LUCIANA VALVERDE MORETE[1]

(orientadora)

RESUMO: A internet no atual contexto da sociedade contemporânea tem contribuído de diferentes formas para as inovações nas áreas sociais, culturais, econômicas, política e jurídica disseminando informações, rompendo as barreiras culturais e dessa forma ampliando a participação do Direito e da responsabilidade dos possíveis atos praticados contra os usuários. A pesquisa investiga os provedores de internet e seu grau de responsabilidade civil por atos de usuários de seus sistemas informáticos. Subsidia a pesquisa o método de pesquisa instrumental sociojurídica e a pesquisa bibliográfica tendo por base revistas especializadas no assunto, livros, teses, dissertações, dentre outros. conclui-se que apesar dos avanços ocorridos os riscos podem acontecer e os provedores necessitam assumir suas responsabilidades e responder civilmente pelos seus atos.

PALAVRAS-CHAVE: Provedores. Responsabilidade civil. Usuários.

1. INTRODUÇÃO

A internet se transformou numa realidade na sociedade mundial, abrindo espaços para novos saberes e informações, criando uma nova forma de conceber o conhecimento e a maneira do homem se relacionar com ela. A nova configuração, fruto da revolução tecnológica e da explosão da comunicação, chamada de sociedade da Informação, estabeleceu uma nova forma de vida, com mais dinamismo, propiciando a todos acessos irrestritos de conhecimentos e hábitos culturais que direcionam a criação de um único povo, uma única sociedade mundial. Evidentemente com limitações e diferenças que variam de acordo com a cultura, política e desigualdades financeiras de cada país.

A certeza é que as redes computacionais, que permitem a comunicação entre pessoas em diversos lugares do mundo, se apresentam hoje como uma enorme evolução no relacionamento social e, por via de consequência, se constituem numa grande revolução técnica que derivou do âmbito puramente fático para o jurídico. A rede mundial de computadores, internet, atualmente é uma realidade inquestionável, e possibilita a constituição de relações perfeitamente abrangíveis pelo universo jurídico.

Os atores e intermediários ainda não sabem quais são as condições e obrigações que devem seguir para escapar de eventual responsabilidade civil por conteúdos e atos originados de terceiros. Os debates em torno da responsabilidade civil ganharam espaço e afligem os juristas, não no sentido de alterar a concepção dos institutos da responsabilidade, mas sim em como aplicá-la nesse meio notável de comunicação.

Como no Brasil a regulação específica é recente,  sendo  muitas as ramificações da rede,  isto é, o número de atores e intermediários é extenso, a pacificação da matéria  pode demorar bastante, devendo o sistema jurídico servir de suporte e de resposta a inúmeros problemas oriundos da responsabilidade civil dos fatos jurídicos decorrentes do uso da internet. Sem regra direta a um fenômeno, ou havendo regra com muitas exceções, como no caso do marco regulatório da internet (Lei n° 12.965/2014 e seu respectivo regulamento), o arcabouço do sistema jurídico é a fonte na qual deve abeberar o intérprete para solucionar os problemas que lhe são submetidos.

Nesse ponto, o operador do Direito deve buscar, no manto jurídico, solução para conflitos sequer pensados pelo legislador, eis que é senso comum a realidade andar em velocidade superior ao processo legislativo, sempre caminhando a reboque dos fatos e da inovação tecnológica.

O Código Civil brasileiro, aprovado em 2002 e em vigor desde 2003, fruto de demorado processo legislativo, veio com na pretensão de ser um marco no sistema jurídico brasileiro ao substituir a vetusta legislação, mas sem atenção devida por parte do legislador aos problemas jurídicos advindos com a internet. Não obstante o descuido legislativo, proposital ou não, o Parlamento brasileiro soube captar a necessidade de dotar o novo Código Civil, como lei geral, com comandos suficientemente abertos, a permitir a função criadora do intérprete, abandonando o positivismo exagerado, fator de engessamento do Direito.

Ao lado do Código Civil, encontra-se o Código brasileiro de Defesa do Consumidor (CDC), que devido à época de sua concepção, não dispôs de maneira específica sobre os fatos jurígenos advindos do Comércio Eletrônico e dos serviços prestados por provedores de internet aos seus usuários.

A constatação de que o desenvolvimento tecnológico não podia ser regulado apenas pelas regras gerais do Código Civil, com suas normas, tidas como flexíveis e de caráter principiológico, sem normas específicas para disciplinar as ocorrências do mundo digital, notadamente de quais seriam os deveres jurídicos impostos aos prestadores de serviços em internet, levou o Poder Legislativo a editar norma específica: o Marco Regulatório da Internet, Lei n° 12.965/2014, regulamentada pelo Decreto n° 8771/2016.

