ERIC JOSÉ MIGANI[1]

(ORIENTADOR)

RESUMO: Em meio às inúmeras alterações em matéria previdenciária trazidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019 (Reforma da Previdência), este trabalho tem como objetivo analisar o advento das alíquotas progressivas aplicáveis aos servidores federais e seu efeito confiscatório, pois é sabido que o poder de tributar do Estado não é ilimitado, haja vista existir princípios constitucionais tributários – limitações ao poder de tributar - que restringem a exação do Poder Público frente aos contribuintes. Entre estes princípios, destaca-se no trabalho em testilha o da vedação ao confisco, também conhecido como princípio da vedação aos efeitos confiscatórios, previsto expressamente no art. 150, IV da Constituição Federal. Assim, cotejando o referido princípio com a progressividade dessa nova alíquota tributária que alcança patamares de até 22% sob a remuneração bruta, depreende-se uma violação à vedação ao confisco.

Palavras-chaves: RPPS. Alíquota progressiva previdenciária. Vedação ao confisco. Servidores Federais. EC nº 103/2019. Reforma da Previdência. FUNPRESP.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Regime Próprio de Previdência Social (RPPS): principais características; 2.1 Modificações no RPPS decorrentes das emendas constitucionais. 3. A limitação do benefício de aposentadoria ao teto do regime geral e a criação das Fundações de Previdência Complementar dos Servidores Públicos Federais (FUNPRESPs). 4. A progressividade das alíquotas previdenciárias e a reação dos servidores públicos Federais. 5. Princípio da vedação ao confisco. 6. Conclusão. 7. Referências.

1.   INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa demonstrar que ao longo dos anos o regime próprio de previdência dos servidores públicos (RPPS), em especial o dos servidores federais, passou por diversas mudanças em sua estrutura, principalmente em virtude das Emendas Constitucionais que o atingiram, também conhecidas como “Reformas Previdenciárias”, a saber: a Emenda Constitucional nº 20 de 1998, a Emenda Constitucional nº 41 de 2003 a Emenda Constitucional nº 47 de 2005.

A princípio, partiram de um cenário no qual recebiam aposentadoria sem ao menos contribuir para o regime próprio de previdência, pois gozavam do direito à aposentação pelo simples fato de exercerem cargo público. Em seguida, com a instituição do caráter solidário e contributivo no regime próprio, passaram a realizar contribuições previdenciárias, sendo que, ao se aposentarem, recebiam uma aposentadoria equivalente à remuneração percebida quando ativo. 

Em 2013, com o advento do regime de previdência complementar, instituído através das Fundações de Previdência Complementar do Servidor Público Federal - FUNPRESP’s, os servidores públicos federais que ingressaram após a criação do referido regime tiveram suas aposentadorias e pensões limitadas ao teto do regime geral (RGPS).

Com a chegada da Emenda Constitucional nº 103/2019, também conhecida como a nova Reforma da Previdência, os servidores federais se depararam com uma alíquota previdenciária que progride de acordo com cada faixa remuneratória chegando a patamares de 22% - ponto de chegada do presente estudo.

À vista disso, vale lembrar que o Poder Público não possui poderes ilimitados para instituir e cobrar tributos, haja vista que a Constituição Federal traz em seu contexto diversos princípios que limitam a força de exação do fisco. Entre eles, trazemos à discussão no presente trabalho o princípio da vedação ao confisco, o qual foi veemente utilizado pelas entidades de classes ao postularem ações perante o Supremo Tribunal Federal - STF para discutir a constitucionalidade dessa alíquota progressiva.

Dessa forma, torna-se imprescindível verificar se essa novidade legislativa (alíquota progressiva) trazida pela Emenda Constitucional nº 103/2019 está em harmonia com os ditames constitucionais, sendo necessário para tanto cotejá-la com o princípio da vedação ao confisco - uma das limitações ao poder de tributar.

2. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RPPS): PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

A previdência social, um dos três pilares da seguridade social, tem como cerne dois regimes previdenciários denominados de regimes básicos (obrigatórios ou cogentes). São estes, o regime próprio de previdência social (RPPS) previsto no art. 40 da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos estatutários, e o regime geral de previdência social (RGPS) disciplinado pelo art. 201 da CRFB/1988, correspondente aos demais trabalhadores, sendo que o objeto da presente pesquisa refere-se ao primeiro, com recorte no regime afeto aos servidores públicos federais.

De saída, nas lições de José dos Santos Carvalho Filho (2020), podemos conceituar regime previdenciário como o conjunto de regras constitucionais e legais que disciplinam os vários benefícios concedidos aos servidores públicos em decorrência de fatos especiais, previstos em lei, com o intuito de garantir a esses e às suas famílias suporte e retribuição, sendo os benefícios mais relevantes a aposentadoria e a pensão.

Nesse sentido, Frederico Amado,

O Regime Próprio de Previdência Social – RPPS é o regime de previdência, estabelecido no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que assegura, por lei, aos servidores titulares de cargos efetivos, pelo menos, os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no art. 40 da Constituição Federal. (AMADO, 2018).

Portanto, o art. 40 da CF disciplina o regime de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Contudo, cumpre enfatizar que o referido regime é aplicável somente aos servidores públicos efetivos e estatutários, ou seja, os servidores ocupantes de cargo temporário, cargo em comissão e emprego público, por exemplo, não estão abrangidos pelo RPPS, pois, por força de lei, se submetem ao mesmo regime dos trabalhadores da iniciativa privada, o RGPS.

Ademais, os magistrados e membros do Ministério Público (ocupantes de cargos vitalícios) também estão regidos pelo regime próprio, por força do texto constitucional[2]. Assim sendo, dependendo do vínculo empregatício no qual o trabalhador do setor público esteja filiado, ele poderá estar sob o regime próprio de previdência (relação institucional de natureza estatutária) ou sob o regime geral de previdência (emprego público).

Insta salientar o fato de que, para o servidor público pertencer ao regime próprio (RPPS), se faz necessário que o ente federativo no qual o servidor esteja vinculado institua seu próprio regime, caso contrário, ele estará vinculado automaticamente ao regime geral de previdência igual aos demais trabalhadores da iniciativa privada, conforme inteligência do art. 12 da Lei n. 8.213/91.

Na hipótese de o ente federativo optar por criar seu próprio regime, será preciso observar a legislação imposta pela União, a qual possui competência legislativa para editar normas gerais acerca da previdência social. Isto é, apesar da competência legislativa em termos de RPPS ser concorrente, os demais entes políticos (Estados, DF e Municípios) deverão se ater às normas gerais editadas pela União, quando da instituição dos seus regimes próprios de previdência social.

Quanto à forma de adesão ao Regime Próprio, consigna-se que a participação não depende de requerimento/vontade do servidor público, visto que esse filia-se automaticamente em decorrência do seu trabalho, possuindo assim natureza jurídica de seguro obrigatório legal, o que, inclusive, afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, conforme entendimento do STJ[3].

Com efeito, vale frisar que os regimes básicos possuem caráter contributivo, ou seja, o indivíduo realiza paulatinamente contribuições para o regime no qual está vinculado, tornando-se sujeito passivo da relação e, por conseguinte, futuro beneficiário da relação de proteção.

Dessarte, ensina Leitão e Sant’anna (2016) que o reconhecimento de algum direito perante a previdência social requer a aferição da qualidade de segurado que, via de regra, é mantida por intermédio dos recolhimentos de contribuições especificas.

O caráter contributivo apresentado aos servidores públicos veio somente após a promulgação da Emenda Constitucional nº 03/1993, haja vista que antes dessa reforma a aposentadora decorria exclusivamente da condição de servidor público, porquanto seus encargos eram suportados pela administração pública independentemente de contribuição por parte dos servidores. Além disso, a aludida Emenda abrangia somente os servidores públicos federais, visto que os servidores públicos dos demais entes federativos foram incluídos somente após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/1998.

