Resumo: O estudo aborda a aplicação da técnica hermenêutica da interpretação conforme a constituição, ferramenta utilizada no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que acabou por tornar todos os direitos de união estável igualitários para casais heteroafetivos e homoafetivos no Brasil. O texto explica o que é, de fato, a técnica da interpretação conforme a constituição – bem como seus limites – e como ela foi utilizada no referido julgamento. Aborda ainda a utilização da técnica como ferramenta do Poder Judiciário para garantir direitos contra-majoritários e manter a sustentação das bases do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Direitos fundamentais. Hermenêutica jurídica. Interpretação conforme a constituição. União estável homoafetiva.

O dia 5 de maio de 2011 é um marco para a história dos direitos fundamentais e garantias civis no Brasil. Na data, foi concluído o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132/RJ, apensada à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.277/DF, que teve decisão unânime do Supremo Tribunal Federal acatando o relatório do ministro Carlos Ayres Britto e vedando quaisquer restrições ou diferenciações entre a união estável heteroafetiva e a união estável homoafetiva, com repercussão geral e efeito erga omnes – isto é, extensível a todos os cidadãos, em todos os cantos do País (BRASIL, 2011, pp. 1-274).

A decisão histórica, na prática, autorizou tanto a união estável quanto o casamento homoafetivo. Isso porque, se a união estável entre homem e mulher deve, conforme o ordenamento jurídico pátrio, ter condições facilitadas para sua conversão em casamento, não poderia ser diferente com a união homoafetiva. O caso foi pacificado notarialmente com a decisão administrativa do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que vinculou todos os cartórios de registro civil do País a tal entendimento – a Resolução CNJ n. 75, de 14 de maio de 2013.

No julgamento conjunto da ADPF e da ADI, os ministros valeram-se do princípio e da técnica da ‘interpretação conforme à constituição’. Importante ressaltar que o trecho do Código Civil questionado no julgamento é quase idêntico ao encontrado no art. 226, § 3º, da Constituição da República, que versa: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” [grifo meu] (BRASIL, 1988, on-line). A Corte entendeu, entretanto, que, em interpretação conforme a Constituição, tal artigo não poderia ser restritivo, mas exemplificativo – e, portanto, aplicável analogicamente aos casais homoafetivos.

Antes de voltar a abordar o julgamento, vale percorrer o ordenamento jurídico para fazer algumas considerações importantes sobre o uso das palavras ‘homem’ e ‘mulher’ na legislação. Primeiramente, cabe destacar que, no arcabouço infraconstitucional brasileiro vigente sobre direito de família e registros públicos, apenas no Código Civil – Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – constam as palavras ‘homem’ e ‘mulher’ como partes de casamento ou união estável. Observa-se a menção em três artigos:

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

[...]

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo- se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

[...]

Art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. [grifos meus] (BRASIL, 2002, on-line)

O art. 1.521, também do Código Civil, lista os impeditivos para o casamento. Em nenhum dos incisos consta impedimento à concretização do ato jurídico por duas pessoas do mesmo sexo. O legislador preocupou-se com a vedação de relações matrimoniais consanguíneas diretas e com aspectos criminais. Versa o artigo:

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (BRASIL, 2002, on-line)

Ao conceituar o casamento, em seu art. 1.511, o Código Civil também não menciona ‘homem e mulher’ – adota o termo ‘cônjuges’: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (BRASIL, 2002, on-line). O mesmo acontece quando o referido diploma legal aborda a conversão da união estável em casamento, no art. 1726: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil” (BRASIL, 2002, on-line).

Curiosamente, legislação mais antiga, a Lei n. 1.110, de 23 de maio de 1950, que regula o reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso (em muitos trechos derrogada ou revogada) também não faz menção aos termos ‘homem’ ou ‘mulher’. A lei utiliza a palavra ‘nubentes’, plural de gênero neutro. Diz o texto legal:

Art. 1º O casamento religioso equivalerá ao Civil se observadas as prescrições desta Lei.