No caso brasileiro, a experiência demonstrou que a ausência de uma intervenção legislativa, de modo a tornar claros os deveres impostos aos intermediários técnicos, causa decisões contraditórias, umas por puro desconhecimento dos meandros técnicos envolvidos, outras por aplicarem de forma cega uma legislação não pensada para o meio online, outras ainda, por preconceito com a novidade.

O objetivo geral da pesquisa é analisar a atividade técnica dos provedores de internet e seu grau de responsabilidade civil por atos de usuários de seus sistemas informáticos. 

A pesquisa justifica-se a partir do momento que aprofunda no tema que é vasto, procurando conhecer o contexto histórico que suge o marco Civil da Internet, seus objetivos e aplicação na sociedade brasileira. Torna-se importante uma investigação e análise das perspectivas de regulamentação no direito brasileiro. 

Subsidiará esse trabalho o método de pesquisa instrumental sociojurídica e a pesquisa bibliográfica tendo por base revistas especializadas no assunto, livros, teses, dissertações, dentre outros.

2.  REFERENCIAL TEÓRICO

Com o desenvolvimento da tecnologia nas últimas décadas e a massiva comercialização de dispositivos que propiciam o acesso à rede mundial de computadores, esta se popularizou de tal modo que a necessidade de proteção do cidadão no uso dessa ferramenta ficou latente. No auge dessa massificação de terminais conectados, fato inconteste em nossa sociedade, verifica-se, preliminarmente, que a liberdade de expressão, princípio fundamental do MCI (Marco Civil da Internet, decorrente do seu pressuposto constitucional, art. 5º, IV, IX e X, da Constituição Federal de 1988, compreende instituto a ser tutelado, dadas as suas devidas limitações materiais e formais.

Há de se considerar fatores como a supranacionalidade da rede mundial, que transcende fronteiras, bem como aspectos fundamentais de direitos humanos, qual seja a sua garantia, dada a necessidade de segurança pública. Nesse sentido, surge o caso Edward Snowden em 2013, quando o respectivo agente da NSA (Agência de Segurança Nacional Americana), replicou na rede mundial de computadores diversos documentos sigilosos, fruto de espionagem dos Estados Unidos da América (LEMOS, 2014).

Tal fato acirrou a discussão acerca dos limites que circundam o direito à liberdade de expressão e o direito à privacidade quando se tem como meio de estabelecimento de comunicação a rede mundial de computadores, além de outras questões inerentes à matéria.  Desse modo, em vez de tratar de uma regulamentação sob o enfoque criminal, vislumbrou-se a possibilidade de constituir os direitos e liberdades civis, de modo que ficassem de acordo com o que estabelece a Constituição Federal de 1988.

Com isso, mediante participação do governo, principalmente com auxílio do Ministério da Justiça, a partir de 2009, com participação da sociedade civil, por meio de um processo de consulta, foi erigida uma alternativa legislativa ante outras alternativas que tipificavam crimes, sendo aquela instituidora de direitos civis e um amplo rol de princípios que coadunam o instrumento legal com os princípios previstos na Carta Magna.

Nesse contexto, trata Lemos (2014, 121):

(...) petição online conseguiu alcançar rapidamente mais de 150 mil assinaturas. O barulho da mobilização foi ouvido pelo Congresso Nacional e pelo governo.  Foi aí que decolou a ideia do Marco Civil da Internet. Em vez de tratar da regulação da internet criminalmente, o passo natural, seguidos por diversos outros países, seria primeiro a construção dos direitos civis na internet.

Dessa forma, em debate rigoroso com a sociedade é que foi elaborado o projeto do Marco Civil da Internet. Com o envolvimento de diversas instituições públicas, além da própria sociedade civil, obteve-se o texto da Lei de n. 12.965, de 23 de abril de 2014[2], que entrou em vigor em junho do mesmo ano.

Primordialmente, como fundamento, o Marco Civil (MCI)[3] determina o respeito à liberdade de expressão, considerando tal princípio derivado de seu similar pressuposto constitucional previsto no art. 5º, IV da Constituição Federal de 1988 (CF/88). No rol taxativo de seus fundamentos, o legislador considerou por bem destacar tal princípio dos demais, sendo o único a constar no caput do art. 2º do MCI, dada sua importância central.

Além do fundamento central da liberdade de expressão, outros seis embasam a matéria, os quais serão detalhados a seguir: o reconhecimento da escala mundial da rede, que considera a sua extraterritorialidade; os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais, haja vista que um dos objetivos da lei é justamente a proteção aos direitos humanos; a pluralidade e a diversidade, dada a multiculturalidade do público da rede mundial de computadores; a abertura e a colaboração, que propõem uma maior integração entre todas as entidades que participam do desenvolvimento e inovação da internet, principalmente integração entre as tecnologias utilizadas na rede.

