Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Brasil, como complementação dos créditos necessários para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. (a) M.ª. Roberta Favalessa Donini. Prof. Ademir Gasques Sanches.

RESUMO: O presente trabalho tem como foco a demonstração acerca da decisão do STF, precisamente na data de 15 de março de 2017, cujo julgamento em repercussão geral, delimitou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo o primeiro revertido como abono salarial, e ao financiamento do seguro-desemprego, já o segundo tem como escopo financiar a seguridade social, relativos à saúde, previdência e assistência social. Analisou-se o inconformismo da União, a qual não concordou com a citada decisão, impetrando Embargos Declaratórios com o objetivo que fosse esclarecido qual seria o devido abatimento do ICMS: a) a recolher (ou pago), ou b) sobre as vendas (o destacado na nota fiscal). O propósito deste trabalho é demostrar ao contribuinte a importância do tema tributário tão famigerado em nosso país. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica, artigos científicos e reportagens sobre o tema. Com este estudo, espera-se que os leitores possam ter uma visão crítica em relação ao tema e a aplicabilidade prática da incidência dos tributos e a possibilidade de restituição em decorrência da pacificação da decisão do STF.

Palavra-chave: Tributo; Decisão do STF; ICMS; PIS; COFINS.

ABSTRACT: The present work focuses on the demonstration about the decision of the STF, precisely on the date of March 15, 2017, whose judgment in general repercussion, delimited that the ICMS does not compose the calculation basis of PIS and COFINS, the first being reversed as a salary bonus, and to the financing of unemployment insurance, the second has the scope of financing social security, related to health, social security and social assistance. The Union's non-conformity was analyzed, which did not agree with the aforementioned decision, filing Declaratory Embargoes with the objective of clarifying what would be the appropriate reduction of the ICMS: a) to be paid (or paid), or b) on sales ( highlighted in the invoice). The purpose of this work is to demonstrate to the taxpayer the importance of the tax theme so famous in our country. The methodology used was bibliographic research, scientific articles and reports on the topic. With this study, it is expected that readers will be able to have a critical view on the theme and the practical applicability of the incidence of taxes and the possibility of restitution due to the pacification of the STF decision.

Keyword: Tribute, STF Decision; ICMS; PIS; COFINS.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Legislação tributária no Brasil; 2.1. Conceito de tributo; 2.2. Espécies de tributos; 2.3. Conceito de ICMS; 2.3.1. Sujeito ativo e passivo do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços; 2.3.2. Base de cálculo do ICMS; 2.3.3. Aplicação do ICMS; 3. Conceito de PIS e COFINS; 4. A controvérsia da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS; 5. Regimes vigentes do PIS e COFINS; 5.1. A decisão do STF sobre o RE 574.706/PR; 5.2. A modulação dos efeitos da decisão; 5.3. Breve exemplo do quanto poderia ser restituído; 6. Considerações finais; 7. Referências.

1.INTRODUÇÃO

Desde os primórdios civilizatórios, temos a cobrança de impostos das mais variadas formas, pois ao Estado coube formalizar o gerenciamento de cobranças tributárias, devolvendo a população itens condizentes a uma melhor convivência social, promovendo equacionamento populacional e entregando aos seus habitantes, saúde de qualidade, educação apta a formar cidadãos capacitados ao mundo globalizado no qual vivenciamos hoje, segurança que fortifique e respalde, para a sociedade poder viver harmonicamente e tantos outros fatores preponderantes ao convívio social.

 Em uma acalorada tese firmada pelo Tribunal Pleno do dia 15 de março de 2017 que julgou o RE nº 574.706 PR, fora decidido acerca da exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e COFINS, declamando ser inconstitucional a inclusão do referido imposto sobre a base de cálculo dos outros dois impostos aclamados, dando azo ao surgimento do Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

A União não satisfeita com determinada decisão interpôs Embargos de Declaração, firmando que o Tribunal Pleno, quedou-se inerte, sobre qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo, o a recolher (ou pago), ou o sobre vendas (destacado na nota fiscal), além de pedir acerca da modulação dos efeitos sobre a decisão, julgamento que estava em pauta para ser votado no dia 1 de Abril de 2020, mas fora tirado da pauta pelo Ministro Dias Tofolli, por conta de um dos momentos mais conturbados de nossa história: o coronavírus.