Art. 2º Terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do registro civil é facultado aos nubentes, para se casarem perante a autoridade civil ou ministro religioso requerer a certidão de que estão habilitados na forma da lei civil, deixando-a obrigatoriamente em poder da autoridade celebrante, para ser arquivada [grifo meu] (BRASIL, 1950, on-line).

Outra norma relacionada, a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispõe sobre os registros públicos, também não faz menção a sexo ou gênero ao se referir à formalização do casamento nos artigos a que se refere ao rito. Exceção parcial consta apenas no § 8º do art. 70, que fala especificamente no nome que adotará a ‘mulher’ em virtude do casamento – não trazendo, entretanto, qualquer caráter restritivo ou proibitivo. Nas demais partes do texto legal, são empregados os termos “interessados”, “nubentes” ou “cônjuges”. In verbis:

Art. 29. Serão registrados no registro civil de pessoas naturais: [...]

II - os casamentos; [...]

Art. 67. Na habilitação para o casamento, os interessados, apresentando os documentos exigidos pela lei civil, requererão ao oficial do registro do distrito de residência de um dos nubentes, que lhes expeça certidão de que se acham habilitados para se casarem.

[...]

Art. 70 Do matrimônio, logo depois de celebrado, será lavrado assento, assinado pelo presidente do ato, os cônjuges, as testemunhas e o oficial, sendo exarados:

[...]

8º) o nome, que passa a ter a mulher, em virtude do casamento [sic]; [...]

Art. 71. Os nubentes habilitados para o casamento poderão pedir ao oficial que lhe forneça a respectiva certidão, para se casarem perante autoridade ou ministro religioso, nela mencionando o prazo legal de validade da habilitação [grifos meus] (BRASIL, 1973, on-line).

Mais recente, o Código de Processo Civil – Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015 – não faz uma menção sequer às palavras “homem” ou “mulher”. Em todos os artigos em que é pertinente, a legislação emprega as palavras “cônjuge”, “cônjuges”, “pessoa”, “pessoas”, “companheiro” ou “companheiros” – sem distinção alguma de sexo ou gênero (BRASIL, 2015, on-line).

A preferência de redação do legislador provavelmente se deve à absorção e conformação social da impossibilidade de se restringir a união estável homoafetiva e sua eventual conversão em casamento, que se deu justamente com o julgado do Supremo Tribunal Federal (STF) na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132/RJ, apensada à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277/DF – posteriormente regulamentada notarialmente pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) n. 75, de 14 de maio de 2013, conforme já citado.

No referido julgamento, o parecer da procuradora-geral da República em exercício na ocasião, Deborah Macedo Duprat, citou a necessidade de fazer leitura contextualmente pertinente do texto, atribuindo a ele interpretação conforme a Constituição de 1988. Defende o parecer:

[...] A rigor, diante do silêncio do texto constitucional, são três as conclusões possíveis: (a) a Constituição proibiu as uniões entre pessoas do mesmo sexo; (b) a Constituição não se pronunciou sobre o assunto, que pode ser livremente decidido pelo legislador, num ou noutro sentido; e (c) a Constituição requer o reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo, impondo-se, em razão do sistema constitucional, uma interpretação analógica do seu art. 226, § 3º. [...] Os princípios fundamentais acima referidos impõem a terceira opção [grifo meu] (BRASIL, 2009, p. 31).