Para a construção da lei nº12.965/14, seguiu-se os passos de outros países, onde foram elaborados primeiramente os direitos e liberdades civis que serviriam de base para o uso da internet, deixando o aspecto criminal e punitivo para leis posteriores. O Ministério da Justiça, juntamente com um grupo de professores da Fundação Getúlio Vargas, ficou incumbido dessa tarefa. Eles desenvolveram uma estratégia inovadora e pioneira de democracia expandida, utilizando a própria rede para a criação do texto legislativo. A partir de uma plataforma digital colaborativa (www.culturadigital.org/marcocivil) e de uma chamada pública, foram realizados debates e a redação do Marco Civil (SOUZA, 2014).

De acordo com Klee (2014), outro fundamento muito importante compreende a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor, que apoia um mercado livre, com a proteção do usuário contra o abuso do poder econômico e a do consumidor contra possíveis excessos. Como último fundamento foi estabelecida a finalidade social da rede, uma vez que o objetivo final da internet que é a interligação de milhares de terminais, possibilitando a comunicação entre dispositivos em qualquer parte do mundo.

Segundo Leite e Salomão (2014), quanto aos princípios que disciplinam o uso da internet no Brasil determina o MCI: a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento conforme dispõe a Constituição Federal em seu art. 5º; a proteção da privacidade; a proteção dos dados pessoais, na forma da lei; a preservação e garantia da neutralidade da rede evitando assim bloqueio, discriminação por velocidade (negativa-redução) ou discriminação por velocidade (positiva-aumento), discriminação por preço (negativa-tarifação adicional) ou positiva (positiva-redução de tarifas); a preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede por meio de técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas; a responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; a preservação da natureza participativa da rede que consagra a inclusão; e, por fim, a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos na Lei do Marco Civil.

Faz-se importante salientar que o rol de princípios estabelecidos no Marco Civil brasileiro, ao contrário do rol de fundamentos, não é taxativo, e não exclui outros previstos no ordenamento jurídico brasileiro ou tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário[4].

Para tratar da temática da responsabilidade civil no contexto da legislação brasileira, julgamos necessário uma breve descrição sobre o surgimento da responsabilidade civil referente ao uso da internet, fazendo uma contextualização histórica de seu surgimento nos Estados Unidos da América (EUA), passando pela responsabilidade civil no Communications Decency Act (CDA), que representa a legislação americana que trata das comunicações e do Direito Comunitário.

Seguramente foi nos EUA que surgiram os primeiros processos judiciais envolvendo o uso da internet, no que se refere à responsabilidade civil, o que é plenamente justificável. Além de ter sido o berço de criação da rede, foi o primeiro país onde a internet começou a ser utilizada em grande escala, tendo estado intimamente envolvido no desenvolvimento desta rede informática.

Conforme aponta Binicheski (2011), a intervenção pontual do legislador americano, no plano federal, buscou tratar das relações jurídicas advindas dos usos da internet, destacando-se diretamente os textos normativos dos estatutos (leis) do Communications Decency Act (CDA) e do Digital Milennium Copyright Act (DMCA). Os textos legais referidos particularizam as diferentes responsabilidades dos atores técnicos em função das atividades verdadeiramente exercidas.

O sistema jurídico norte-americano, ao tratar em distintos diplomas legais as questões de responsabilidade, no sentido de orientar a aplicação e a resolução dos conflitos originados pela Sociedade da Informação, restou conhecido como sistema vertical. Dessa forma, o CDA atua imunizando o provedor por ações civis quando estiver subsumido à atividade de intermediário, pouco importando o conhecimento real (actual knowledge) ou presumido (constructive knowledge) dos conteúdos tidos como danosos à esfera de outrem (KLEE, 2014). Ao provedor não cabe nenhum dever de agir, seja a priori ou a posteriori, restando ao prejudicado apenas buscar responsabilizar o real infrator.

A eventual responsabilidade somente poderá ser encontrada se o conteúdo ou a informação forem do próprio provedor de internet (Information Content Provider (ICP), hipótese de responsabilidade de acordo com as regras gerais. Cuidando apenas da proteção ao copyright (direito autoral), a legislação do Digital Milennium Copyright Act (DMCA) estabelece dever de agir aos provedores de internet tão logo obtenham o conhecimento real ou presumido do material questionado, instituindo um sistema de notificação e de retirada, sem necessidade de obter uma ordem judicial direta de remoção ou de bloqueio, ou seja, a imunização por responsabilidade civil resta garantida apenas quando o ISP (Internet Service Provider), atua expeditamente no sentido de remover ou bloquear os conteúdos questionados (BINICHESKI, 2011).