Ademais, insatisfeita da decisão a Receita Federal intentou administrativamente, em outubro de 2018, com base na Coordenação Geral de Tributação (Cosit), implementando assim a Solução de Consulta Interna nº 13 (Cosit nº 13/2018), dirimindo aos seus funcionários como deve ser o procedimento dado aos processos transitados em julgado, decidindo que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o a recolher (o pago) e não o destacado na nota fiscal, restringindo assim o direito do contribuinte e dando interpretação diversa daquela concernida de forma célere pelo STF, fazendo com que sobrevenha diversos processos ao arcabouço judiciário, intentados pelos contribuintes desvalidos e menosprezados, corroborando com o abarrotamento da justiça.

Insta aclarar que não cabe a Receita Federal a interpretação do acórdão aclamado pelo Órgão máximo do Judiciário Brasileiro, pois caso haja porventura qualquer digressão, deverá ser sanado no julgamento dos Embargos de Declaração ora pleiteado pela União, a RFB em agindo assim está entrando em uma área de competência exclusiva dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que com arrimo na lei, base teórica delineada pelos mais conceituados estudantes do ramo jurígeno e por princípios intrinsicamente relacionados ao convívio social decidira de uma vez por todas, de forma sensata, retilínea e certa este imbróglio.

Posto isto será realizado uma análise criteriosa acerca dos referidos institutos elencados acima, demostrando assim de forma ampla e pormenorizada a quem merece o devido direito, ao Fisco com suas agruras, ou o mais necessitado o contribuinte que resvala, frente à imensa carga tributária nacional, estadual e municipal atualmente cobrada de forma massiva e constante.  

2. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA NO BRASIL

2.1 Conceito de Tributo

Insta demostrar inicialmente qual o significado deste instituto que nos acompanha conforme a evolução do hominídeo, delineando um norte a ser seguido pelo Estado para conduzir as diversas instituições presentes em nossos dias atuais, com isto tem o ilustre teórico Alexandre (2000 apud AMARO, 2016, p. 36) definindo tributo como “a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou a entidades não estatais de fins de interesse público”.

Noutro ponto, importante frisar a colocação que nos traz a Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Brasil 1966), que institui o Código Tributário Nacional, verificando mais precisamente em seu Art. 3º da seguinte forma:

Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Pode-se dizer que o Estado precisa auferir contabilmente recursos para poder prestar o máximo de auxílio para a sociedade, e com isto utiliza-se dos tributos nas suas diversas espécies existentes, que será demostrados no tópico seguinte.

2.2 Espécies de Tributos

Há em nosso ordenamento jurídico a teoria pentapartida, ou seja, a maioria dos teóricos do direito afirmam haver 5 espécies de tributos atualmente utilizadas no ordenamento pátrio, quais sejam, impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais, senão vejamos.

Primeiramente temos os Impostos, estabelecidos no artigo 16 do CTN dirimindo o seguinte “Imposto é tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa á vida do contribuinte”, inclusive temos a colocação do acalentado teórico Sabbag (2014, p. 65), explicitando ser o imposto “tributo não ligado à atividade estatal, ou seja, refere-se à atividade do particular, estando limitado ao âmbito privado do contribuinte”.

         Na próxima espécie tributária estão as Taxas conforme disciplinado no artigo 145, inciso II da carta magna elencando o seguinte “taxas, cobradas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”, ou seja, nos ensinamentos de Sabbag (2014), é um tributo vinculado à ação do Estado, com isto se sujeita a atividade pública, não a atividade privada do particular.

Outro importante tributo a ser mostrado é a Contribuição de Melhoria, verificando-se no artigo 145, inciso III, desta maneira “contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas”, resumindo proprietários de imóveis nas adjacências de obras públicas, paguem por melhorias experimentadas, uma indenização ao ente estatal como forma de não haver enriquecimento ilícito.

