ARMANDO DE SOUZA NEGRÃO¹

(orientador)

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar o instituto da estabilidade dos servidores público, tema de grande interesse para a comunidade acadêmica jurídica, pois se insere no ramo do direito administrativo. Adotou-se, para o desenvolvimento deste artigo, a metodologia da pesquisa bibliográfica e documental, com o objetivo de discutir se a estabilidade do servidor público é uma regalia nociva ou um instrumento de proteção institucional contra ingerências e perseguições que possam afetar o cumprimento de sua atribuição maior, que é atender ao interesse público.

Palavras-chave: Servidor público. Estabilidade. Princípio da eficiência. Avaliação de desempenho.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breve histórico constitucional da estabilidade. 3. O princípio da esficiência. 4. A mitigação da estabilidade pelo princípio da eficiência. 5. Conclusão. 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

É evidente a insatisfação e a descrença da população com a prestação de serviços pelo setor público, visto que a carga tributária é considerada excessiva em relação à qualidade do serviço público prestado aos contribuintes. Grande evidência desta insatisfação é a busca de parcela significativa da população por alternativas de serviços privados em campos constitucionalmente públicos como saúde, educação e segurança. Quem pode paga por escolas particulares, planos de saúde e moradia em condomínios fechados, incorrendo em duplo custeio com esses itens essenciais à vida moderna: paga-se por eles ao Governo e à iniciativa privada.

A discussão sobre as razões dessa incapacidade de prestação de um serviço público de qualidade é antiga e complexa, passando por diversos argumentos, como a corrupção, paternalismo, burocracia, modelos de gestão obsoletos e etc...

Um dos vilões mais lembrados nesta busca de motivos é a estabilidade do servidor público, vista por muitos como um privilégio injustificável que levaria o servidor a agir com ineficiência e ineficácia, já que nada teria a perder, por ser estável no cargo, somente o perdendo em situações extremas. A tese sustenta-se no princípio que as pessoas somente saem da inércia pela possibilidade de ganho ou perda, assim, nada tendo a perder, o servidor agiria com descaso diante das demandas do cargo.

De outra parte tem-se a estabilidade como uma garantia constitucional que permite ao servidor o cumprimento da lei e do interesse público, sem se sujeitar aos desmandos e ingerências de superiores, nem sempre bem intencionados. Sendo estável, estaria livre para agir de acordo com a lei, independente de receber ordens para contrariá-la, porque não perderia o cargo ao fazê-lo.

Nesta pesquisa busca-se analisar o instituto da estabilidade para clarificar os argumentos prós e contra a sua existência, tendo por pano de fundo o princípio constitucional da eficiência, introduzido pela Emenda Constitucional n. 19/98, chamada de Reforma Administrativa, que o relativiza, na medida em que relaciona o atingimento de metas à manutenção do cargo

A metodologia adotada foi uma pesquisa qualitativa, através de levantamento bibliográfico em diversas fontes como livros, artigos, monografias e sítios governamentais da internet, de forma a aumentar o conhecimento sobre o tema tratado.

Este trabalho está dividido em três partes, sendo a primeira dedicada a um breve histórico constitucional sobre a estabilidade.  A segunda parte versará sobre o princípio constitucional da eficiência. A terceira trará a mitigação da estabilidade pelo principio da eficiência. Da análise de delas, serão extraídas conclusões demonstradas o item quatro deste artigo.

2. BREVE HISTÓRICO CONTITUCIONAL DA ESTABILIDADE

A estabilidade é o direito que o servidor público tem de permanecer no cargo, desde que preenchidos os requisitos legais exigidos. Entrou no ordenamento jurídico brasileiro no ano de 1915, com a publicação da Lei nº 2.294, em seu artigo 125, que dispunha:

Art. 125. O funccionario ou empregado publico federal, salvo os funccionarios em commissão, que contar dez ou mais annos de serviço publico federal sem ter soffrido penas no cumprimento de seus deveres, só poderá ser destituido do mesmo cargo em virtude de sentença judicial, ou mediante processo administrativo.