De acordo com Mattelart (2008, p. 89):

No sistema jurídico dos Estados Unidos, a quase totalidade das regras legais da responsabilidade civil está baseada na common law, ou seja, a decisão judicial faz o direito (regra do precedente), e está baseada na ideia de proteger a reputação de um indivíduo em sua comunidade.Na Europa foi realizada a Conferência Ministerial Global Information Networks: Realizing the Potencial (Bona, de 6 a 8 de julho de 1997), ocasião de formulação de diversas recomendações acerca do comércio eletrônico no espaço europeu e na cooperação internacional, culminando com o entendimento de adotar critério geral de desresponsabilização dos intermediários (fornecedores de rede e de acesso) e de afastamento de dever de controle dos conteúdos armazenados por esses intermediários.

No Brasil, a responsabilidade civil dos provedores de internet se dava pela aferição das normas atinentes ao regramento conferido pelo microssistema disciplinador do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e aos pressupostos encontráveis no atual Código Civil. O sistema do CDC repousa fundamentalmente na responsabilidade objetiva, fundada no dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo, com padrão semelhante no novo Código Civil, de 2002. Neste, porém, os critérios gerais de responsabilização subjetiva são mantidos (CAVALIERI FILHO, 2012).

Enquanto que em sede de Direito Comparado a adoção de responsabilidade objetiva ou pelo risco do empreendimento resta afastada em face da atuação dos provedores de internet quando agem na condição de intermediários técnicos e superada qualquer discussão, entre nós significativa doutrina e jurisprudência sustentavam a adoção de responsabilidade objetiva ora buscando apoio nas disposições do CDC, ora nas regras gerais do Código Civil, adotando como parâmetro a hipótese de atividade perigosa ou de risco.

Para Montenegro (2003), grande defensor da incidência do CDC, havia pretensão de imputar solidariamente ao provedor de serviços em internet o dever de ressarcimento por todo e qualquer dano causados pelo uso da rede, com a adoção da responsabilidade objetiva. Muitas decisões pecaram (e ainda pecam) pela ausência de analisar as excludentes do dever de indenizar.

Havia uma presunção simplista, que ainda é sustentada por muitos, de que os serviços prestados pelos provedores de internet configurem uma atividade de prestação de serviços, portanto, inserido na condição de fornecedor, e qualquer um que venha a aceder ao meio digital está na condição de consumidor bystander (espectador), na dicção do artigo 17 do CDC, todas as vítimas do evento são consumidores, considerando o meio online como atividade de risco.

A adoção pura e simples dessas posições constituiria obviamente uma responsabilidade sem limites, e tornar os provedores de internet responsáveis por toda e qualquer ocorrência que causasse consequências danosas, mesmo que decorrente de atos ou fatos de contratados ou terceiros, uma temeridade. Por seu turno, os tribunais brasileiros decidem com a adoção de diferentes critérios, conflitantes com outros tribunais, e em alguns casos, até com dissenso no próprio tribunal ou turma.

No Brasil segundo aponta Simão Filho (2007, p. 49):

As decisões judiciais vez por outra estão conferindo espécie de responsabilidade ilimitada aos intermediários técnicos, seja na aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou nas disposições do novo Código Civil, o que demanda um olhar atento aos precedentes encontrados e uma análise crítica sob diversos pontos.

Como ponto de partida deve ser analisado se os fatos praticados por terceiros no meio online utilizando os serviços prestados pelos intermediários técnicos provedores de serviços em internet, impõem a adoção das regras do CDC aos provedores. Também deve ser dirimido se é o caso de reconhecer a atividade desenvolvida pelos provedores de internet como de risco empresarial, em face dos serviços postos em circulação, submetidos a um padrão de responsabilidade objetiva ou a um regime de responsabilidade subjetiva.

No que diz respeito ao regime de responsabilidade civil objetiva e o CDC, não há dúvida da incidência direta do CDC àqueles atores da internet que realizam, de modo profissional, fornecimento de produtos e serviços ao mercado de consumo, o chamado Comércio Eletrônico. Para que isso ocorra, devem estar presentes os pressupostos de fato e de direito a permitir tal aplicabilidade, notadamente naqueles casos em que o provedor de internet atua diretamente na relação consumerista, seja vendendo determinado produto, seja disponibilizando conteúdo próprio (MARQUES, 2010). 

Essencialmente, existe alguma incompreensão das várias atividades prestadas por um provedor de serviços em internet, muitas das vezes sendo confundidas atividades meramente técnicas com questões pertinentes ao comércio eletrônico. Porém, em muitas situações, a atividade prestada pelo provedor de internet consiste basicamente na colocação do acesso do usuário em rede ou na disponibilidade de espaço em seus sistemas para que interessados coloquem seus conteúdos ou informações, sem qualquer relação direta ou indireta com seus próprios conteúdos.

