Resumo: O presente trabalho busca demonstrar a viabilidade do afastamento do dever de amparo dos filhos aos pais ante o descumprimento reiterado dos deveres inerentes ao poder familiar. Analisa-se o poder familiar, seu conceito e os deveres a ele inerentes. Investiga-se a possibilidade do surgimento da obrigação alimentar para os filhos e a possibilidade de seu afastamento. Por fim, busca trazer o posicionamento da jurisprudência moderna acerca do assunto. Trata-se de uma pesquisa qualitativa de revisão de literatura, tomando por base a doutrina e a jurisprudência, apoiada no procedimento da pesquisa bibliográfica e documental. Finaliza-se o presente trabalho restando demonstrado a possibilidade do afastamento da obrigação alimentar dos filhos para com os pais na velhice.

Palavras chaves: Direito de família. Relações de parentesco. Poder Familiar. Alimentos. Desconstituição da obrigação alimentar.

Abstract: The present work seeks to demonstrate the feasibility of moving away from the duty of protecting children from parents in the face of repeated failure to comply with the duties inherent to family power. Family power, its concept and the inherent duties are analyzed. It also investigates the possibility of the emergence of an obligation to feed children and the possibility of their removal. Finally, it seeks to bring the position of modern jurisprudence on the subject. It is a qualitative research of literature review, based on doctrine and jurisprudence, supported by the procedure of bibliographic and documentary research. The present work is concluded, showing the possibility of departing from the children's food obligation towards their parents in old age.

Key words: Family law. Kinship relations. Family Power. Foods. Breach of maintenance obligation.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Poder familiar. 2.1 Conceito. 2.2 Deveres decorrentes do poder familiar. 2.2.1 Dever de sustento. 2.2.2 Dever de guarda e do direito à convivência. 2.3 Abandono material e afetivo. 3 Da obrigação alimentar dos filhos. 3.1 Do princípio da função social da família. 3.2 A Solidariedade e a reciprocidade como fundamentos da obrigação dos filhos de prestar alimentos aos pais. 3.3 Pressupostos da obrigação alimentar. 3.4 Do afastamento da obrigação alimentar e da aplicação do princípio da boa-fé objetiva nas relações de família. 3.4.1 Do procedimento indigno do alimentado. 3.4.2 A boa-fé objetiva no Direito de família. 3.4.2.1 Do venire contra factum proprium. 3.5 Do posicionamento jurisprudencial. 4. Conclusão. 5. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Em decorrência do princípio da solidariedade, as relações de parentesco resultam em uma série de direitos e deveres recíprocos entre pais e filhos. É dever dos pais sustentar os filhos durante a infância e adolescência, enquanto aos filhos incumbe o dever de assisti-los na velhice caso estes necessitem.

No entanto, no mundo real, não são raros os casos em que um dos genitores deixa seus filhos materialmente desassistidos, esquivando-se do dever de sustento. Em muitas das vezes, são descumpridos, ainda, os deveres de cuidado, educação, guarda e tantos outros.

Apesar disso, o filho cresce e se torna adulto, adquirindo renda própria, enquanto o genitor que nunca lhe assistiu envelhece, passando eventualmente a necessitar de sua ajuda. Neste cenário, não é difícil se vislumbrar que o filho abandonado poderá vir a ser condenado judicialmente a prestar alimentos ao genitor.

Nesse cenário surge importante indagação, o genitor que nunca cumpriu com os deveres inerentes a condição de genitor poderá, com o único intuito de se beneficiar, buscar a efetivação de seus direitos, praticando, deste modo, verdadeiro ato de contradição?

O ordenamento jurídico brasileiro, em prestígio ao princípio da boa-fé objetiva, veda o comportamento contraditório. Da mesma forma, não há no Direito brasileiro, com exceção do instituto da adoção, legislação que conceda ao filho maior a possibilidade de desconstituir os vínculos de parentesco com seus genitores, bem como os efeitos que dele decorrem.

Assim, o que se busca com o presente trabalho, cuja metodologia utilizada foi do tipo doutrinária e jurisprudencial, é demonstrar que, ainda que não se permita ao filho maior romper o vínculo de parentesco com o genitor que o abandonou, é plenamente viável o afastamento das obrigações decorrentes do estado de filho, sobretudo a obrigação alimentar.

2 PODER FAMILIAR

2.1 CONCEITO

A expressão “poder familiar” surge com a evolução da sociedade e do conceito de família, em substituição ao denominado pátrio poder. Enquanto a família atual é visualizada sob um prisma plural e democrático, encontrando base no princípio da afetividade, a família nos tempos antigos possuía alicerce no princípio da autoridade.

Neste contexto, o pátrio poder refletia a orientação hierarquizada e patriarcal da família, na qual o pai/homem era o seu chefe, sendo os filhos e demais membros submetidos ao seu comando e arbítrio. Pode-se afirmar que o termo encontra raiz no pater potestas dos romanos.

No Direito Romano o pátrio poder era exercido em termos rígidos e severos. Ao pater famílias era atribuída autoridade suprema sobre os filhos, possuindo, inclusive, direito de vida e morte sobre estes[1].

No entanto, a emancipação da mulher e a visualização dos filhos como sujeitos dotados de direitos enfraqueceu o pátrio poder, ocorrendo, assim, sua substituição pelo poder familiar, este calcado no princípio da isonomia familiar.

