos históricos da constituição da família brasileira:

Nos primeiros tempos de nossa civilização havia falta de mulheres para se constituírem esposas legítimas dos colonizadores a ponto de o Padre Manuel de Nóbrega reclamar, por carta, a vinda de órfãs e jovens que desejassem esposá-los. Depois, consola-se o núcleo familiar com o comadrio e os parentescos. As cartas régias dão terras e títulos de nobreza. Estende-se a Família da Casa Grande incorporando grandes latifúndios, quando então, desenvolve-se o mercado de escravos.     

Neste contexto histórico, as capitanias prósperas foram o eixo familiar mais característico. Segundo Santos (2004), Duarte Coelho, em 1534, chegou a Pernambuco, com mulher, filhos e cunhados. Era a família regular, convencional, que se tornou o modelo das famílias brasileiras, sendo o paternalismo o traço dominante da sociedade familiar. A sociedade era rural, por excelência.

Com o alargamento da sociedade brasileira e a chegada ao país de grupos imigrados a partir do final XIX, o panorama começou a transformar-se; e já em nossos dias, o casamento apresenta-se em níveis bem expressivos, a mistura de raças, provocando principalmente pelo desenvolvimento urbano que intensificou os contatos sociais e, uma profunda marginalização social provocada pela desigualdade de um processo econômico profundamente injusto. Essa marginalização social é o melhor caldo para todas as formas de patologia social. Segundo Goldani (2006, p, 1-2):

O Brasil inicia os anos 90 com o persistente desafio de combater a inflação e redefinir o papel do Estado na economia, tratando de minimizar o papel do Estado da economia, tratando de minimizar a situação alarmante da crescente miséria e pobreza de sua população. O processo de reestruturação que vive o país nos inícios dos anos 90 remete à década anterior, quando, em um quadro de conjuntura internacional adversa, o modelo econômico brasileiro dependente se esgotou e teve início um dos períodos mais recessivos da história do país.

Esse momento tem profunda influência na constituição da família brasileira, pois, provocaram modificações essenciais que ocorreram no plano das práticas, que, por sua vez, repercutiram no plano dos valores e paulatinamente foram mudando as representações de família na sociedade brasileira.

3.1 A família na contemporaneidade: o processo de modernização da família

A família está certamente ligada à estrutura social e se constitui em um dos elementos primordiais e decisivos de sua formação. É a forma mais simples, não da sociedade, mas da articulação do indivíduo na sociedade. Entretanto, é notório que existem vários fatores que devem ser levados em consideração para uma nova configuração de família na contemporaneidade. Segundo dados de Goldani (2006), as famílias se apresentam cada vez menores, e que é crescente o número de famílias chefiadas por mulheres, além da constituição de famílias por pessoas do mesmo sexo, mesmo a despeito da sociedade não aceitar este tipo de união como família, ainda enraizada em profundos tradicionalismos.

Complementando sua análise sobre a questão, Goldani (2006, p. 5), discorre de forma bastante objetiva sobre a questão da formação de uma nova característica das famílias no Brasil:

Como um fenômeno crescentemente urbano, as unidades domésticas com chefes mulheres têm sua representatividade aumentada em 18% no total do país e de 33% nas áreas metropolitanas, no período 1978/86. Essas famílias têm características monoparentais[1], ou seja, apenas com uma pessoa a frente da mesma. Mas é evidente, que muitas delas são constituídas por mulheres que vivem com outras mulheres, assim como na famílias consideradas monoparentais do sexo masculino, ou seja, com um só progenitor, mas muitas delas se constituem de dois homens que convivem juntos.  

Nesta perspectiva verifica-se, uma nova configuração de família, que segundo Goldani (2006) considera os agrupamentos sociais sem a presença de um progenitor (pai ou mãe) como monoparental, mas que é preciso considerar que estas famílias possuem uma autonomia relativa da sexualidade referente à esfera conjugal.

Neste sentido, Singly (2000, p. 312) apresenta argumentos irrefutáveis sobre a constituição da família contemporânea que se define mais pelas relações internas travadas no cerne familiar e menos como instituição que “aprova a autonomia e a recusa dos indivíduos em seguirem costumes referentes ao desempenho dos papeis sociais de marido e esposa, das gerações passadas”.