Noutro ponto convém explicitar acerca dos Empréstimos Compulsórios, tributo esta enclausurado no artigo 148 da CRFB/1988, explicitando de forma clara que:

A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes da calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, ‘b’.

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será à despesa que fundamentou sua instituição.

Sendo assim é uníssono o caráter atribuído ao empréstimo compulsório como sendo um tributo amoldando-se ao delineado no art. 3º do CTN.

E por último temos as Contribuições Especiais que, nos ensinamentos de Sabbag (2014, p. 80), mostra ser “gravames cuja destinação se revela no financiamento de gastos específicos, no contexto de intervenção do Estado nos campos social e econômico, no cumprimento de ditames da política do governo”.

Após um breve relato sobre a conceituação de tributo e suas espécies, adentraremos no remoto estudo, de onde advieram os primeiros relatos sobre as cobranças deste instituto tão famigerado nos dias atuais.

2.3 Conceito de ICMS

Delineando acerca dos impostos, insta acrescentar o significado do ICMS em nosso ordenamento pátrio, que conforme explana o artigo 155, II, da CRFB/88 aduz ser “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

2.3.1 Sujeito Ativo e Passivo do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

Este famigerado imposto é de competência dos Estados e do Distrito Federal, conforme explana o caput do art. 155 da CF. Neste diapasão importante colocar os ensinamentos do ilustre teórico Sabbag (2014, p. 228), que com maestria elenca sobre o ICMS demonstrando assim:

É imposto plurifásico, por incidir sobre o valor agregado (obedecendo-se ao princípio constitucional da não cumulatividade); um imposto real, por ter como base de cálculo o bem, não revelando as condições da pessoa; e imposto proporcional, por não comportar alíquotas progressivas.

Possui também caráter eminentemente fiscal, conquanto sua faceta seletiva possa lhe revestir de uma certa dose de extrafiscalidade.

Conforme a Lei Complementar n.º 87/1996, os sujeitos passivos do ICMS serão:

a)    as pessoas que pratiquem operações relativas à circulação de mercadorias;

b)    os prestadores de serviços de transporte interestadual e intermunicipal;

c)     os impostos de bens de qualquer natureza;

d)    os prestadores e serviços de comunicação.

Inclusive temos a dicção do art. 121, parágrafo único, II, do CTN afirmando sobre a possibilidade de o responsável tributário figurar como sujeito passivo, quando a lei determinar mesmo que não tenha realizado o fato gerador.

Acrescenta-se a isto a exatidão em relação ao texto constitucional, no art. 150, § 7.º, onde há permissividade a respeito da substituição tributária (ST) progressiva (para frente), em outras palavras, nesta toada um terceiro será escolhido para o recolhimento do tributo antes da ocorrência do fato gerador.

Noutro ponto a ser frisado é corriqueiro a substituição tributária (ST) regressiva, (ou para trás), neste caso em apreço o fato gerador ocorre antes do adimplemento do tributo, postergando assim o recolhimento do tributo fenômeno este conhecido como “diferimento”.

2.3.2 Base de Cálculo do ICMS

A base cálculo refere-se ao montante realizado da operação, incluindo inclusive o frete e demais despesas acessórias, cobradas do consumidor, sobre determinada base de cálculo será aplicado a alíquota do ICMS respectiva.

Conquanto a base de cálculo possa ser o valor da operação, em se-tratando de operações relacionadas ao livre círculo mercadológico, determinado preço de serviços prestados, no caso se transportes, tanto interurbanos como interestaduais, de comunicações e por derradeiro o valor da mercadoria ou bem importado, onde conste no documento de importação, convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada para cálculo do imposto de importação, e acrescido do IPI, do IOF, do próprio II (imposto de importação) e das despesas aduaneiras, Sabbag (2014).