Esta isonomia não é algo novo em nosso ordenamento jurídico, visto que o artigo 5º, inciso I, da CRFB/88 já a consagrava desde 1988. O artigo 229 da Lei Maior determina que incumbe à ambos os pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. A legislação infraconstitucional também consagra a obrigação conjunta dos pais junto à prole, conforme o artigo 22 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

No entanto, a Lei 8.069/90 em sua redação original trazia o termo pátrio poder que somente foi substituído com a vigência da Lei 12.010/09. É curioso notar que, embora sancionada dois anos após a promulgação da Carta Magna, o Estatuto empregou uma expressão que contrariava a isonomia entre homens e mulheres, consagrada como direito fundamental, somente sendo alterado quase 20 anos depois.

Com a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, o poder familiar não pode mais ser visualizado como o poder exercido pelo pai ou mãe, ou por ambos, sobre os filhos, mas sim, como um conjunto de direitos e deveres outorgados a ambos os pais.

Esta é a conclusão a que chegaram Andréa Rodrigues et al, que afirmam que “o poder familiar, pois, pode ser definido como um complexo de direitos e deveres pessoais e patrimoniais com relação ao filho menor, não emancipado, e que deve ser exercido no melhor interesse deste último.[2]”

Devido à evolução do Direito de família, até mesmo a moderna expressão poder familiar vem sofrendo críticas. Seguindo um modelo mais democrático de família, parcela da doutrina, a exemplo de Anderson Screiber[3] e de Paulo Lôbo[4], defende a substituição da expressão poder familiar pelo termo autoridade familiar. Caio Mário destaca a mudança, afirmando que:

(…) tem sido frequente a nomenclatura “autoridade parental” por melhor refletir o conteúdo democrático da relação, além de traduzir preponderantemente uma carga maior de deveres do que de poderes para que o filho, pessoa em desenvolvimento, tenha uma estruturação psíquica adequada.[5]

A correção na denominação deve ser celebrada, visto que a criança e o adolescente não estão sujeitos aos pais como meros objetos de uma relação jurídica, sendo em verdade sujeitos de direitos. Feita esta verificação, é de bom tom destacar a diferença entre poder e autoridade realizada por Paulo Lôbo:

Poder é a relação entre força legitimada e sujeição dos destinatários. Esse sentido amplo abrange tanto o poder político quanto o poder privado. Por seu turno, autoridade é competência reconhecida, destituída de força e sujeição, exercida no interesse dos destinatários. O poder é vertical, emanando de cima para baixo; a autoridade é horizontal, porque consubstanciada em direitos e deveres recíprocos.[6]

Vale dizer que o poder familiar deve ser entendido como uma consequência natural da parentalidade. Os genitores são os protetores naturais dos filhos. Portanto, a eles foi delegado pela sociedade e pelo Estado o status de defensores legais dos filhos, sendo os titulares desta autoridade específica que devem exercer em atenção ao interesse dos filhos e não apenas em visando os seus próprios interesses.

O exercício do poder familiar envolve uma situação jurídica complexa, considerando que pode ser visualizado como uma amálgama composta de direitos, faculdades, ônus e deveres que devem sempre ser exercidos no interesse do menor. No plano constitucional, destaca-se os artigos 227 e 229, já na legislação infraconstitucional, o assunto é tratado basicamente pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

2.2 DEVERES DECORRENTES DO PODER FAMILIAR

Uma vez concluído que do poder familiar decorrem mais deveres do que direitos, ou poderes propriamente ditos, é necessário analisar dois dos principais deveres que dele decorrem.

2.2.1 DEVER DE SUSTENTO

Trata-se do dever de prover materialmente o filho menor não emancipado, ou seja, o dever de lhe garantir o fornecimento de alimentação, vestuário, moradia, educação, medicamentos e condições dignas para o seu crescimento e desenvolvimento[7]. O dever de prover a assistência material aos filhos pode ser extraído do artigo 22, do ECA, c/c artigos 1.566, inciso IV, 1.568 e 1.724, todos do Código Civil.

Vale ressaltar que durante o poder familiar o dever de sustento é unilateral, dos genitores em relação aos filhos. Somente após a emancipação ou com o atingimento da maioridade civil, isto é, após a extinção do poder familiar, é que se pode falar em obrigação alimentar recíproca, que passará a ser fundada no vínculo de parentesco, galgada no princípio da solidariedade, previsto no artigo 229 da CRFB/88.

Quanto ao filho menor não emancipado, ainda que ocorra a destituição ou suspensão do poder familiar, seus genitores ainda são obrigados a lhe garantir o sustento. Isto ocorre porque o artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que o vínculo de parentesco cessa com a adoção, enquanto o artigo 163, parágrafo único, do mesmo texto legal, declara que a perda ou suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro, sendo silente quanto à extinção do vínculo de parentesco.

Assim, ainda que sobrevenha a destituição ou a suspensão do poder familiar, subsistirá o vínculo decorrente da relação de parentesco, ensejador da obrigação alimentar. Portanto, não havendo sentença de procedência em ação de adoção, é possível a condenação do genitor destituído ou suspenso do poder familiar ao pagamento de pensão alimentícia.