Assim, seguindo os preceitos emanados da Constituição Federal de 1988, o Código Civil Brasileiro de 2001 reformulou o conceito de família, estabelecido desde 1916. Carvalho et. all (2002, p, 98) apresenta um quadro importante da família nas diversas Constituições brasileiras, demonstrado com muita clareza que o Código Civil, de 1916, seguia o tradicionalismo da sociedade brasileira que “desconhecia completamente outras configurações de família, a união de fato, reconhecida apenas pela jurisprudência dos tribunais”. Complementam os autores quando se referem à Constituição Federal de 1988:   

Foi nesse quadro de discriminação legislativa que se realizaram os trabalhos da Constituinte de 1988, com a participação da sociedade organizada que conseguiu, no título: “Da família da criança e do adolescente e do idoso”, a ampliação do conceito de família, reconhecendo a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, no parágrafo 3º, do artigo 226 e, suprimindo a expressão “constituída pelo casamento”.  

Como se pode observar, os autores em voga apresentam o grande avanço, no âmbito do ordenamento jurídico conquistado pela sociedade organizada em relação ao conceito de família, que também passou a reconhecer, as unidades monoparentais e a união estável, seguindo os princípios dos ordenamentos jurídicos ocidentais, que já incluíam, há algum tempo, essas características novas da família, constituindo-se em uma nova configuração familiar.

Essa nova configuração nasceu em função de todas as sociedades serem constituídas por uma série de valores físicos, intelectuais, culturais e religiosos que o ser humano assimila e com eles pode crescer e desenvolver-se até a perfeição. Entretanto, a tendência do mundo pós-moderno é criar novos mecanismos, distanciar-se do espírito comunitário, solidário e familiar que determinaram as relações sociais. Assim, a sociedade deve acreditar que a pessoa humana não é um ser fechado como círculo, e sim, aberta ao encontro, ao diálogo, a convivência comunitária, a solidariedade, não ligado a conceitos preconceituosos e definitivos.

4  A ADOÇÃO

A adoção surge cronologicamente no ordenamento jurídico brasileiro utilizando o regulamento ainda trazido pelas Ordenações Filipinas, com características do direito português e vários dispositivos que também abordaram e tentaram regulamentar o tema, o Código Civil de 1916 e posteriores alterações, a Lei 4.655 de 1965, o Código de Menores e sua forte influência na questão do instituto, a Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002, o Estatuto da Criança e Adolescente com as alterações posteriores trazidas pela Lei de Adoção.

Em 1º de janeiro de 1917 entrou em vigor o primeiro Código Civil Brasileiro, aprovado em 1º de janeiro de 1916, tendo seu texto sofrido influências do Direito Romano, do Direito Canônico e das Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas).

A adoção foi sistematizada no Código Civil Brasileiro e disciplinada nos artigos 368 a 378, ganhando assim relevância jurídica e sendo influenciada pelas Ordenações do Reino de Portugal, com tendências internacionais e culturais da época e revestia-se de caráter patrimonial, onde só poderia adotar aquelas pessoas que não podiam ter filhos e só visava os interesses dos adotantes e não dos adotandos:

Art. 368. Só os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957).

Parágrafo único. Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos 5 (cinco) anos após o casamento. (Incluído pela Lei nº 3.133, de 1957).

Art. 369. O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho que o adotado. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957).

Art. 370. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher.

Art. 371. Enquanto não der contas de sua administração, e saldar o seu alcance, não pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou o curatelado.

Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957).

Art. 373. O adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da adoção no nano imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade.

Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adoção: (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957).

I. Quando as duas partes convierem. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957).

II. Nos casos em que é admitida a deserdação. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957).

Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição, em termo.

Art. 376. O parentesco resultante da adoção (art. 336) limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, á cujo respeito se observará o disposto no art. 183, ns. III e V,

Art. 377. Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de 1957).

Art. 378. Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo.

Na adoção não havia a intermediação Estatal, vez que a adoção era feita por escritura pública e não era admitida condição, conforme preceituado no artigo 375, do Código Civil Brasileiro de 1916, sendo permitida inclusive a adoção de nascituro, pois o referido Codex não vedava tal adoção. O instituto da adoção era previsto nos artigos 368 a 378 do Código Civil de 1916 seguindo sua forma tradicional visando a dar filhos, ficticiamente, àquelas pessoas que de alguma forma não podiam tê-los, conforme ensina o mestre Rodrigues[2] (2004, p. 336):

O Código Civil de 1916, em sua versão original, disciplinou a adoção na forma por que era tradicionalmente regulada alhures, isto é, como instituição destinada a dar filhos, ficticiamente, àqueles a quem a natureza os havia negado.