Ganhou força constitucional pela primeira vez com a promulgação da Constituição Federal de 1934 que, embora não use o termo explicitamente, previa no artigo 169 a estabilidade após dois anos para funcionários aprovados em concurso público e, após dez anos, para os demais funcionários, os quais apenas perderiam o cargo em virtude de sentença judiciaria ou processo administrativo, em que tenha sido assegurada a ampla defesa.

Art 169 - Os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois de dez anos de efetivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e, no qual lhes será assegurada plena defesa. 

Sem grandes novidades, a Constituição de 1937 manteve praticamente o mesmo teor da Constituição de 1934, no que se refere ao Instituto da Estabilidade, em seu artigo 156, alínea c, trazendo em seu texto de forma expressa o instituto da estabilidade.

 A Constituição Federal de 1946 trouxe o termo “estável” pela primeira vez, dispondo o artigo 188 da seguinte forma:

 Art 188 - São estáveis:

 I - depois de dois anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados por concurso;

 II - depois de cinco anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados sem concurso.

 Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei declare de livre nomeação e demissão.

 Note-se que nesta Constituição, a estabilidade é prerrogativa do funcionário efetivo, diferenciando-se os concursados dos não concursados pelo tempo necessário ao alcance da estabilidade. Excluíram-se da estabilidade os servidores comissionados de livre nomeação e exoneração.

Ainda na Constituição de 1946, tem-se o parágrafo único do artigo 18 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias concedendo estabilidade aos servidores que tivessem participado das forças expedicionárias brasileiras, ou seja, aos que tivessem lutado da Segunda Guerra Mundial.

De uma forma mais restritiva, a Constituição de 1967, em plena ditadura militar, confere o direito da estabilidade apenas aos funcionários públicos nomeados por concurso público, conforme dispõe o artigo 99, “São estáveis, após dois anos, os funcionários, quando nomeados por concurso. §1º. Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso público.” Entretanto, o artigo 177, em seu parágrafo segundo, criou uma regra de transição para os funcionários públicos que tinham cinco anos de serviço público na data da promulgação, conferindo-lhes estabilidade. O artigo 178 manteve a estabilidade para os funcionários públicos que tivessem participado da Força Expedicionária Brasileira. A Emenda Constitucional n. 1 de 1969 trouxe alterações significativa na Constituição de 1967, mas manteve a estabilidade dos funcionários públicos concursados nos mesmos termos, não mais apresentando a regra de transição.

Vige hoje a Constituição Federal de 1988, que originalmente manteve, no artigo 41, o tratamento dado pela constituição de 1967, prevendo a estabilidade após dois anos de serviço e somente àqueles nomeados por concurso público, diferenciando-se da antecessora apenas quanto à previsão de que a perda do cargo se dê apenas após o trânsito em julgado da sentença. Assim dispunha a redação original do artigo 41:

Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.

§ 1º - O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

§ 2º - Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade.

§ 3º - Extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Entretanto, em 1998, a chamada Reforma Administrativa, expressa na Emenda Constitucional número 19, alterou o texto do artigo 41, elevando o tempo para aquisição da estabilidade de dois para três anos:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.         

 § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.         

 § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.         

 § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. 

Além da elevação do tempo para aquisição da estabilidade, percebe-se a introdução de um importante instrumento: a avaliação de desempenho, seja para quem já adquiriu a estabilidade (inciso III do § 1º), ou para a aquisição da estabilidade (§ 4º).

A Constituição Federal de 1988 adotou o mesmo modelo da antecessora ao dispor sobre as regras de transição, no ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que trouxe em seu artigo 19 a estabilidade conferida aos servidores não concursados, também conhecida como estabilidade extraordinária: “Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no artigo 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.” 

Nesse contexto tem-se a chamada estabilidade ordinária, para os servidores que preencheram todos os requisitos legais para sua aquisição, e a extraordinária daqueles que a adquiriram pelo simples decurso do tempo.