Vale dizer que concluir de forma diversa seria recompensar o mau genitor, incentivando-o a prática do delito de abandono material, tipificado no artigo 244 do CP, e vem sendo o entendimento de nossos E. Tribunais de Justiça, a exemplo do Tribunal Paulista:

APELAÇÃO. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR DOS GENITORES. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS EM FAVOR DO MENOR. Sentença de procedência. Alegação de cerceamento de defesa e nulidade da sentença. Inocorrência. Conjunto probatório suficiente. Estudo técnico realizado. Elementos de prova nos autos a indicar a situação de abandono e exposição a risco. Não cumprimento reiterado dos deveres inerentes ao poder familiar. Destituição que se impõe, fundada no superior interesse do adolescente. Inteligência dos artigos 1.635 e 1.638, ambos do Código Civil, e artigo 24, do ECA. Dever de alimentos que permanece em razão do vínculo de parentesco - Alimentos devidos por cada um dos genitores no valor de 1/3 do salário mínimo – Pretensão de redução do montante estabelecido – Mínimo existencial necessário - Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO[8].

Insta ressaltar que o dever de sustento está presente desde a concepção. Apesar de haver certa divergência doutrinária, é certo que a teoria concepcionista vem ganhando força no ordenamento jurídico pátrio. Deste modo, é correto afirmar que o nascituro adquire o status de pessoa humana já na concepção, sendo digno de toda proteção fornecida pelo Direito.

Portanto, ao nascituro devem ser concedidos os mesmos direitos reconhecidos aos demais filhos, tal como o direito ao reconhecimento de sua paternidade, com os direitos que dela decorrem, inclusive o direito à percepção de alimentos[9]. Diante disso, o legislador infraconstitucional editou a Lei n° 11.804/2008 que tratou o assunto sob a nomenclatura de alimentos gravídicos.

Nos termos do artigo 2º da Lei 11.804/2008, os alimentos gravídicos devem compreender os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Ademais, nos termos do parágrafo único do artigo 6º da referida lei, não havendo pedido de revisão, os alimentos serão convertidos em favor da criança.

2.2.2 DEVER DE GUARDA E DO DIREITO À CONVIVÊNCIA

O dever de guarda foi conceituado pelo artigo 33 do ECA como sendo o dever que o seu detentor possui de prestar assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente. É importante mencionar que, enquanto para os pais o exercício da guarda consiste em um dever, aos filhos a guarda constitui verdadeiro direito de ser cuidado. O entendimento é amparado pela redação do artigo 227 da Carta Magna e pelo artigo 4º da Lei 8.069/90.  

Como se percebe, embora o Estado e a sociedade tenham o dever de propiciar e garantir o melhor interesse da criança e do adolescente, o múnus cabe inicialmente à família, ou seja, aos pais. Esse é o entendimento de Andréa Rodrigues Amin et al, que ensinam que:

A cada genitor incumbe, portanto, exercer este modo de ser do cuidado: ter o filho ao seu lado, protegendo-o, demonstrando amor, zelo e atenção na guarda e companhia diárias; o dever de saber onde, com quem e por que o filho menor de idade está longe de suas vistas. Devem os pais assegurar-se de que, distante dos seus olhos, o filho estará em segurança porque algum adulto o estará assistindo. Cuidar do filho é obrigação básica dos pais.[10]

O direito à convivência, embora comumente confundido com o dever de guarda, com ele não pode ser confundido. Ao tratar dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes, a Lei n° 8.069/90 estatui que estes possuem direito à convivência familiar. Nos termos do seu artigo 19, caput, com redação dada pela Lei n° 13.259/16:

“Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.”

A companhia diz respeito ao direito de se estar junto, de exercer os cuidados do dia a dia. Insta destacar que até mesmo o genitor que não é detentor da guarda tem o direito de conviver com o filho. Embora no Direito brasileiro a regra seja a guarda compartilhada, isto é, aquela exercida por ambos os genitores em igualdade de condições, a guarda unilateral continua a existir, sendo reservada para situações excepcionais.

Ademais, a guarda unilateral, por si só, não retira do genitor não guardião a condição de genitor, tampouco o retira da titularidade do poder familiar. Portanto, o genitor não detentor da guarda mantém o dever de cuidado e o direito a companhia do filho. Neste sentido, o parágrafo 5º do artigo 1.584 do Código Civil determina que a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, interesse este que obviamente inclui a observância do seu direito à convivência familiar com ambos os genitores.

Ressalta-se, ainda, que pela ótica do artigo 19, caput, do ECA o direito à convivência com ambos os genitores se traduz muito mais em direito da criança e do adolescente do que um direito dos pais.

2.3. ABANDONO MATERIAL E AFETIVO

O legislador se preocupou em punir o abandono dos filhos. O artigo 1.638, inciso II, do Diploma Civil impõe a sanção de perda do poder familiar ao pai ou mãe que deixar o filho em abandono.

Quando se fala no ato de abandonar o filho, a primeira ideia que surge é o ato de deixar o filho desprovido de meios materiais de subsistência. Todavia, o ato se revela muito mais abrangente.

Conforme definição do dicionário Michaelis[11], abandonar significa deixar ao abandono, não dar atenção, desamparar, desistir e deixar de lado. Desta forma, verifica-se, que o ato de abandono vai de encontro a diversos deveres inerentes ao poder familiar. Neste diapasão, deve-se concordar com o magistério do professor Paulo Nader, que ensina que:

Há, portanto, formas diversas de abandono: o físico em que o genitor se desfaz do filho; o assistencial, quando deixa de prover as necessidades de sustento e saúde; o intelectual, ao não encaminhá-lo à escola; o moral, quando não proporciona atenção, carinho ao filho, desconsiderando o vínculo no plano da afetividade[12].