Outra importante característica do regime próprio é o seu caráter solidário, também previsto de maneira expressa no art. 40, caput, da CRFF/1988. A contribuição possui caráter social, porquanto visa proteger todos os integrantes do sistema, razão pela qual os inativos e pensionistas permanecem contribuindo para assegurar o exercício de direito alheio.

No que tange aos encargos dos regimes, o custeio tríplice passou a ser previsto para a previdência social a partir da Constituição de 1934, com seus recursos suportados pelos trabalhadores, pelos empregadores e pelo Poder Público. A regra foi estabelecida no caput do art. 40 da CRFB/1988, o qual  observa ainda critérios para o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema[4], sendo que, como mencionado anteriormente, com o advento da Emenda Constitucional nº 03/1993 os servidores ativos passaram a contribuir para o sistema.

 Atualmente, os custos do regime próprio são suportados por recursos oriundos das contribuições dos servidores ativos, inativos, pensionistas e do respectivo ente público, sendo que o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a contribuição dos servidores inativos e aposentados[5].

A despeito das contribuições realizadas pelos aposentados e pensionistas, impende salientar que a incidência da alíquota previdenciária atinge somente a parcela dos proventos e pensões que excede o teto do regime geral (R$ 6.101,06, em 2020), ou seja, àqueles aposentados ou pensionistas que recebem benefício inferior ao teto não são atingidos pelo recolhimento.

No caso da União, suas autarquias e fundações a contribuição do ente equivale ao dobro da contribuição do servidor federal. Não obstante, cumpre registrar que a responsabilidade para cobrir eventual insuficiência de recursos é do ente político e não do servidor público, assim, a Administração Pública, no intuito de regularizar o caixa previdenciário, não poderá repassar ao servidor público um encargo que não lhe compete.

2.1 MODIFICAÇÕES NO RPPS DECORRENTES DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS

Nesse diapasão, urge destacar que, após a promulgação da atual Constituição Federal, o regime próprio de previdência dos servidores públicos, por intermédio do poder constituinte reformador, passou por modificações enfáticas (reformas previdenciárias) em três episódios, os quais, para Di Pietro (2019), tinham o objetivo de paulatinamente unificar a previdência social, a saber: a Emenda Constitucional nº 20/1998, a Emenda Constitucional nº 41/2003 e a mais recente Emenda Constitucional nº 103/2019. Além destas, inclui-se a Emenda Constitucional nº 47/2005 que, à época, trouxe modificações significativas a fim de amenizar os efeitos da reforma da Emenda nº 41/2003.

Dentre as alterações insertas pelas referidas Emendas, as mais expressivas foram a extinção da integralidade da aposentadoria e a extinção da paridade de proventos entre os ativos e inativos, visto que os servidores com ingresso após 2003 não receberão uma aposentadoria igual a sua última remuneração, tampouco terão os mesmo reajustes concedidos aos servidores ativos, como era antes das reformas previdenciárias.

Esmiuçando as principais alterações realizadas pela primeira reforma (EC nº 20/1998) destacam-se: a previsão do caráter contributivo do regime previdenciário, observados ainda critério para o equilíbrio financeiro e atuarial (incluída no caput do art. 40); a inclusão dos servidores ocupantes de cargos temporários, comissionados e empregos públicos no regime geral; a limitação de idade mínima para concessão da aposentadoria, sendo 60 anos para os homens e 55 anos para as mulheres; a limitação dos proventos de aposentadoria e pensão, conforme o teto estabelecido no regime geral de previdência, desde que instituída a previdência complementar, sendo esta responsável por arcar o restante das contribuições; e a proibição de contagem de tempo de contribuição fictício, entre outras.