Segundo aponta Podestá (2005), outra discussão de importância diz respeito aos provedores que disponibilizam o acesso à Internet, sua responsabilidade quanto às informações acerca das origens dos ataques de hackers/crackers, casos de pornografia infantil e divulgação de atividades ilícitas na rede.

Segundo Marques (2010) a legislação do CDA busca distinguir, a partir do comprometimento com a informação, se o provedor deve ou não gozar da imunização, como se vê no tratamento dado como mero intermediário de materiais ofensivos armazenados, disponibilizados ou transmitidos por seus equipamentos, desde que providos por outro provedor de conteúdo Seção 230 (c) (1), afastando a responsabilidade editorial, e dizendo da responsabilização, quando estiverem subsumidos à categoria de information content provider Seção 230 (e) (3), dispondo que a pessoa ou a entidade são responsáveis, no todo ou em parte, pela criação ou o desenvolvimento de informações providas pela internet ou qualquer outro serviço de computador interativo.

Existem interpretações demasiadamente extensivas aos dispositivos do CDC, dando por responsáveis os prestadores intermediários, em sua função técnica, como se todo e qualquer evento ocorrido determinasse o dever de indenizar por prejuízos. Não se deve responsabilizar os provedores de internet, meramente porque atuam de alguma forma no mercado de consumo.

Vasconcelos (2014, p. 179) aborda:

Obviamente, não existe nenhum produto ou serviço totalmente seguro, e as regras de experiência comum demonstram que os bens de consumo sempre têm um resíduo de insegurança, que pode não merecer a atenção do legislador. O Direito só atua quando a insegurança ultrapassar o patamar da normalidade e da previsibilidade.

Mesmo antes da regulação, já havia quem defendesse que quanto os deveres exigidos dos provedores de internet, o fato das atividades desenvolvidas pelos intermediários técnicos em internet não estarem previstas explicitamente em nenhum diploma legislativo, de cunho obrigatório, fixando normas de conduta ou deveres a ser cumpridos, não significa necessariamente que estão imunes de qualquer responsabilidade por eventuais danos causados por terceiros, dado que a concepção de uma zona de non-droit está afastada (BINICHESKI, 2011).

O ideal de um lugar utópico, exclusivamente autorregulável, estabelecendo suas próprias normas de conduta e suas defesas, não vingou em outras ordens jurídicas, com complexas questões jurídicas existentes ao redor da responsabilização que deva ser atribuída aos diferentes atores. A ideia de uma responsabilidade objetiva, imputando ao provedor de internet o dever de reparar os danos ocorridos no meio, com base em pretensas interpretações teleológicas ou em analogia aos tradicionais meios de comunicação, além de ser indesejável ao desenvolvimento da própria internet, deve ser vista como tentativa de aplicar regras de outra época, pensadas para outras técnicas, em outros contextos.

Tomando como parâmetro a ideia de eventual responsabilização pela culpa aquiliana, é necessário vislumbrar os deveres dos provedores de internet em sua função de intermediário, se e quando passa a gerar um dever de agir, a priori ou a posteriori, com base nas presunções de conhecimento da ilicitude, do caráter manifesto, necessidade de uma ordem judicial etc., e como aplicá-los com base em nosso sistema jurídico. Nessa vertente, colhe-se em sede de Direito Comparado a intervenção legislativa diante das decisões conflitantes e perturbadoras ao desenvolvimento da internet, para estabelecer previamente quais eram as normas de conduta (deveres) inerentes aos intermediários técnicos que, uma vez cumpridas, configurariam a inexistência da responsabilidade, os chamados safe harbors (portos seguros) (MARQUES, 2010).

Observa-se que um tempo atrás, como o legislador ainda não tinha editado comando normativo, os tribunais estavam decidindo das mais variadas formas, lembrando algumas decisões primitivas orientações da jurisprudência alienígena, enquanto outras buscavam orientação na doutrina e se baseavam na realidade técnica, cujo brocardo ad impossibilia nemo tenetur (ninguém é obrigado a ser impossível) parece ter tocado os juízes (ROHRMANN, 2005).

Devido à postura não-intervencionista do governo na internet, antes da aprovação do Marco Civil (lei nº12.965/2014), a situação no país era de ausência de regulamentação civil na área. Apesar de muitos serem contrários a criação de uma legislação, por acreditar que tal recurso traria uma restrição da liberdade, a ausência de leis criou uma insegurança jurídica. Muitos juízes e tribunais, por não possuírem um norteador legal, decidiam baseados em suas próprias convicções, gerando inúmeras decisões judiciais distintas e contraditórias entre si. Embora vários projetos de lei preocupados em regulamentar a rede terem tramitado nas duas casas do Congresso desde 1995, poucos se transformaram em lei e foram incapazes de tutelar os direitos na internet de maneira satisfatória. Nesse sentido, diante da grande diversidade de relações que podem ser estabelecidas no mundo virtual, muitos foram os apelos de juízes de tribunais superiores, como o da ministra Nancy Andrighi do STJ, pedindo que o Congresso Nacional criasse uma legislação civil capaz de resolver os conflitos existentes (SOUZA, 2014).