No mesmo sentido, Arnaldo Rizzardo afirma que deixar o filho em abandono corresponde a uma infração do dever dos pais a negar ao filho a devida assistência econômica, alimentar, familiar, moral, educacional e médico-hospitalar[13].

Vale ressaltar que, quanto ao abandono material, o artigo 23 do ECA determina que a falta ou carência de recursos não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar. Considerando-se que a perda e a suspensão do poder familiar é uma punição ao mau genitor, deve-se elogiar o dispositivo legal, pois, o contrário seria tão somente punir a pobreza. No entanto, a falta de recursos não exime os genitores dos deveres decorrentes do poder familiar, sobretudo, do dever de sustento.

O Direito penal também buscou coibir o ato de abandono em suas diversas perspectivas, tipificando as condutas de abandono de incapaz (artigo 133), abandono de recém-nascido (artigo 134), abandono material (artigo 244), abandono intelectual (artigo 246), abandono moral (artigo 247).

Nos últimos anos, o descumprimento do dever de guarda, bem como a não observância do direito à convivência do filho com seus genitores vêm ganhado espaço nos Tribunais brasileiros, tendo em vista o que a doutrina denomina de abandono afetivo.

Trata-se de situação em que um dos genitores se contenta em cumprir com o dever de sustento, pagando pensão alimentícia, mas priva o filho de sua convivência. Conforme ensina Paulo Lôbo, nada mais é que inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade, estabelecidos na constituição e na legislação ordinária[14].

O princípio da paternidade/maternidade responsável, previsto no artigo 226, parágrafo 7º da CRFB/88, fundado na dignidade da pessoa humana, não se esgota com a mera assistência material. Isto posto, ainda que não se possa obrigar uma pessoa a amar, ainda que seja seu filho, o ordenamento jurídico outorga aos pais diversos deveres além do dever de sustento.

A matéria já foi objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, que entendeu pela existência de um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. Na mesma oportunidade, foi reconhecida pelo Tribunal da Cidadania a possibilidade da condenação ao pagamento danos morais decorrentes do abandono afetivo[15].

3 DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DOS FILHOS

3.1 DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA

A família é a instituição fundamental a qualquer sociedade moderna, sendo considerada a célula essencial da sociedade. A afirmativa encontra amparo no texto constitucional, visto que o próprio artigo 226, caput, da CRFB/88 declara que a família é a base da sociedade e possui especial proteção do Estado.

A instituição familiar é o primeiro meio social ao qual o indivíduo é integrado, sendo a principal responsável por sua formação enquanto pessoa e cidadão. Sua grande importância para a sociedade pode ser retirada do artigo 227, caput, da CRFB/88, que conferiu primeiramente à família a função de assegurar o melhor interesse da criança e do adolescente.

Deste modo, assiste razão a Flávio Tartuce ao afirmar que “não reconhecer função social à família e à interpretação do ramo jurídico que a estuda é como não reconhecer função social à própria sociedade[16]”.

Como já afirmado, a afetividade possui grande importância para o conceito moderno de família. Por conseguinte, como ensina o professor Paulo Lôbo, a entidade familiar não é tutelada para si, senão como instrumento de realização existencial de seus membros[17].

Outrossim, pode-se afirmar que a família não encontra sua finalidade em si mesma, tampouco existe apenas para tutelar o patrimônio de um dado grupo social ou garantir a “pureza sanguínea de um clã”. Ao revés, hodiernamente, é um meio social utilizado como instrumento para a busca pela felicidade.

Vale dizer que o STF, no julgamento do RE 477.554/MG, declarou que o direito à busca da felicidade é verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana[18].

3.2 A SOLIDARIEDADE E A RECIPROCIDADE COMO FUNDAMENTOS DA OBRIGAÇÃO DOS FILHOS DE PRESTAR ALIMENTOS AOS PAIS

A solidariedade é taxada como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, sendo também aplicado no Direito de família. O referido princípio transfere a noção de uma família fraterna, detentora de uma responsabilidade social.

O desenvolvimento da sociedade e do Direito buscou superar a visão individualista e patrimonialista até então existente. Como bem asseverado por Paulo Lôbo, o princípio resulta da superação do modo de pensar e viver da sociedade a partir do predomínio dos interesses individuais[19].

A aplicação da solidariedade ao direito de família decorre da valorização da dignidade da pessoa humana, sendo esta destinatária de máxima proteção e de elevado valor jurídico, surgindo, assim, a necessidade de uma sociedade mais solidária e justa. Sendo a família considerada a célula mater da sociedade, seus valores serão os valores da própria sociedade. Desta maneira, não se pode almejar uma sociedade mais fraterna com uma instituição familiar pautada no individualismo e na proteção do patrimônio em detrimento da pessoa.

A legislação infraconstitucional consagra o princípio em diversas oportunidades. Cite-se, por exemplo, o dever de mútua assistência entre os cônjuges previsto no art. 1.566, inciso III do Código Civil. Vale ressaltar que a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, promulgada pelo Decreto nº 99.710, de 21 de novembro de 1990, inclui a dignidade e a solidariedade como princípios a serem observados.

É a solidariedade familiar o princípio que justifica a obrigação alimentar existente entre parentes, cônjuges ou companheiros. Vale dizer que a solidariedade familiar não é apenas patrimonial, é também afetiva e psicológica[20].