            Oportuno esclarecer esta questão, através de um singelo exemplo, neste caso tem uma determinada mercadoria ao custo de R$ 10.000,00, sendo que no preço de determinado produto será auferido a incidência do valor do frete no importe de R$ 100,00, com isto teríamos uma base de cálculo de R$ 10.100,00, vamos colocar o Estado de São Paulo como exemplo, onde, a alíquota de ICMS incidente internamente hoje está em 18%, o que ocasionaria o pagamento do imposto no valor de R$ 1.818,00.

Agora noutro exemplo a ser delineado, caso fosse destinada esta mercadoria da cidade de Jales/SP ao município de Belo Horizonte/MG, deveríamos estabelecer as seguintes alíquotas, quais sejam a interna do Estado de São de 18%, que neste caso não será utilizada, a alíquota interestadual de 12% (artigo 155 § 2º, VII “a” da CRFB), bem como a alíquota interna do Estado de Minas Gerais que atualmente está em 17%, consubstanciando, no estado de origem do produto SP, aplicar-se-á alíquota na porcentagem de 12 % sobre o valor de R$ 10.000,00, tendo como resultado o pagamento de R$ 1.200,00, ademais o estado de destino MG, deve ser feita a diferença entre a alíquota interna do estado de destino e alíquota interestadual conforme disciplina o art. 155, §2 º, VIII, CRFB, ficando o seguinte resultado 17% menos 12%, ou seja, R$ 10.000,00 vezes 5% resultando no imposto de R$ 500,00 a ser efetivamente pago por Minas Gerais.

2.3.3 Aplicação do ICMS

Ao analisarmos este imposto tão famigerado, insta demostrar como o poder Estatal utiliza-se do que fora devidamente pago pelos contribuintes ao fisco, sendo utilizado de forma ampla pelos estados e municípios em políticas públicas sociais para educação, saúde e segurança, inclusive como incentivo ao desenvolvimento de setores na produção de alimentos e a indústria automobilística além de geração de energia renovável no caso específico do Estado de São Paulo, (Do portal do Governo, 2016).

Além disso, estabelece a Constituição Federal precisamente em seu artigo 158, IV, o envio de 25% por cento aos Municípios do produto de arrecadação do ICMS como forma de bonificar os responsáveis pela maior parte do consumo de produtos e serviços.

3. CONCEITO DE PIS E COFINS

Primeiro convém adentrar no aspecto relacionado ao PIS/PASEP, o primeiro sendo uma contribuição destinada á promoção da integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas e o segundo destinado á formação do patrimônio do servidor público, respectivamente, Sabbag (2017, p. 738-739).

Com o advento da Constituição de 1988 precisamente em seu artigo 239, § 3º ficou plenamente estabelecido que os recursos advindos do PIS/PASEP, serviriam ao financiamento do programa do seguro-desemprego e ao abono salarial, sendo que consiste no pagamento anual aos empregados que recebem até dois salários mínimos de remuneração mensal, desde que seus empregados contribuam para o PIS/PASEP.

Oportuno salientar a respeito do COFINS que veio como um norte para financiamento da Seguridade Social, que conforme o art. 194 da Carta Magna compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinados assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, sendo que a seguridade social deverá ser financiada por toda sociedade direta e indiretamente, mediante orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, ao incidir sobre a receita ou faturamento, previsão do artigo 195, I, “b” da CRFB/1988.

4. A CONTROVÉRSIA DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Sobre este aspecto intrigante, estabeleceu uma discussão que se arrasta por, em média 20 anos, sem a qual se obteve uma solução, desde os meados do ano de 1998, a celeuma está amalgamada nas diretrizes do direito, para se buscar uma possível solução a resguardar o devido direito aos contribuintes.