Deixou-se claro, desde o início, que o Marco Civil teria como objetivo estabelecer uma legislação que garantisse direitos, e não uma norma que restringisse liberdades. Portanto, a regulamentação da internet deveria observar determinados princípios, a exemplo do respeito aos direitos humanos e a preservação da dinâmica da Internet, objetivando uma rede livre, aberta e democrática. A necessidade de um marco regulatório civil contrapõe-se à tendência de se determinar restrições, condenações ou proibições relativas ao uso da internet (SOUZA, 2014).

Nesse sentido, descreve Lemos (2014), que o texto legislativo foi exaltado por especialistas de vários lugares do mundo, despertando grande interesse internacional. Trabalhos acadêmicos, organizações internacionais e veículos da mídia vêm analisando há anos o Marco Civil, apontando-o como uma das leis mais avançadas da internet e modelo a ser seguido por outros países[5].

Depois, uma regra básica do direito é que somente a lei pode criar obrigações e, além disso, a atividade da hermenêutica possui seus limites no próprio ordenamento jurídico, não podendo ir além do próprio sistema. É imprescindível compreender que existem deveres intrínsecos às atividades por eles exercidas, quais sejam: utilizar as tecnologias apropriadas à atividade desenvolvida, conhecer os dados possíveis de seus usuários, manter as informações alocadas por tempo determinado ou determinável, porém, inexistem o dever de monitorar e de censurar conteúdos e informações disponibilizadas por seus usuários e terceiros, os quais também possuem direitos e garantias, até mesmo constitucionais, como a liberdade de expressão, bem como de informar às autoridades competentes os fatos ilícitos cometidos por usuário.

Quanto a indagação se existe o dever de vigilância preventivo no sistema brasileiro, o estudo dos sistemas comparados esclarece não existir um dever de vigilância preventivo atribuído aos intermediários técnicos, e no Brasil, tal questão ainda não está suficientemente esclarecida. Se por um lado alguma doutrina sustenta a inexistência de tal dever, propugnando a adoção das regras da responsabilidade subjetiva, outros entendem justamente o inverso, no sentido de os serviços prestados configurarem uma atividade de risco, transferindo o ônus da fiscalização aos provedores, de forma que deveriam agir preventivamente para fiscalizar os conteúdos apostos e, nas falhas, seriam responsabilizados objetivamente, o que não seria possível de ser operado.

Segundo aponta Lemos (2014, p. 136):

A doutrina nacional converge em maioria na direção de se adotar um padrão subjetivo de responsabilidade, cabendo ao eventual prejudicado alertar ao intermediário técnico sobre a presença de material prejudicial inserto em seus sistemas, a fim de permitir constatar a exibição de mensagem ofensiva, tomando alguns caminhos.

A Lei 12.965/2014 preceitua:

Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

Como se extrai do texto legal supratranscrito, no Brasil, os provedores de internet não podem mais ser responsabilizados por danos decorrentes de condutas de terceiros. Esta é a regra geral vigente. Entretanto, os dispositivos seguintes ao artigo 18 da referida Lei 12.965/14 enumeram algumas exceções, como a possibilidade de responsabilização civil em virtude de inércia após ordem judicial específica, observados os requisitos legais e técnicos,; e o não atendimento a notificação extrajudicial de participante de imagem contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, na forma do artigo 21.

Chamado a dirimir a questão, o judiciário não consegue adotar consenso jurisprudencial acerca de qual seria o padrão desejável de responsabilidade aos intermediários dos serviços de internet; suas decisões variam em muito, causando insegurança jurídica. 

A manutenção do padrão de exigência de um dever de agir preventivamente redundará em inúmeras demandas, pois não é nada imaginativo pensar que determinados indivíduos poderão agir de má-fé, seja inserindo dados falsos em sites de relacionamentos ou criando páginas pessoais, ao introduzir palavras-chave para associar conteúdo prejudicial a um determinado nome. A polêmica das fake news, divulgada amplamente pela imprensa, é um exemplo perfeito.