Retornando ao plano constitucional, o artigo 229 da CRFB/88 determina que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. Portanto, é correto concluir que a própria constituição consagrou o princípio da solidariedade familiar.

Parcela majoritária da doutrina, a exemplo de Paulo Nader[21], Arnaldo Rizzardo[22], Caio Mário[23] e Pablo Stolze e Pamplona Filho[24], afirmam que no âmbito das relações de parentesco a reciprocidade é característica do dever de prestar alimentos. E assim não podia ser diferente, visto que o artigo 1.696 do Código Civil determina que o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos.

O significado dessa reciprocidade pode ser extraído do próprio artigo 229 da CRFB/88. Trata-se da possibilidade da inversão dos polos da relação jurídica alimentar. Enquanto os pais têm o dever de prestar alimentos aos filhos durante a infância, seja esse dever decorrente do poder familiar ou do liame de parentesco a depender do caso, os filhos possuem o dever de assistir os pais na velhice caso estes necessitem, estando englobada nesta assistência a obrigação de lhes prestar alimentos.

Assim, afirma-se que a reciprocidade existe porque quem presta alimentos também tem direito a recebê-los se vier a deles necessitar, invertendo-se as posições dos sujeitos da relação jurídica alimentar[25]. No entanto, é necessário se atentar ao alerta que faz Carlos Roberto Gonçalves, pois “os direitos coexistem apenas no estado potencial. A reciprocidade não indica que duas pessoas devam entre si alimentos simultaneamente, mas apenas que o devedor de hoje pode tornar-se o credor alimentar no futuro[26]”.

3.3 PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

Existem dois fundamentos diversos a ensejar a prestação de alimentos. O primeiro decorre do poder familiar, é unilateral e deriva do dever de sustento. Conforme explica Paulo Lôbo, “há direito ao sustento do filho, correlativo ao dever dos pais, consectário do poder familiar[27]”. Já o segundo, é pautado na relação de parentesco, sendo bilateral, ou recíproco, sendo a obrigação alimentar propriamente dita. Assim, a possibilidade de tal obrigação dos filhos somente surge após a completude da maioridade civil ou da emancipação.

Os pressupostos da obrigação alimentar estão previstos nos artigos 1.694 e 1.695 do Código Civil. Do caput do artigo 1.694, pode-se extrair que os parentes podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Já o artigo 1.695, do Código Civil, declara que “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”.

Portanto, é correto afirmar que os pressupostos da obrigação alimentar são o vínculo de parentesco, a necessidade, isto é, a incapacidade de se sustentar por si próprio, e a possibilidade de fornecer alimentos da parte a quem se pede, desde que isso não prejudique sua própria subsistência.

A relação de parentesco constitui a legitimidade para se pleitear os alimentos. O parágrafo 1º do artigo 1.694 do Código Civil, determina que os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante. A necessidade a que se refere o dispositivo em comento nada mais é do que “uma decorrência da inexistência de meios para o alimentando ser autossuficiente no seu sustento[28]”.

Vale ressaltar que essa necessidade independe de prova em relação aos filhos menores, visto que há presunção legal de sua incapacidade para garantir seu próprio sustento. Todavia, nos demais casos, deve aquele que pleiteia os alimentos demonstrar sua situação de necessidade.

Ainda a respeito da necessidade, afirma a melhor doutrina que para a fixação do encargo alimentar não importa a sua causa. Deste modo, a necessidade pode ocorrer tanto por questões sociais, a exemplo da falta de emprego, como também por questões físicas ou naturais como, por exemplo, a velhice e a doença, ou qualquer outra causa que deixe o indivíduo incapaz de prover seu próprio sustento[29]. 

Por conseguinte, somente poderá pleitear alimentos o parente que não disponha de recursos próprios e está impossibilitado de os obter por doença, idade avançada ou outro motivo relevante[30].

No entanto, o parágrafo 1º do artigo 1.694 do Código Civil, também impõe que os alimentos sejam fixados na proporção dos recursos da pessoa obrigada, isto é, na medida de sua capacidade contributiva. Vale dizer que a capacidade deverá ser verificada através dos rendimentos reais do alimentante e não apenas do seu salário.

Neste sentido, poderá ser aplicado, nos termos do Enunciado 573, aprovado na VI Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, a teoria da aparência. Desta forma, “na apuração da possibilidade do alimentante, observar-se-ão os sinais exteriores de riqueza”. A jurisprudência vem se demonstrando favorável à teoria[31].

Parcela da doutrina defende a existência de outro pressuposto, a proporcionalidade[32] ou razoabilidade[33]. O pressuposto encontra amparo na natureza complementar da obrigação alimentar avoenga[34]. Também é utilizado para mitigar o princípio da igualdade entre filhos, permitindo que sejam fixados valores diferentes aos filhos a título de alimentos[35]. Em todo caso, nas lições de Silvio Salvo de Venosa, “o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade no quantum dos alimentos deve ser sempre um norteador[36]”.

3.4 DO AFASTAMENTO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR E DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NAS RELAÇÕES DE FAMÍLIA

A regra no Direito pátrio é que os alimentos sejam estabelecidos sem limitação temporal para a obrigação[37], podendo perdurar enquanto houver o preenchimento dos seus pressupostos. Todavia, em casos excepcionais, como na prestação alimentícia ao ex-cônjuge, a doutrina e a jurisprudência possuem a tendência a estabelecer os alimentos em caráter temporário[38].