2.1. A estabilidade dos servidores públicos

A estabilidade como já visto é uma garantia constitucional conferida aos servidores de permanecerem no cargo público de provimento efetivo. Entretanto, para que o servidor faça jus a essa garantia, é necessário que seja nomeado após aprovação em concurso público e cumpra 03 (três) anos de efetivo exercício, período este também chamado de estagio probatório, durante o qual passará por uma avaliação de desempenho, que será realizada por uma comissão especialmente designada para este fim. Ao final do período, a comissão deve emitir parecer sobre a habilitação ou não do servidor, que resultará em duas possíveis condutas: aprovação no estágio probatório com a conseqüente aquisição da estabilidade ou reprovação com a conseqüente exoneração do cargo. O processo avaliativo subordina-se aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ressalte-se que esta garantia está longe de ser de caráter absoluto e permanente, tendo em vista que o texto constitucional, nos parágrafos do artigo 41, elenca regramentos sobre a perda do cargo público, assim como nos artigos 198, § 6º, e 247. Nesse mesmo enfoque vale citar ainda o parágrafo 4º, do artigo 169, onde expressamente autoriza a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a adotarem, como medidas de contenção de despesas com pessoal ativo e inativo, a redução de 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança e exoneração dos servidores não estáveis, e, se insuficientes para adequar os gastos dentro dos limites estabelecidos na lei complementar nº 101/2000, (Lei de Responsabilidade Fiscal), a exoneração do servidor estável.

Ao incluir a estabilidade dos servidores no texto constitucional, quis o legislador proteger o servidor de desmando e ingerências que poderiam levá-lo a agir em desacordo com a lei e com o interesse público por medo de perder o meio de subsistência seu e de sua família. Logo, a estabilidade busca, principalmente, proteger o interesse público, tendo por instrumento o servidor.

Entretanto, não faltam servidores que subvertam esta intenção e utilizem-se da estabilidade para se comportarem de forma negligente diante de suas atribuições, o que repercute nocivamente para a categoria de servidores e leva parte da população a acreditar que o problema da ineficiência está no instituto da estabilidade e não na gestão de pessoas do serviço público.

O trabalhador, em regra, responde ao modelo de gestão ao qual está submetido. Se tiver uma gestão leniente, que não distribui tarefas, não cobra resultados e não adota medidas corretivas, tenderá não fazer entregas. E pior, contaminará os demais, porque, mesmo trabalhadores mais conscientes de suas obrigações, perceberão que não vale a pena se esforçar se a gestão não cumpre sua missão. Assim, o que começa com um trabalhador e um gestor problemática, tende a se tornar uma instituição pouco produtiva.

Observa-se que a Constituição Federal atual prevê mecanismos para que o gestor expurgue dos quadros públicos os servidores ineficientes, entretanto, são raros os casos de servidores demitidos por baixa produtividade, do que se depreende que o problema está, inicialmente, no gestor que, por incapacidade ou covardia, deixa de agir diante daquele que não produz as entregas demandadas.

Supondo que a estabilidade fosse eliminada do ordenamento jurídico, possivelmente as exonerações ocorreriam com mais frequência, mas não necessariamente dos maus servidores, visto que o Brasil é foco de intensa corrupção, o que resultaria em efeito colateral de demissão daqueles que se opõe à corrupção e assédio de quem fica para se omitir diante dos maus gestores.

3. O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Não se pode falar em Administração Pública sem fazer referência aos seus princípios basilares e fundamentais, expressos na Constituição Federal, no artigo 37, que originalmente previa apenas quatro: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Publicidade, e, posteriormente, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/1998, foi inserido nesse rol o Princípio da Eficiência, decorrente do projeto de reforma do aparelho estatal, que adotou o modelo de administração pública gerencial, voltada para um controle de resultados na atuação estatal.