Com isto houve um intenso debate que fora inicialmente julgado precisamente em 2005, primeiramente resolvendo o real significado da receita bruta a ser auferida na conotação do imposto, ou seja, fora acolhido pelo E. Tribunal a inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º da Lei 9.718/98, que previa de uma forma desconexa, alargando o significado de faturamento conforme se verifica nos autos do RE nº 357.950-9 RS, tendo o Exmº Sr. Ministro Marco Aurélio de Mello, proferido seu voto da seguinte forma:

[...], Daí a inconstitucionalidade do §1º, do art. 3º da Lei 9.718/98. Nessa parte, provejo o recurso extraordinário e com isso acolho o pedido formulado na inicial, referente á base de cálculo da contribuição, ou seja, para que se entenda, como receita bruta, ou faturamento, o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa.

No mesmo sentido nos elenca o professor Melo (2000, p. 147), aduzindo:

Indico algumas verbas que podem ser consideradas receitas: rendimentos brutos de aplicações financeiras, lucros e dividendos, juros e descontos, aluguéis, variações monetárias, prêmio de resgate de títulos. Também encartam-se nesta situação o ICMS e o IPI, porque não constituem ingressos patrimoniais pela circunstância de simplesmente transitarem pelo caixa do contribuinte, como meros agentes repassadores dos mencionados tributos.

Após este apontamento, houve acalorados debates, chegando no ano de 2014, a digressão era a respeito de excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins, pois até então o processo estava parado desde 2006, havia até o momento a Lei Complementar 70/91 que autorizava a inclusão do referido Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a base de cálculo da Contribuição do Financiamento da Seguridade Social, posto isso buscou-se a constitucionalidade de determinado instituto, que fora derrubada, conforme asseverou Mello no RE 240.785, (2014), “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins”.

Com isto começou a ser delineado um novo modelo de aplicação do ICMS, podendo os contribuintes satisfazer suas obrigações sem ter seus direitos questionados junto ao fisco.

5. REGIMES VIGENTES DO PIS E COFINS

Atualmente em nosso ordenamento existem dois regimes distintos que vigoram em nosso país, conforme preceitua Schuler (2019) quais sejam:

Regime cumulativo – regido pela Lei 9.718/1998 e alterações posteriores. Neste regime não há desconto de créditos, calculando-se, regra geral, o valor das contribuições devidas diretamente sobre a base de cálculo.

Regime não cumulativo – COFINS – regido pela Lei 10.833/2003 e PIS – regido pela Lei 10.637/2002, com alterações subsequentes.

Insta salientar que no primeiro modelo de regime, o da cumulatividade a incidência é de alíquota de 3,65%, sendo que estão sujeitos a este modelo, as pessoas jurídicas de direito privado, e as que são equiparadas pela legislação do imposto de renda, que apuram o IRPJ com base no Lucro Presumido, além das receitas elencadas no art. 10, da Lei 10.833/2003, aplicando-se aquelas empresas que estão sujeitas ao regime da não cumulatividade.

Neste viés no tópico posterior estão abarcadas as pessoas jurídicas de direito privado, e também as equiparadas pela legislação do imposto de renda, que realizam a apuração do IPRJ com base no Lucro Real, com incidência de alíquota de 1,65% para o PIS/PASEP e de 7,6% da COFINS, totalizando 9,25%.

Importante consignar que existem ainda o PIS e COFINS devidos por substituição, ou seja, os fabricantes de determinados produtos, como cigarros e automóveis estão sujeitos a recolher essas contribuições, substituindo assim os comerciantes varejistas e atacadistas desobrigando estes do dever de recolher o tributo, insta salientar outras espécies, quais sejam, os com alíquotas diferenciadas, (combustíveis, bebidas e outros produtos) e regimes monofásicos (como produtos farmacêuticos de higiene e correlatos).

5.1 A Decisão DO STF Sobre o RE 574.706/PR

Após o julgamento monocrático do RE 270.785/MG, olvidou-se, junto ao STF, através do RE 574.706/PR, a repercussão geral deste instituto tão acalentado que vinha sendo pormenorizado à risca por diversos tribunais em todo território nacional, e após um intenso debate fora decidido de forma a acalentar o contribuinte, colocando uma solução plausível, finalizando o assunto.