Ocorre que, havendo expressa autorização legal, a obrigação alimentar poderá ser extinta ainda que sobrevivam os seus pressupostos. É o que ocorre, por exemplo, na situação prevista no artigo 1.708, caput, do Código Civil, o qual determina que “com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos”. O parágrafo único do mesmo dispositivo legal fala, ainda, da cessação da obrigação alimentar decorrente do comportamento indigno do alimentado.

3.4.1 DO PROCEDIMENTO INDIGNO DO ALIMENTADO

Nos termos do parágrafo único do artigo 1.708 do Diploma Civil, “com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor”. A doutrina, a exemplo Anderson Screiber[39] e Caio Mário[40], faz duras críticas à redação do dispositivo legal por se tratar de cláusula extremamente aberta, o que pode levar a interpretações teratológicas e injustas.

Assim, na busca pela definição do ato de indignidade do alimentado, podemo-nos socorrer do direito comparado. O artigo 132, parágrafo 4º, do Código Civil espanhol, em tradução livre, determina que cessará a obrigação alimentar quando o alimentado, sendo ou não herdeiro necessário, houver cometido alguma falta que dê lugar à deserdação[41].

A doutrina nacional firmou seu entendimento de forma parecida a estabelecida pelo Direito espanhol, isso é, pela aplicação analógica dos dispositivos atinentes à exclusão da herança. Este é o entendimento consagrado no Enunciado 264, aprovado na III Jornada de Direito Civil do CJF/STF, “na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incisos I e II do art. 1.814 do Código Civil”.

O parágrafo único do artigo 1.708 do Código Civil é norma restritiva de direito, portanto deve ser interpretado de maneira restritiva. Deste modo, a redação do enunciado está em consonância com o ensinamento de Paulo Lôbo:

Por sua natureza de restrição de direitos, o conceito de procedimento indigno deve buscar seu conteúdo no sistema jurídico, quando delimita o significado de indignidade, para os fins civis, evitando-se os juízos subjetivos ou valores morais do ex-cônjuge e do próprio magistrado[42].

Deste modo, deve-se extrair do próprio ordenamento jurídico o real significado de procedimento indigno, atentando-se a advertência realizada pelo professor Paulo Nader, quem afirma que “o conceito de indignidade se situa no âmbito moral, cabendo ao juiz, em cada caso, apurar se o fato imputado ao credor da obrigação configura ofensa séria ao devedor[43]”.

Do enunciado 264 do CJF/STJ, extrai-se que é considerado ato de indignidade do alimentado ser autor, co-autor ou partícipe de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra o alimentante, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente, bem como que houver acusado caluniosamente em juízo o alimentante ou incorrer em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro.

Partindo da conclusão do professor Paulo Nader, deve, ainda, ser trazido à baila o artigo 557 do Código Civil, que trata do ato de ingratidão do donatário, afirmando que podem ser revogadas por ingratidão as doações se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele, se cometeu contra ele ofensa física, se o injuriou gravemente ou o caluniou, se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.

Deve-se, ainda, trazer à discussão a Lei 13.715/18, que incluiu o parágrafo único ao artigo 1.638 do Código Civil, expandindo o rol de condutas que ensejam a perda do poder familiar. Todas as condutas ali contidas são tipificadas como crime pelo Código Penal. As condutas descritas no inciso II, por atentarem diretamente contra o filho, devem autorizar a extinção da obrigação alimentar do filho vítima da conduta criminosa de seu genitor após a maioridade, considerando-se que teve sua dignidade gravemente ofendida.

Neste sentido, deve ser questionado se o genitor que incorreu em abandono, especialmente o material e afetivo, terá legitimidade para pleitear alimentos em face do filho abandonado. Como já exposto, o abandono material e afetivo fere de morte diversos direitos da criança e do adolescente, atentando diretamente contra a sua dignidade. O abandono é repudiado de maneira tão grave pelo ordenamento jurídico brasileiro que, inclusive, é punido em suas diversas perspectivas pelo direito penal.

Portanto, é correto afirmar que o ato de abandono, em suas diversas perspectivas, deve ser considerado como procedimento indigno, autorizador da extinção da obrigação alimentar. Neste sentido é o entendimento de Rolf Madaleno:

(…) No sentido de ser considerado como indigno igualmente o comportamento daquele genitor que durante a infância e adolescência de seus filhos sempre se manteve alheio, distante, indiferente e até mesmo hostil, como acontece, por exemplo, quando uma mãe destaca com seu agir familiar que realmente não tem nenhum apreço por seus filhos, que é capaz de expor sua prole aos riscos inerentes à sua própria vulnerabilidade, podendo sua negligência ou o seu dolo resultar na dependência de drogas ou prostituição de um filho ou uma filha e mesmo depois de todo este escárnio para com sua prole, porque agora adulta e provendo rendas, este genitor busca de seus filhos que nunca amou um vínculo judicial de alimentos que assegurem sua velhice e indigência, mas que certamente não são devidos por todo seu histórico de uma conduta desordenada e reprovável, indigna de qualquer liame alimentar[44].

Apesar de o ato de abandono ser verificado com mais facilidade apenas durante a existência do poder familiar, isto é, antes do surgimento da obrigação alimentar propriamente dita, em decorrência da aplicação do princípio da boa-fé objetiva no direito de família, sua verificação passa a ser relevante, de modo que a caracterização do abandono pode servir de fundamento para o afastamento da obrigação alimentar do filho após a completude da maioridade ou emancipação.