Logo na ementa de seu parecer enviado à Corte, o então advogado-geral da União José Antonio Dias Toffoli – embora com algumas divergências técnicas e formais que acabaram por não afetar a materialidade de seu parecer – defendeu a interpretação conforme a constituição para que se estendesse analogicamente o sentido da legislação sobre união estável aos casais homoafetivos. Diz o documento da Advocacia-Geral da União (AGU):

[...] Mérito: observância dos direitos fundamentais à igualdade e à liberdade. Exigências do bem comum. Direito comparado. Decisões dos Tribunais Superiores. Manifestação pelo conhecimento parcial da ADPF para que, nessa parte, seja julgado procedente, sem pronúncia de nulidade, com interpretação conforme a Constituição, a fim de contemplar os parceiros de união homoafetivas no conceito jurídico de família [grifo meu] (BRASIL, 2008, p. 1)

Na petição inicial da ADPF que receberia o número 132/RJ, Luís Roberto Barroso, então procurador-geral do Estado do Rio de Janeiro, é extremamente taxativo ao dizer que a ação pede que se dê interpretação conforme a constituição ao texto apresentado – ora apenas legislação estadual, mas que englobou a legislação federal quando a ADPF foi apensada à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277/DF. Na inicial, solicitou Barroso:

Em termos simples, cuida-se da proibição de que a ordem jurídica confira tratamento diferenciado a pessoas e situações substancialmente iguais. Tal comando não se dirige apenas ao legislador, exigindo também que os intérpretes, ao atribuir sentido e alcance às leis, evitem a produção de efeitos discriminatórios in concreto. Em certas situações, respeitado o limite semântico dos enunciados normativos, eles deverão proceder inclusive de forma corretiva, realizando a interpretação das leis conforme a Constituição, exatamente o que se pede na presente ação [grifo meu] (RIO DE JANEIRO, 2008, p. 19).

O resultado do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132/RJ, apensada à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277/DF, como já mencionado no tópico anterior, foi unânime no sentido de dar ‘interpretação conforme a constituição’ ao texto do Código Civil (BRASIL, 2002, on-line) e da legislação conexa. Ficou então, a partir do dia 5 de maio de 2011, vedada a diferenciação de direitos de união estável entre casais heteroafetivos e homoafetivos – entre eles a conversão em casamento.

Para os ministros, a aplicação da interpretação conforme não apenas revelou a não-taxatividade do art. 226, § 3º, da Constituição da República, como tornou mandatória a extensão de tal interpretação às normas infraconstitucionais relacionadas ao tema. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, ao abordarem, em seu Curso de Direito Constitucional, o princípio e a técnica da interpretação conforme a constituição, destacam que a frequentemente evocada “vontade do legislador” é extremamente relativa e não deve ser considerada como mandamento irrefutável – até porque ela mesmo advém de interpretação dos magistrados na apreciação de uma causa (MENDES; BRANCO, 2017, pp. 91-96). “Toda a cautela deve estar em não tomar como de necessário acolhimento a interpretação feita pelo legislador, evitando-se o equívoco de tratar o legislador como o intérprete definitivo da Constituição ou como o seu intérprete autêntico”, defendem os juristas [grifo meu] (MENDES; BRANCO, 2017, p. 96).

Sobre a intepretação conforme a constituição, o ministro Celso de Mello, já em 1992, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 581/DF, explicava:

A incidência desse postulado permite, desse modo, que, reconhecendo-se a legitimidade constitucional a uma determinada proposta interpretativa, excluam-se as demais construções exegéticas propiciadas pelo conteúdo normativo do ato questionado (BRASIL, 1992, p. 35).

A interpretação conforme a constituição se dá, em síntese, quando uma norma admite, semanticamente, mais de um significado – sendo um deles mais coerente com a Constituição e os demais menos coerentes ou mesmo incompatíveis. Nesses casos, o Estado-juiz deve eleger sempre a perspectiva que mais se aproxima do paradigma constitucional vigente (MENDES; BRANCO, 2017, p. 96).