O Código Civil de 1916 determinava em seus artigos 368 a 378 que só podiam requerer adoção pessoas com  mais de 50 anos de idade e com uma característica específica, qual seja: deveria existir uma diferença no mínimo de 18 anos entre o adotante e o adotado. Também resguarda a questão do gênero, ou seja, só poderiam requerer a adoção pessoas de gêneros diferentes. Assim o próprio CC de 1916 proibia a adoção homoafetiva, embora não se referisse a ela explicitamente.

Em 1957 foi promulgada a Lei nº 3.133 que produziu modificações significativas no CC de 1916, principalmente no regime de adoção. A primeira modificação foi na idade mínima que deixou de ser de 50 anos, passando a ser de 30 anos; a diferença de idade que deveria ser de no mínimo de 18 anos passou a ser de 16 anos; introduziu também uma nova exigência: os adotantes deveriam estar casados há cinco anos. Mas manteve a condição de gêneros diferentes para o casal adotante.

Em 1965 foi promulgada uma nova Lei. A Lei nº 4.655 de 02 de junho de 1965. Essa lei foi considerada um compêndio normativo extremamente avançado e inovador no ordenamento jurídico do direito comparado em relação à efetivação do adotado no seio familiar. Criou a figura da integração e da igualdade. Já em seu art. 1º declarou que ao adotado estava legitimado a adoção cujos pais fossem desconhecidos ou declarassem por escrito que ele poderia ser dado a outra família.

O Código de Menores revogou expressamente a Lei nº 4.655 de 02 de junho de 1965, trazendo a baila dois tipos de adoção: a adoção simples, legitimada no art. 27 que tratava expressamente da situação irregular do menor; e a adoção pleno disciplinada nos arts. 29-37 e 107-109  que tratava da necessidade da autorização judicial para que o processo de adoção fosse efetivado.

Já em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, em seu artigo 227 convoca e responsabiliza a família, a sociedade e o Estado declarando em seu caput “os direitos fundamentais da criança e do adolescente, a liberdade, o respeito e a sua dignidade, e que é dever de todos, tratarem de assegurar prioritariamente esses fundamentais direitos”, efetivando definitivamente a proteção constitucional aos menores.

Com o advento da Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Menores (Lei n^o 6.697, de 10 de outubro de 1979) foi totalmente revogado, criando a figura da criança e do adolescente, jpa que o Código de Menores de 1979, não fazia essa distinção, além de normatizar os direitos fundamentais que estavam no CF/1988. 

Em 2009 foi promulgada a Lei nº 12.010, de 03 de Agosto, denominada Lei da Adoção que produziu inovações bem consideráveis, revogando os arts. 1.620 a 1.629 do CC de 1916. A adoção foi tratada nos artigo 39 e 52-A em que prevaleceu o do melhor interesse da criança e do adolescente e a doutrina da proteção integral.

5 POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277, segundo Nuñez e Ceo (2011) foi proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR), no sentido de garantir direitos fundamentais contidos na Constituição Federal de 1988.

Sob a relatoria do Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF, Carlos Ayres Brito, a ADI foi julgada com um voto do referido ministro que pode ser destacado como um voto que impressionou pelo dinamismo, pela exigência da igualdade e, pelo combate ao preconceito. O voto de Carlos Ayres Brito é histórico, em relação a garantia de direitos para desiguais. Disse o ministro no final do seu voto que a liberdade é uma garantia do direito de personalidade; que todos tem o direito de existirem em seu próprio universo. Que o ser humano deve buscar sempre sua plenitude existencial. Que todos tem o direito de escolha. O ministro dois filósofos de grande monta - Friedrich Nietzsche que sempre defendeu a identidade humana como um bem individual e Hegel que defendeu que as pessoas devem se realizar no aperfeiçoamento de si mesmo. Por fim disse o ministro que a sexualidade funciona como um superávit de vida e não como um déficit existencial (CARLOS AYRES BRITO, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).     

Também é importante apresentar os diversos posicionamentos contidos nos pronunciamentos dos diversos organismos que fizeram parte deste julgamento e, que foram de substancial importância para o cumprimento dos princípios constitucionais de uma Constituição, considerada por todos como uma Carta Magna cidadã e, que, por isso, não pode admitir de forma alguma alguns percalços preconceituosos.

O advogado do Governo do Estado do Rio de Janeiro disse que “o não reconhecimento da união homoafetiva era negar os preceitos fundamentais da igualdade, liberdade e da dignidade da pessoa humana.