Com isto abriu-se precedente para os diversos tribunais seguirem a decisão acatada pelo STF, pois existem ao menos 12 mil processos que aguardavam sobrestados a cristalina decisão, como é possível ser verificado na ementa do julgado abaixo transcrito:

[...], O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Com isto fora conclamado o Tema 69 da repercussão geral, estabelecendo provimento ao Recurso Extraordinário surgindo a seguinte tese, “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Insatisfeita com determinada situação, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional impetrou Embargos de Declaração, tentando com isto obstaculizar, intentando, qual seria o ICMS a ser excluído: o devidamente pago pela empresa e não o destacado na nota fiscal.

Transposto este recurso, tendo sido utilizado somente para abarrotar o judiciário, pois estava assentada a decisão pelos Ministros do STF, podendo ser previamente analisado no voto da Ministra Relatora Carmen Lucia dirimindo a respeito do ICMS a ser destacado:

[…], Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.

Ou seja, restando infrutífera a posição colacionada pela Fazenda Nacional, nos embargos declaratórios na busca de obscurantismo, omissão ou até mesmo contradição, sem embasamento algum, destituindo assim a decisão sedimentada pela corte suprema brasileira.

5.2 A Modulação dos Efeitos da Decisão

Ademais a Fazenda Nacional, pediu os efeitos da modulação da referida decisão, alegando que com esta decisão acarretaria ao fisco um prejuízo em entorno de R$ 250 bilhões de reais, buscando postergar ainda mais a decisão e enfatizando conseguintemente a modulação de efeitos, o fisco quer safar-se da obrigação que por ora vinha desdenhado do contribuinte, alegando que teria prejuízos enormes, o que não corrobora com a verdade, pois a decisão está devidamente enclausurada, com isto o fisco pede a produção de efeitos a partir do dia 1º de janeiro de 2018, ou seja “pro futuro”, alegando o rombo que ocasionaria caso a decisão fosse contrária.

Importante consignar que o instituto da modulação de efeitos, proveio da atual dicção da Lei 13.105 de 16 de março de 2015, disciplinado em seu artigo 927, § 3º, aduzindo caso haja alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou de jurisprudência oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode ocorrer à modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica (Brasil, 2015).

Mas como pode ser verificado, não há no caso, nenhuma alteração de jurisprudência dominante no caso em concreto e, sim a manutenção da mesma, de forma que deve ser rechaçada a tese buscada pela União, como pode ser analisado em decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin, elencando da seguinte maneira, “se trata de faculdade processual conferida ao STF, em caso de alteração da jurisprudência dominante, condicionada à presença de interesse social e em prol da segurança jurídica”, disciplinando assim de forma célere e profícua a respeito do tema, ora em análise.

Se não bastasse esta questão, as ações ajuizadas por diversos contribuintes pais afora, merecem ter garantidas o direito de restituição do valor do ICMS pago a maior, além do fato de serem analisados sob o crivo da decisão, acerca do prazo prescricional quinquenal, contando-se do pagamento indevido, que o contribuinte teria para ajuizamento de sua pretensão de repetição de indébito, ou a compensação dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, caso este aplicado ao ICMS, alicerçado em decisão do STF no RE 566.621/RS, que colaciona ser aplicável referido prazo, a partir de 120 dias da implementação da Lei Complementar 118/2005, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, processos intentados anteriormente ao início da vigência da lei, o prazo seguiria o antigo rito estabelecido anteriormente, qual seja 10 anos contados do fato gerador, com isto seria interessante os contribuintes entrarem neste momento com as ações buscando reaver o montante pago indevidamente nos últimos cinco anos, inclusive respaldada em liminares dadas por diversos tribunais, conforme elencado, da seguinte forma pelo TRF-4ª Região, em mandado de segurança em agravo de instrumento, o seguinte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO ICMS. NÃO INCLUSÃO. VALOR DESTACADO. LIMINAR. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o tema 69 da repercussão geral, estabeleceu a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, o que autoriza a concessão da liminar para afastar da tributação os valores de ICMS que tiverem sido destacados nas notas fiscais do contribuinte. (TRF-4 – AG: 5000889-16.2020.4.04.0000, Rel. Rômulo Pizzolatti, Segunda Turma, Data de Julgamento: 17/03/2020.