Embora seja presumível que todas as instituições são criadas para atuar de modo eficiente, não é demais positivar este dever, de modo que todos tenham ciência inequívoca dele. Assim, no Brasil, o principal diploma legal a prever uma atuação eficiente, além da Constituição Federal de 1988, é o Decreto-Lei 200/1967 que, apesar da idade e da época de sua edição, continua vigente e atual. Em várias partes do Decreto têm-se referências à necessidade de uma conduta eficiente, conforme consta nos artigos 26, 27, 30, 100 e 116. O artigo 100 merece destaque especial porque já previa a possibilidade de demissão por ineficiência apurada no desempenho de seus encargos:

Art. 100. Instaurar-se-á processo administrativo para a demissão ou dispensa de servidor efetivo ou estável, comprovadamente ineficiente no desempenho dos encargos que lhe competem ou desidioso no cumprimento de seus deveres.

Como se observa, mesmo antes da EC n. 19/98, o gestor público já dispunha de base legal para demissão do servidor estável por ineficiência.

Assim, a constitucionalização do princípio da eficiência apenas elevou este dever ao patamar máximo legal, conferindo-lhe maior visibilidade, para que o cidadão exercesse seu controle sobre a administração pública. Sobre a Emenda Constitucional nº 19/98, diz José dos Santos Carvalho Filho “Com a inclusão, pretendeu o Governo conferir direitos aos usuários dos diversos serviços prestados pela Administração ou por seus delegados e estabelecer obrigações efetivas aos seus prestadores”.

Ressalte-se que a Emenda Constitucional n. 19/98 alterou, também, vários outros dispositivos constitucionais relacionados ao funcionamento da administração pública, entretanto, este trabalho ficará adstrito ao tema. Dentre eles tem-se o artigo 41 da Constituição Federal, que sofreu alteração, disciplinando situações em que o princípio da eficiência será aplicado como forma de controle das atividades administrativas exercidas pelos servidores públicos, visto que impõe a avaliação periódica de desempenho ao servidor estável e prevê a penalidade de perda do cargo por desempenho insatisfatório, como forma de garantir uma conduta eficiente do servidor.

Não é sem razão que o princípio da Eficiência foi denominado no projeto da emenda de “qualidade do serviço prestado”, pois serve como uma forma de aferição dos serviços prestados pelos servidores ocupantes de cargo público, por parte da sociedade contra falhas, omissões e irregularidades cometidas por eles, fortalecendo o controle social.

4. A mitigação da estabilidade pelo Princípio da Eficiência

Conforme já demonstrado, a estabilidade não é uma garantia constitucional absoluta para beneficiar os servidores públicos, mas tem natureza relativa, prestando-se a garantir ao servidor o direito de ter sua conduta balizada pela lei e pelo interesse público, livre de intervenções com objetivos escusos e pouco republicanos.

Sob esta ótica a estabilidade tem no princípio da eficiência seu principal balizador, que atua mitigando esta garantia, na medida em um servidor ineficiente não pode se albergar sob o manto da estabilidade para fugir de seus deveres funcionais. A partir de sistema de avaliação periódica estruturado, pode ser apurada a ineficiência que resultará na perda do cargo público, a qualquer tempo.

Além disso, o servidor aprovado em concurso também precisa provar, durante três anos, que possui capacidade para ocupar o cargo no qual foi empossado, adotando-se dentre os fatores avaliativos de sua atuação: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade. Observando-se, em avaliação de desempenho, sua ineficiência, será ele inabilitado no estágio probatório e excluído do cargo.

Evidentemente, o sistema de avaliação precisa ser claro, objetivo e imparcial e as partes envolvidas precisam ter maturidade para conduzi-lo, visto que o manuseio errado pode gerar injustiças, ao efetivar ou demitir um servidor. Assim, tem-se que a gestão da instituição precisa estar preparada para o gerenciamento de pessoas, visto que estas, regra geral, seguem o modelo no qual estão inseridas e cabe ao gestor a supervisão constante de suas condutas, distribuindo tarefas, cobrando resultados e adotando as medidas corretivas intermediárias, de modo a azeitar o funcionamento da máquina administrativa.