A exigência poderá prejudicar seriamente o desenvolvimento do meio, em virtude das indenizações imputadas aos intermediários técnicos como ocorre com os motores de busca, facilmente localizáveis e com as condições de arcar com os danos, a teoria do the deep pockets.[6]

Também deve ser considerado que os aspectos técnicos denotam a impossibilidade de os provedores exercerem qualquer controle preventivo eficaz, para evitar a inserção de dados falsos em sites de relacionamentos, ou de os motores de busca saberem de antemão que determinada indexação causa prejuízos a terceiros, posto que operam de modo automático, varrendo o conteúdo disponibilizado no meio online (BINICHESKI, 2011).

Ademais, não é papel dos provedores de internet agir como polícia da rede, vigiando os passos de seus usuários, para evitar o cometimento de ilícitos, pois se assim fosse estabelecido, forçosamente deveriam tomar decisões de caráter editorial, agindo como juízes, decidindo o que poderia ser publicado, censurando pessoas e informações. Aliás, qualquer lei que viesse a estabelecer referida obrigação aos provedores de internet criaria um ônus excessivo e até impossível de ser cumprido eficazmente.

Observa-se que após a entrada em vigor do marco regulatório da internet, a jurisprudência evoluiu, através de ementas oriundas de acórdãos do E.STJ.[7]

É necessário que os juízes observem o equacionamento dessas questões em sede de Direito Comparado, pois embora não vincule o julgador, serve de indicativo de como eventual decisão poderá refletir no meio sabidamente de alcance mundial. No que concerne o efeito das notificações no sistema jurídico brasileiro, a balança pendia um pouco mais para firmar posição de inexistir o dever de vigilância ativa imposta aos provedores de internet, apesar das vastas as posições divergentes. Todavia,  com a edição da lei específica,  vem sendo pacificada pelo Tribunais que não há dever de agir preventivamente, filtrando e selecionando conteúdos apostos por terceiros. 

Além disso, ainda há que se ter em conta que parece não existir dúvida acerca da necessidade de agir a posteriori quando o provedor vier a tomar conhecimento da existência de conteúdos prejudiciais em seus sistemas; nesse passo, questões enfrentadas em sede de Direito Comparado também causam interrogações ao intérprete, notadamente se a mera notificação possui o condão suficiente para imputar um dever de agir ou se é necessário que exista ordem judicial para remover ou bloquear eventual conteúdo, sendo a legislação pátria bem específica sobre o tema.

O sistema estabelecido pelo CDA não foi adotado pelo Brasil, posto que o poder de decisão estaria em mãos do próprio provedor, baseada na ampla política da self-regulation. O provedor que, mesmo estando ciente de material prejudicial à honra de terceiros, não o retira, permanece imune de qualquer responsabilidade.

O dever de informar os dados dos usuários e o anonimato é uma questão amplamente debatida em sede de Direito Nesse sentido, a legislação do CDA não contempla um dever expresso ao provedor de internet para revelar os dados, cabendo ao interessado voltar contra o usuário, utilizando de um intrincado processo judicial conhecido como John Doe, com extremas dificuldades impostas pelo sistema jurídico, aliviado no DMCA (subpoena) (BINICHESKI, 2011).

Em oposição, o sistema de Direito Comunitário tende a conferir o dever de revelar dados restritos a uma ordem judicial e a obrigação de atendimento às requisições das autoridades competentes, nos casos de crimes e de conservação dos registros. Vale mencionar que atualmente a maioria dos provedores de internet estão colaborando com os órgãos policiais do Estado brasileiro, disponibilizando os dados técnicos existentes em seus acervos, quando demonstrada a existência de crimes praticados por usuários com acesso a partir de conexões do Brasil (HAIKAL, 2014).

Conforme aponta Venosa (2011, p. 174):

O Google apresentava alguma resistência, embora na atualidade ele tenda a colaborar com as autoridades, notadamente pelo receio do espectro das ações promovidas para responsabilizá-lo, sob a alegação de dano moral coletivo causado à sociedade brasileira em face de a omissão injustificada estimular disseminação de pornografia infantil e da apologia ao ódio, como manifestações racistas contra negros e judeus, além de atos de discriminação por orientação sexual.

A inércia no cumprimento das medidas judiciais brasileiras guarda alguma semelhança com os primórdios da internet, justamente como no problema verificado na Alemanha com a CompuServe. (Universo on line). Porém, o problema é de outra ordem, pois, naquele era exigido o impossível, impedir que os usuários alemães acessassem os dados existentes no provedor americano, enquanto que aqui o que se pede é o cumprimento das ordens emanadas da justiça brasileira, sobretudo no sentido de disponibilizar os dados do IP das máquinas de usuários brasileiros envolvidos em crimes punidos na maioria das ordens jurídicas, como os casos de pornografia infantil (BINICHESKI, 2011).