Na aplicação da interpretação conforme a Constituição, ainda segundo Mendes e Branco, não se deve, por outro lado, partir do pressuposto que o legislador tenha tido dolo em dispor contrariamente ao texto constitucional. Deve ser tomado previamente justamente o oposto, já que “[...] as normas infraconstitucionais surgem com a presunção de constitucionalidade” (MENDES; BRANCO, 2017, p. 95). Os autores, em resumo, dizem que a aplicação da técnica pede uma análise pormenorizada do contexto constitucional e deve ser aplicada com cautela.

A doutrina, portanto, prevê limites à interpretação conforme a constituição – não podendo ela ser utilizada para subverter completamente o texto escrito e/ou o desígnio óbvio da legislação. Para o ministro Luís Roberto Barroso, a técnica tem duas faces complementares. “Destina-se ela à preservação da validade de determinadas normas, suspeitas de inconstitucionalidade, assim como à atribuição de sentido às normas infraconstitucionais, da forma que melhor realizem os mandamentos constitucionais” (BARROSO, 2015, p. 336).

Em edição já posterior ao julgamento da ADPF n. 132/RJ, Barroso afirma em seu Curso de Direito Constitucional Contemporâneo que a interpretação conforme a constituição continua caminhando no sentido de dissolver diferenças de direitos entre casais heteroafetivos e homoafetivos, tendo em vista que o Supremo julgou tal discrepância inconstitucional. De acordo com o ministro,

[...] depois de alguma hesitação, a jurisprudência vem reconhecendo direitos previdenciários a parceiros que vivem em união estável homoafetiva (i.e. entre pessoas do mesmo sexo). Mesmo na ausência de norma expressa nesse sentido, essa é a inteligência que melhor realiza a vontade constitucional, por impedir a desequiparação de pessoas em razão de sua orientação sexual (BARROSO, 2015, pp. 336-337).

Há grupos de juristas descontentes com a atuação do Supremo no caso que, equivocadamente, utilizam-se de termos como “ativismo judicial” para tecer críticas à Corte. Especialmente quanto a este caso, o conhecido professor Lenio Streck disse se tratar de um “terceiro turno da Constituinte”.

Em artigo que escreveu para a Revista dos Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, sustenta as razões pelas quais discorda dos fundamentos da ADPF 138 (recebida pelo STF como ADI 4277), as quais podem ser sintetizadas da seguinte forma: 1. o reconhecimento como entidade familiar das relações entre pessoas do mesmo sexo dependeria de emenda constitucional ou de projeto de lei, conforme, segundo o autor, teria ocorrido na Espanha; 2. o reconhecimento de relações homoafetivas pela jurisprudência do STF estaria incorrendo em “terceiro turno” no processo constituinte, caracterizando “um nítido excesso do poder judiciário no sentido de romper com o texto da Constituição”; 3. esse reconhecimento incorreria em um indevido ativismo judicial, perigoso e nocivo para a democracia, na medida em que exerceria uma função típica do poder legislativo; e 4. o entendimento da inadequação constitucional de uma união estável estritamente  heterossexual  estaria,  em  certa  medida,  resgatando  a ideia (superada) da possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais (STRECK, 2016, on-line apud HOLANDA, 2018, pp. 68-69).

Equivocadamente, o professor nega ao Supremo Tribunal Federal os poderes que o próprio constituinte o garantiu. Além disso, ignora ser a proteção de direitos contra- majoritários dever do Poder Judiciário em um Estado Democrático de Direito.

Em oposição a Streck, a advogada especialista em Direito da Saúde e Direito de Família Marianna Chaves defende que, nesse caso, o relativo “ativismo judicial” foi em cumprimento do dever do Supremo. De acordo com a jurista,

[...] no julgamento da ADPF 132 e ADI 4277, o eventual ativismo judicial se justificou pela absoluta omissão do Legislativo em relação às questões concernentes à homoafetividade. Lembrou que existem diversos projetos de Lei que versam sobre as uniões homoafetivas de meados da década de 90, como o PL [Projeto de Lei] 1.151/95, PL 5.252/2001, PL 6.874/06, PL 4.914/2009 e mais recentemente o estatuto da diversidade sexual, que encontram entraves nas comissões formadas por parlamentares fundamentalistas, especialmente de viés religioso (CHAVES, 2011, on-line apud HOLANDA, 2018, p. 68).