Dessa forma, pode-se inferir que ambas as avaliações são importantes ferramentas de aprimoramento dos recursos humanos da Administração Pública, na medida em que os resultados de cada ciclo deve resultar no aprimoramento do servidor, pela realização de um plano de capacitação individualizado.

Neste contexto de aprimoramento, muitos órgãos utilizam o modelo avaliativo da gestão por competências com utilização de múltiplas fontes avaliativas, ou seja, o servidor se autoavalia, é avaliado pelo superior hierárquico e por seus pares, consolidando-se o resultado em um conceito que demonstra a eficiência ou não do servidor. Neste modelo, busca-se evitar injustiças pela percepção equivocada de uma só fonte avaliadora.

Ressalte-se que para a efetiva aplicação das sanções oriundas de ambas as avaliações de desempenho, devem ser respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório.

5. CONCLUSÃO

O estudo do instituto da estabilidade, conforme evidenciado neste trabalho, demonstrou que ele passou por várias fases ao longo da história legislativa brasileira, até alcançar o status constitucional, como se vê hoje.

Embora seja comum que parcela da população atribua à estabilidade a culpa pela baixa qualidade do serviço público, a simples eliminação da estabilidade poderia se tornar uma arma a favor de gestores mal intencionados, porque tiraria dos servidores públicos uma importante proteção para se insurgir contra quem tente forçá-los a atuar contra a lei ou o interesse público, ameaçando-o com a perda do cargo público.

A intenção do legislador ao instituir a estabilidade foi conferir ao servidor uma proteção contra desmandos e ingerências, possibilitando-lhe recusar-se a cumprir ordens ilegais e que não sejam pautadas pelos princípios que regem a administração pública. Ao conferir a proteção, o legislador quis, de fato, proteger o interesse público, utilizando o servidor como instrumento para isso.

Ainda assim, é razoável inferir que existem servidores sem compromisso com o serviço público, o que necessita ser corrigido pontualmente, inclusive com a exoneração ou demissão. Para isso, existem instrumentos legais previstos desde 1967, visto que o Decreto-Lei 100/200, no artigo 100, ainda em vigor, já previa a perda do cargo por servidor comprovadamente ineficiente, por processo administrativo, de modo que servidores ineficientes já poderiam ser desligados de seus cargos.

Ao inserir o princípio da eficiência na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 19/98, o legislador alçou ao nível constitucional a possibilidade de o servidor perder o cargo público por meio de processo administrativo, respeitado o contraditório e a ampla defesa, que demonstre ser ele ineficiente. Talvez a parte mais significativa desta Emenda tenha sido eleger o instrumento da avaliação periódica como forma de aferir a eficiência do servidor estável.

Neste contexto, é razoável presumir que a existência de servidores ineficientes deve-se a modelos de gestão ineficazes, que adotam sistemas de avaliações de desempenho inadequados, incapazes de aferir corretamente quem é pouco produtivo, bem como a não adoção das medidas corretivas necessárias, inclusive perda do cargo.

Como se vê, a estabilidade do servidor público não é absoluta, mas mitigada pelo princípio da eficiência, na medida em que esta elege a avaliação de desempenho como forma de efetivação do servidor no cargo, durante o estágio probatório, e como forma de mensuração de sua eficiência para manutenção deste cargo, mesmo quando estável, ao longo da vida funcional, evidenciando que os servidores ineficientes e sem compromisso com seus encargos podem sim perdê-los por iniciativa de seus gestores em processo administrativo.

 No caso do servidor ineficiente em suas atividades, a solução se dá com efetiva fiscalização da administração, com procedimentos de capacitação, realocação profissional ou até mesmo por penalidades mais sérias como demissão ou exoneração, assegurando a este a devida defesa.

É notório que estabilidade dos servidores públicos concursados não é um privilégio e tampouco gera ineficiência ou onera o serviço público, pois seu objetivo primordial é evitar que essa classe de trabalhadores sofra represálias, ou mesmo demissão, sempre que houver troca de governantes, por simples capricho.

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