3.4.4 A BOA-FÉ OBJETIVA NO DIREITO DE FAMÍLIA

Retornando a principiologia do direito de família, pode-se afirmar que a boa-fé objetiva representa uma evolução do conceito de boa-fé subjetiva. Enquanto a segunda permeia o plano anímico da parte, ou seja, reside no plano da subjetividade, a boa-fé objetiva está situada no plano de conduta, exigindo-se que as partes procedam de forma leal[45].

A melhor doutrina ensina que a boa-fé objetiva possui três funções no Direito brasileiro. A primeira função, retirada do artigo 113 do Código Civil, é a função interpretativa. Como meio de interpretação, atua como meio auxiliador da aplicação do Direito, servindo de lente para a correta interpretação dos institutos jurídicos. A segunda função é a integradora, retirada do artigo 422 do Diploma Civil.

Sua última função é a de controle, ou seja, de limitar o regular exercício de um direito ou faculdade. Devido a esta função, a boa-fé objetiva veda e pude o exercício de um direito subjetivo quando se caracterizar abuso da posição jurídica[46].

Conforme preceitua o artigo 187 do Código Civil, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Pela leitura do artigo 187, percebe-se que a violação da boa-fé configura ato ilícito. A doutrina entende, inclusive, que a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa, sendo fundamentada em um critério objetivo-finalístico[47].

O fundamento da função de controle encontra base constitucional no princípio da solidariedade, sendo aplicado a todos os ramos do direito[48]. Conclui-se, portanto, que a boa-fé objetiva é princípio aplicável ao Direito de família. Os Tribunais vêm o aplicando em diversas oportunidades, conforme se verifica a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. FILHA MENOR. PRETENSÃO RECURSAL DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO ALIMENTAR EM RAZÃO DO NASCIMENTO DE OUTRO FILHO. Dever de sustento proveniente do poder familiar. Constituição de nova família, com o nascimento de novo filho. Fato que, por si só, não autoriza a redução da prestação alimentar devida à prole anterior. Ausência de prova contundente de modificação substancial nas condições financeiras do alimentante. Precedente do STJ. Ônus financeiros daí decorrentes que não podem recair sobre a filha anterior e sua genitora. Liberdade constitucionalmente garantida em relação ao planejamento familiar que deve ser sopesada com os princípios da paternidade responsável e boa-fé objetiva. Entendimento jurisprudencial dominante no sentido de atribuir exclusivamente ao alimentante as consequências financeiras de sua escolha em constituir nova família. Princípio da paternidade responsável. Aumento da prole que não pode interferir nas responsabilidades anteriores, sob pena de pôr em risco a subsistência da apelada. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Desembargador Relator[49].

Em igual sentido, transcreve-se ementa do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO PEDIDA POR PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. (...) 4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família. (...) 6. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica. 7. Recurso especial provido[50].”

Uma vez concluído que a boa-fé objetiva integra a principiologia do Direito de família, faz-se necessário estudar um conceito jurídico que dela decorre. Embora comumente aplicado aos contratos e ao direito obrigacional de modo geral, não há óbice para sua aplicação no Direito de família.

3.4.2.1 DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

Talvez seja o principal fundamento que enseje o afastamento da obrigação alimentar dos filhos em caso de eventual necessidade de um dos seus genitores. Trata-se da vedação ao comportamento contraditório. Conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves, “protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente[51]”.

O genitor que agiu em abandono ao filho, descumprindo com os deveres de guarda e sustento, ou seja, que abandonou afetiva e/ou materialmente o filho na infância ou adolescência poderá exigir que este lhe ampare, por exemplo, com a prestação de alimentos na velhice?

Possuindo como escopo uma interpretação literal do artigo 229 da CRFB/88 por certo a resposta seria positiva. Todavia, a questão carece de uma análise mais aprofundada. A obrigação alimentar dos filhos em caso de eventual necessidade dos pais decorre dos princípios da solidariedade e da reciprocidade.

Tem-se, ainda, que o princípio da boa-fé objetiva integra a base principiológica do Direito de família. Portanto, a vedação do comportamento contraditório também deve ser observada na fixação da obrigação alimentar.

Deste modo, não é correto, moral, justo e até mesmo jurídico permitir que o genitor que se valeu da conduta de abandonar o filho venha posteriormente a agir de forma contrária, isto é, que utilize a posição jurídica que ignorou para exigir do filho assistência na velhice em caso de eventual necessidade.

3.5 DO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

A jurisprudência reconhece que o fundamento da obrigação alimentar dos descendentes para os genitores decorre da solidariedade familiar, conforme pode ser verificado pela ementa abaixo transcrita:

CIVIL. FAMÍLIA. ACORDO DE ALIMENTOS. DESCENDENTE PARA ASCENDENTE. GENITORA IDOSA. SOLIDARIEDADE FAMILIAR. ARTS. 3º E 11 DO ESTATUTO DO IDOSO. ART. 1.694 DO CÓDIGO CIVIL. BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE CONFIGURADO. HOMOLOGAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O art. 1.694 do Código Civil impõe o dever de prestar alimentos por força do parentesco. Da mesma forma, o Estatuto do Idoso atribui aos filhos a responsabilidade alimentar com os pais idosos (art. 12). 2. Na espécie, os documentos colacionados aos autos revelam, com clareza, a necessidade da genitora e as possibilidades financeiras do filho. Ademais, os termos do acordo estão claramente delineados, razão pela qual não vislumbro óbice legal para a sua homologação. 3. Recurso provido[52].   