Liv Lessa Lima de Holanda vai além e argumenta que, no caso da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4277/DF, não houve nenhum tipo de “ativismo judicial”.

Nesse caso, o que a Suprema Corte fez foi interpretar a Constituição Federal de acordo com os princípios da unidade e da máxima efetividade, para reconhecer uma forma de família que, embora não mencionada expressamente na Carta Magna, existia e não podia ser alijada da proteção constitucional, com base nos princípios da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana (HOLANDA, 2018, p. 72).

É possível afirmar, com base no exporto, que foi exemplar o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preconceito Fundamental n. 139/RJ, apensada à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277/DF. Os ministros do Supremo corretamente analisaram o texto da Carta maior de forma contextualizada e aplicaram a ferramenta hermenêutica da interpretação conforme a constituição a um assunto sobre o qual o Poder Legislativo da União vinha se omitindo há anos. Não era caso de reprovação de projetos nas casas legislativas do Congresso Nacional, mas de total engavetamento das reivindicações desses direitos contra-majoritários.

No julgamento analisado, o Supremo Tribunal Federal, reitero, exerceu seu papel ao garantir sustentação às bases do Estado Democrático de Direito – que jamais deve ser confundido com um tipo de ditadura da maioria. A democracia e o direito coexistem exclusivamente quando há proteção às minorias quantitativas e sociais – “[...] dos governos democráticos espera-se que resguardem as prerrogativas e a identidade própria daqueles que, até numericamente em desvantagem, porventura requeiram mais da força do Estado [...]” (BRASIL, 2006, p. 45).

Referências

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo. 5. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 08 jul. 2020.

Lei n. 1.110, de 23 de maio de 1950. Regula o reconhecimento dos efeitos civis ao casamento religioso. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L1110.htm. Acesso em: 11 jul. 2020.

Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6015consolidado.htm. Acesso em: 11 jul. 2020.

Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 11 jul. 2020.

Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 11 jul. 2020.

Advocacia-Geral da União. Parecer na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132/RJ. Juntada em 08 de junho de 2008. Disponível em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/332_ADPF132_parecerAGU.pdf. Acesso em: 11 jul. 2020.

Procuradoria-Geral da República. Parecer do Ministério Público Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132/RJ (apensada à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277/DF). Concluído em 02 de julho de 2009. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/pgr/copy_of_pdfs/ADPF%20132%20parecer%20uniao%20ho mossexuais.pdf. Acesso em: 11 jul. 2020.

Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 581/DF. Julgada em 12 de agosto de 1992. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266427. Acesso em: 12 jul. 2020.

Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.351-3/DF. Julgado em: 7 de dezembro de 2006. Relator: ministro Marco Aurélio Mello. Disponível em: www.jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/ADI_1351_DF_1279019779399.pdf. Acesso em: 08 jul. 2020.

Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132/RJ (apensada à Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277/DF). Relator: min. Ayres Britto. Julgada em 05 de maio de 2011. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_sou rce=message. Acesso em: 11 jul. 2020.

HOLANDA, Liv Lessa Lima. Ativismo judicial e a efetivação de direitos no Supremo Tribunal Federal: Análise do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277. Revista Brasileira de Teoria Constitucional, Salvador, v. 4, n. 1, p. 57-74, jan. a jun. 2018. Disponível em: https://core.ac.uk/download/pdf/210567211.pdf. Acesso em: 12 jul. 2020.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito de constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

RIO DE JANEIRO. Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Petição inicial da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132/RJ. Ajuizada em 27 de fevereiro de 2008. Disponível em: http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/312_Peticao%20inicial%20ADPF%20132.p df. Acesso em: 11 jul. 2020.