O Procurador Geral da República em um pronunciamento histórico observou não precisa estar explicitamente escrito na Constituição o reconhecimento da união homoafetiva, mais que “não reconhecer que casais do mesmo sexo vivem em uma união estável significa violar diversos preceitos constitucionais, como a proibição de discriminação, o princípio da igualdade e o da proteção à segurança jurídica”.

O advogado Luís Roberto Barroso, representante de uma entidade envolvida no julgamento disse que “não tenho aqui a pretensão de mudar a convicção nem a fé de qualquer pessoa, o que faz a beleza de uma democracia, de uma sociedade plural e aberta, é a possibilidade de convivência harmoniosa de pessoas que pensam de maneiras diferentes”.

A Advocacia Geral da União, o Grupo Arco-Íris, a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas Bissexuais, Travestis, Transexuais (ABGLT) - Grupo de Estudos em Direito Internacional da Universidade Federal de Minas Gerais e Centro de Referência de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros do Estado de Minas Gerais (Centro de Referência GLBTTT)- Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero (Anis) através de seus respectivos representantes apresentaram sua considerações com base nos princípios fundamentais contidos na Constituição Federal com o exercício da liberdade, da igualdade e da dignidade humana, mas principalmente buscaram fazer entender que a exclusão é uma atitude odiosa e o Supremo Tribunal Federal – STF tem que proteger as denominada minorias desta situação discriminatória.

Seguindo os preceitos da democracia brasileira, os posicionamentos contrários também foram muito fortes e, eloquentes, mais absolutamente desprovidos de composição jurídica verdadeira, já que estavam enraizados na intolerância, no preconceito, em dogmas religiosos, etc.

Desta forma, o voo do Ministro Relator Carlos Ayres Brito foi seguido por todos os membros do Supremo Tribunal Federal – STF, apresentando cada um seus argumentos que transformaram esse julgamento em divisor de águas na justiça brasileira, considerando assim, que o Supremo Tribunal Federal – STF, não está na contramão da histporia.

Considerando que a ADI n. 4.277 foi julgada procedente e, a união homoafetiva considerada legal dentro dos preceitos constitucionais brasileiros, a divisão de bens, deve ocorrer segundo os preceitos emanados do Código Civil Brasileiro.

Diz Bencke (2008, p. 1) em artigo eletrônico:   

A que inicialmente tratou da união estável, regulamentando o texto constitucional, seguindo a tendência dos tribunais pátrios e em especial a Súmula n° 380, do Supremo Tribunal Federal, exigia comprovação do esforço comum entre os companheiros, para repartição dos bens e no caso da adoção. Depois, com o advento da atual lei, afastou-se este entrave, aproximando-se mais do regime parcial de bens do casamento. Trouxe como novidade, entre outras, a presunção de formação de condomínio entre os conviventes, em partes iguais, sobre os bens adquiridos na constância da união, se contrato escrito não fora firmado em sentido contrário. Justamente aí surgem as principais situações que, no plano fático, podem criar contratempos na execução do ajuste. Com efeito, tratando-se de relações de afeto, muitas vezes a elaboração de contrato e o estabelecimento de uma relação negocial podem não refletir a vontade de uma das partes, envolvida que fica pela obstrução racional naturalmente associada à emoção que distingue tais ligações. Posteriormente, virá a juízo para reclamar sua metade no condomínio, alegando vícios na formação volitiva do contrato. Ou, ainda, que o passar do tempo tornou o contrato excessivamente oneroso para um dos conviventes, dadas as novas circunstâncias que passaram a cercar o caso concreto.

Neste sentido, essa situação, citada pelo autor supracitado, ficou definitivamente na ADI nº 4.277, passando a divisão de bens e a adoção a ser a mesma das ditas formações familiares tradicionais, desde que, completamente provada à existência de um relacionamento de homoafetivo, e demonstrada à colaboração recíproca dos parceiros para a formação do patrimônio e da família, numa inequívoca comunhão de esforços e recursos.

A partir da decisão do STF de aplicar uma interpretação extensiva da norma jurídica efetivando, desta forma, direitos que não eram recepcionados pelo Estado brasileiro.

Torres (2009, p. 83) diz com propriedade: “o Estado deve abrigar todos os desabrigados como prerrogativa fundamental do Estado Democrático de Direito, já que as entidades familiares sofreram as evoluções naturais do tempo e o afeto não se dá somente entre pessoas de gêneros diferentes, cabendo ao Estado promover a proteção destes também. Não se pode negar que as relações homoafetivas sempre foram marcada por enorme preconceito, já que o aceite do diferente é algo quase que inalcançável pelo sociedade.