O que se pretende, e a jurisprudência brasileira abriga, é a submissão do provedor que presta serviços no Brasil, em caráter permanente, ao sistema jurídico nacional, e não algo absolutamente impensável, como a extensão da legislação brasileira ao espaço jurídico americano ou vice-versa. Não é demais predizer que os interesses econômicos em jogo ditarão as regras da solução, pois nenhum provedor de internet se arriscará à perda de um mercado em potencial como o caso brasileiro.

CONCLUSÃO

A temática que envolve os provedores de internet é bastante polêmica e teve melhoras a partir do marco regulatório - Lei 12.965 de 23/04/2014, cuja lei é considerada um avanço na sociedade atual pelo seu cunho de proteção e segurança ao cidadão que utiliza da internet.

O sistema jurídico brasileiro ainda não contempla expressamente a regulação de todos os aspectos relacionados às atividades desempenhadas pelos provedores de internet, até porque as tecnologias evoluem muito rápido, restando muito claro que alguns conteúdos específicos serão tratados com base no contrato de prestação do serviço e no regime jurídico específico e com base na legislação do Código de Defesa do consumidor, observadas as diretrizes do marco regulatório e as demais normas incidentes.

O estatuto de proteção ao consumidor (CDC) deve ser invocado apenas nos casos reais de uma relação de consumo e não por meramente o provedor de internet desempenhar uma atividade econômica. Se interpretada como atividade de risco, redundaria em um espectro de responsabilidade objetiva, inibidora do pleno desenvolvimento do meio, destoando do entendimento consagrado em outras ordens jurídicas.

A análise do sistema jurídico brasileiro permite inferir que o provedor de internet somente poderá ser responsabilizado em situação de conhecimento real e efetivo de um conteúdo cuja ilicitude seja manifesta ou nos casos de não atender a uma ordem judicial direta para sua remoção ou bloqueio. Logo, o padrão de responsabilidade passa pela capacidade, pelo conhecimento e pela inércia, tripé necessário para dirimir as questões, notadamente em face da consagração da teoria da causa adequada no sistema civilista, propugnando pelo reconhecimento de responsabilidade subjetiva nos casos de conteúdos e atos originados de usuários em geral.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BINICHESKI, Paulo Roberto. Responsabilidade civil dos provedores de internet: direito comparado e perspectivas de regulamentação do direito brasileiro. Curitiba: Juruá, 2011.

BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo, Brasília, DF, 24 abr. 2014. Seção 1. p. 1-3.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. Ed. São Paulo: Atlas, 2012.

BRASIL. Marco Civil da Internet: Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. – 2.ed. – Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2015. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em 18.08.2020.

COPETTI NETO, Alfredo. FISCHER, Ricardo Santi. A natureza jurídica dos direitos e das garantias dos usuários de internet: uma abordagem a partir do modelo jurídico garantista. In. Marco Civil da Internet. Coordenadores George Salomão Leite, Ronaldo Lemos. São Paulo: Atlas, 2014.

HAIKAL, Victor Auilo. Da significação Jurídica dos Conceitos integrantes do art 5º. In: LEITE, George Salomão; LEMOS, Ronaldo (Coords.). Marco Civil da Internet. São Paulo: Atlas, 2014,

KLEE, A. E. C. L. M. Os direitos do consumidor e a regulamentação do uso da internet no Brasil: convergência no direito às informações claras e completas nos contratos de prestação de serviços de internet. in LEITE, George Salomão;

LEMOS, Ronaldo. Marco Civil da Internet. São Paulo: Atlas, 2014.

LEITE, Ronaldo. SALOMÃO, George. Marco Civil da Internet. George Salomão, Ronaldo Leite (coordenadores). São Paulo: Atlas, 2014.

LEMOS, Ronaldo. Marco Civil da Internet. São Paulo: Atlas, 2014.

LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.

MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MONTENEGRO, Antônio Lindeberg. A internet em suas relações contratuais e extracontratuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

PODESTÁ, Fábio Henrique. Direito à intimidade em ambiente da internet. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito & Internet: aspectos Jurídicos relevantes. 2. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de direito virtual. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

SIMÃO FILHO, Adalberto. Sociedade da informação e seu lineamento jurídico. In: PAESANI, Liliana Minardi (Coord.). O direito na sociedade da informação. São Paulo: Atlas, 2007.

SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. Responsabilidade Civil dos Provedores de Acesso e de Aplicação de Internet: Evolução Jurisprudencial e os Impactos da Lei Nº12.965/2014 (Marco Civil da Internet). São Paulo: Atlas, 2014.

SOUZA, C. A.; LEMOS, R. Marco civil da internet: construção e aplicação. V. 1. 1ª ed. Juiz de Fora: Editar, 2016.

VENOSA, S.S. Direito civil responsabilidade civil. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.

VASCONCELOS, F. A. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, 2014.