Os Tribunais também vêm aplicando a tese de que o abandono pode ensejar na extinção da obrigação alimentar dos filhos. Destaca-se interessante julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que reconhece a solidariedade familiar como fundamento da obrigação alimentar, mas nega provimento ao pedido de alimentos devido ao não cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar:

APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. FIXAÇÃO. O pedido de alimentos repousa aqui no dever de solidariedade entre os parentes, previsto no art. 1.694 do CCB, visto que a demandada é sua filha. Contudo, para a fixação de alimentos mister prova da necessidade de quem pede e da possibilidade da demandada, nos termos do parágrafo primeiro do referido dispositivo legal. Considerando que a apelante mora em imóvel cedido por um filho, possui plano de saúde pago por outra filha, recebe benefício do INSS no valor de R$ 1.200,00, além de viver em união estável, descaracterizada está sua necessidade ao recebimento de socorro alimentar por parte da apelada. Mesmo que caracterizada a necessidade da autora/apelante ao recebimento de alimentos, não subsiste, na excepcionalidade do caso, há mais de 40 anos, diante do comportamento reprovável da própria apelante (que é mãe da apelada e a abandonou) qualquer vínculo afetivo para amparar o dever de solidariedade entre as litigantes, de forma que descabida seria a condenação da apelada ao pagamento de pensão em prol da apelante. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME[53].

Aplicando o princípio da boa-fé objetiva, consubstanciado na máxima do venire contra factum proprim para afastar reciprocidade, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu no seguinte sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. PEDIDO DE ALIMENTOS DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE. ABANDONO AFETIVO E MATERIAL. INEXISTÊNCIA DO EXERCÍCIO DO DEVER FAMILIAR. EVENTUAIS NECESSIDADES DA GENITORA QUE NÃO AUTORIZAM A FIXAÇÃO DE ALIMENTOS A SEREM SUPORTADOS PELA FILHA. SENTENÇA CONFIRMADA. A leitura atenta da prova carreada aos autos faz concluir que a apelante jamais exerceu a maternidade em relação à filha, cuja guarda fática, desde o nascimento, foi exercida pelo casal que a acolheu, dando-lhe proteção e amparo material, afetivo e emocional, permitindo que se desenvolvesse como pessoa. Por conseguinte, não pode a genitora, decorridos quase 50 (cinquenta) anos, pretender que a filha lhe alcance alimentos, diante da inexistência de reciprocidade. APELAÇÃO DESPROVIDA[54].

Em igual sentido, o mesmo Tribunal já entendeu que:

ALIMENTOS. SOLIDARIEDADE FAMILIAR. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR. É descabido o pedido de alimentos, com fundamento no dever de solidariedade, pelo genitor que nunca cumpriu com os deveres inerentes ao poder familiar, deixando de pagar alimentos e prestar aos filhos os cuidados e o afeto de que necessitavam em fase precoce do seu desenvolvimento. Negado provimento ao apelo[55].

Pelo exposto, percebe-se que os Tribunais pátrios vêm se posicionando no sentido da possibilidade do afastamento da obrigação alimentar do filho pelos motivos expostos no presente trabalho.

4. CONCLUSÃO

Conforme demonstrado, a obrigação alimentar dos filhos para com os pais é decorrente dos princípios da solidariedade e da reciprocidade. Assim, considerando-se que o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, sobretudo o dever de sustento, implicam na quebra da solidariedade e reciprocidade, a obrigação alimentar do filho perde o seu substrato justificador.

A obrigação alimentar pode ser extinta pelo procedimento indigno do alimentado. A busca pela definição do que seria procedimento indigno leva ao disposto no artigo 557, inciso IV, do Código Civil, que autoriza a revogação da doação por ingratidão do donatário quando este, podendo fornecê-los, se recusa a prestar alimentos ao doador em caso de necessidade.

Desta forma, a recusa do genitor em fornecer alimentos à prole, isto é, o descumprimento do dever de sustento, ainda que verificada antes do surgimento da obrigação alimentar do filho propriamente dita, além de romper com a solidariedade e com a reciprocidade, princípios fundamentais no obrigação alimentar decorrente da relação de parentesco, pode ser considerada como procedimento indigno, ensejador da extinção da obrigação alimentar.

Ademais, o cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, notadamente o dever de sustento e de guarda, é conclusão lógica do exercício da paternidade/maternidade. O genitor que não os cumpre, ignora a posição jurídica que o ocupa. Assim, caso venha no futuro a se valer desta para pleitear quaisquer benefícios, incorrerá em ato de contradição, o que é vedado pelo Direito brasileiro em decorrência da aplicação do princípio da boa-fé objetiva ao direito de família.

Portanto, resta evidenciado que o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar enseja a extinção do dever de amparo, consubstanciado na obrigação alimentar dos filhos para com os genitores.

Ressaltando-se que os Tribunais vêm negando procedência às ações de alimentos em que os genitores pleiteiam alimentos dos filhos devido à falta de reciprocidade/solidariedade, verificada pelo abandono durante a infância, isto é, devido ao descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, bem como, pela incidência do venire contra factum proprim.

5. Referências

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