Neste interregno temos também a decisão do TRF-2ª Região, em julgamento de embargos de declaração, decidindo diametralmente de forma ao favorecimento do contribuinte, da seguinte forma:

[...], O ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Ao finalizar o julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, os Ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social (Tema 69, decisão publicada em 02/10/2017 no DJe-STF). 2. A existência de precedentes firmado pelo Plenário do STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (...) (TRF-2, ApCiv: 0000330-53.2008.4.02.5002, Rel. Theophilo Antonio Miguel Filho, Data de Julgamento: 13/05/2019, 3ª Turma Especializada).

Em sendo assim, caso o STF acate a decisão, seria desaconselhável a propositura da ação, pois ao contribuinte restaria exigir valores a partir do julgamento dos referidos embargos, tornando a situação inadequada e sorrateira, destituída de preceitos constitucionais, prejudicando assim o empresariado como um todo, resta aguardar o julgamento dos aclaratórios, e que seja um decisum, apto a resguardar o direito aos necessitados, para encerrar de vez este imbróglio, sendo um dos julgados mais acalorados dos últimos tempos.

 5.3 Breve Exemplo do Quanto Poderia Ser Restituído

Como foi demostrado acerca do regime em que são calculados os tributos sobre a receita bruta, sendo um porcentual muito significativo, auferindo no regime não cumulativo, por exemplo, 9,25% já no regime cumulativo a porcentagem é 3,65%, sendo que o ICMS em todos os estados da federação pode ser auferido porcentagem de até 25%, conforme o produto a ser tributado.

Neste exemplo a ser delineado, será utilizado os seguintes parâmetros como base de cálculo os referentes valores: ICMS a 18%-PIS/COFINS no regime cumulativo, ou seja, 3,65%, em sendo assim ao considerarmos uma empresa com faturamento de R$ 2.000.000,00, teremos um valor de ressarcimento, por mês, em torno de R$ 13.140,00.

Com arrimo na legislação tributária vigente atualmente, há a possibilidade de recuperar tributos de até 05 (cinco) anos, ou 60 meses, neste caso hipotético poderia ser restituído ao empresário o montante de ao menos R$ 788.400,00, fora as correções, valor este que poderia ser utilizado para os diversos fins, dentro da empresa, fazendo investimentos, realocando diretrizes orçamentarias para o bem proveito empresarial.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em sendo assim, está claro a decisão elencada pelo Supremo Tribunal Federal, qual seja, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, inclusive delimitando acerca de ser excluído o referido imposto destacado na nota fiscal, vindo a manifestar de forma irremediável, destituindo a busca de reverter a manifestação por parte da União que, de forma sórdida quer alterar o que está petrificado em decisão judicial.

A respeito da modulação de efeitos, o STF deve julgar de forma célere os embargos declaratórios respaldando o contribuinte, dando moralidade administrativa e segurança jurídica, conquanto quando o empresário adentrar ao judiciário seja acobertado pelo manto da justiça e reconhecido que poderá buscar o retorno de valores pagos indevidamente.

Com isto, seria desalentador qualquer alteração em outro sentido por parte do Tribunal Pleno, prejudicando o contribuinte de forma geral, que já sofre com as agruras da pandemia que assola e desestabiliza o empreendedor.

E convém aproveitar para esposar, que em recentes decisões judiciais, Tribunais país afora, estão decidindo favoravelmente aos conglomerados empresarias, para que sejam restituídos o que em tese recolheram além do que devia ao fisco. 

Portanto seja plenamente estabelecido no julgamento dos embargos, o reconhecimento de que o fisco erroneamente auferia lucros exorbitantes, deixando o empresário ao relento, desta forma deve prevalecer o bom senso, e seja notória e retilínea a decisão por parte do órgão máximo do judiciário.     

7. REFERÊNCIAS

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