O art. 43 do ECA/1990 garante que ao adotados deve ser inferida reais vantagens fundamentada em motivos legais. È um direito fundamental das pessoas constituir família e aos casais homoafetivos, a partir da decisão do STF também, não só no regime de bens mas principalmente no fato de constituírem uma família.

A ação pioneira ocorreu no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que reconheceu o direito de um casal homoafetivo de adotarem uma criança, posicionamento confirmado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, criando uma jurisprudência, apesar da omissão das leis, deixando de lado preconceitos e atrasos legais que só produziam desigualdade para pessoas com direitos iguais. (DIAS, 2010).

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nas últimas décadas as mudanças nas relações sociais são significativas, principalmente nas questões referentes à sexualidade. Os principais fenômenos destas mudanças são: a crise na família nuclear (monogâmica e heterossexual), a entrada da mulher no mercado de trabalho, a separação da sexualidade da reprodução e uma política de visibilidade da homossexualidade, principalmente das relações homoafetivas.

Neste preâmbulo de mudanças sociais profundas, desencadeadas principalmente pelos avanços nas telecomunicações, provocaram sem dúvida um alcance muito maior do nível de informação e conhecimento.

Desta forma, se intensificaram os debates em torno do reconhecimento jurídico do casal homossexual (reconhecimento esse contido na Constituição Federal de 1988) e, foi um dos temas mais discutidos no ano de 2011, principalmente com o Advento da ADI 4.277 que solicitava o cumprimento das normas constitucionais, trazendo a tona uma discussão inócua nas representações sobre a diferença entre os sexos (extinguida pela Constituição Federal de 1988) e, colocando na ordem do dia a necessidade de repensar a forma de ser da família. É como se a sociedade tolerasse esta prática homoafetiva no âmbito informa, contanto que ela não colocasse em questão os pilares da ordem vigente e permanecesse à sombra desta mesma sociedade, que considera família, apenas os agrupamentos nucleares (pai, mãe, filhos). Assim sendo, é o direito civil, ou seja, o reconhecimento público da existência de um laço homoafetivo que o Supremo Tribunal Federal do Brasil – STF efetivou, ou seja, não foi um reconhecimento, pois se trata de norma constitucional, mais a efetivação concreta de seu cumprimento.

O que chamou a atenção no julgamento da ADI nº 4.277 foi à arbitrariedade dos argumentos levantados por entidades cujo preconceito é a sua base. Ao mesmo chamou a atenção o pronunciamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal – STF que, tratou da questão da homoafetividade uma ocasião histórica para decidir definitivamente as virtualidades relacionais e afetivas desse componente populacional.

O instituto da adoção figura pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, como normas formais, com a entrada em vigor do código de 1916, as quais evidentemente eram provenientes de uma sociedade patrimonialista.

A adoção na vigência do Código Civil de 1916 não visava o melhor interesse do adotando e nem possuía caráter assistencialista e visava apenas à vontade de dar filhos a quem não os tinha, isto é, visava apenas os interesses dos adotantes. Ressaltando que o vínculo afetivo não tinha relevância jurídica alguma.

Somente a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o qual reiterou os princípios da Constituição Federal de 1988 de isonomia entre os filhos e dignidade da pessoa humana, do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Lei Nacional de Adoção (12.010/09) os interesses a serem protegidos pelo Estado passaram a ser os das crianças e dos adolescentes.

O bem-estar das crianças e dos adolescentes, assim como sua estabilidade familiar passaram a ter mais importância dentro do ordenamento jurídico, importância que se refletiu no sistema de adoção atual.

Com a atual visão trazida pela Constituição de 1988 e com o advento da lei de adoção e do Estatuto da Criança e do adolescente e que a adoção deixou de ser analisada apenas sob o prisma dos adotantes. Passou a ter um caráter assistencialista, o qual não mais se leva somente em conta a vontade do adotante de poder ter filhos quando não os pode, mas também a oportunidade do adotando de receber um lar e poder ter um convívio familiar, que por sinal, agora é uma garantia legal.

No campo jurídico-constitucional, introduziu um reconhecimento da família como um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade e que o princípio da socioafetividade passou a ser o norteador das decisões referentes à lide do Direito de Família.

A consequência dessas mudanças fez com que a adoção à brasileira, dentro desse contexto de primazia das relações afetivas em detrimento dos laços biológicos e do princípio do melhor interesse da criança, começou a receber um tratamento mais flexível por parte dos operadores do direito.

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