De outra banda, a segunda reforma (EC nº 41/2003), também trouxe modificações expressivas, quais sejam: a extinção da aposentadoria com direito a proventos integrais e criação dos subtetos; estabelecimento do custeio do regime por contribuições do ente público, dos ativos, dos inativos e dos pensionistas; extinção da paridade entre os proventos e pensões e os vencimentos dos servidores em atividade, sendo estabelecido regras de transição para os antigos servidores; instituição de contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas que ultrapassam o teto; regime de previdência complementar na modalidade contribuição definida; e regras de transição para os servidores que ingressaram até a data de publicação da emenda.

Para Alexandrino e Vicente (2017) nenhuma dessas reformas realizou a tão esperada unificação da previdência social. Portanto, continuam coexistindo no Brasil dois regimes distintos – RPPS (peculiar) e o RGPS (geral).

Mais à frente, em 2005, a Emenda Constitucional nº 47 amenizou alguns dos efeitos da Emenda anterior, especialmente no tocante às regras de transição para aposentação e alcance da integralidade e da paridade aos servidores ingressos até 31/12/2004.

Após essas reformas, os servidores públicos federais efetivos que antes gozavam de uma caprichosa proteção social ficaram diante de um regime previdenciário com caráter contributivo e solidário no qual para aposentação contabiliza-se o tempo de efetiva contribuição do servidor.

Assim, além de não usufruírem mais do direito à aposentadoria integral e paritária, os servidores públicos efetivos, por força da Lei 10.887/2004, ficaram em uma conjuntura com alíquota de contribuição previdenciária de 11% sob o total da remuneração cuja  forma de cálculo para aposentação corresponde à média aritmética simples das maiores remunerações, correspondentes a 80% de todo o período contributivo, computados desde julho de 1994 ou, aos que ingressaram no serviços públicos após essa data, desde o início de sua contribuição.

Logo, a base de cálculo não poderá ser inferior ao salário mínimo nem exceder a remuneração do servidor quando ativo, sendo ainda atualizados anualmente pelo mesmo índice do RGPS, que atualmente é o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC). Como forma de equilibrar a renda que tinham em atividade, com o teto do RGPS, foram criadas as Fundações de previdência complementar do servidor público federal, na qualidade de regime previdenciário complementar.

3. A LIMITAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA AO TETO DO REGIME GERAL E A CRIAÇÃO DAS FUNDAÇÕES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS (FUNPRESP’S)

No Brasil, além dos regimes básicos (RPPS e RGPS) de caráter obrigatório, foram criados os regimes complementares, de cunho facultativo, que podem ser públicos ou privados, sendo que o escopo desses regimes é complementar os benefícios dos trabalhadores, para que estes não sintam, na inatividade, o impacto nos rendimentos mensais.

Castro e Lazzari esclarecem essa dicotomia da seguinte forma

A Previdência Social no Brasil é composta por regimes públicos, quais sejam, o Regime Geral de Previdência Social e os Regimes Próprios de Servidores Públicos, todos em sistema de repartição, compulsórios, geridos pelo Poder Público, que cobrem a perda da capacidade de gerar meios para a subsistência até um valor-teto; e outro, complementar, privado e facultativo, gerido por entidades de previdência fiscalizadas pelo Poder Público. (2020, p. 83).

Como mencionado anteriormente, a partir da Emenda Constitucional nº 20/1998 a limitação das aposentadorias e das pensões dos servidores públicos ao teto do RGPS (R$ 6.101,06, em 2020) ficou condicionada à criação de um fundo de previdência complementar desta categoria, portanto, após a referida emenda, ficou autorizado aos entes políticos instituírem seu regime de previdência complementar para seus respectivos servidores, mediante lei de iniciativa do Executivo.

À vista disso, sob o fundamento de sanar os débitos do Regime Próprio de Previdência dos servidores públicos federais, em 30.04.2012, foi aprovada a Lei 12.618/2012 que instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargos efetivos, estendido também aos membros do Ministério Público, do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

A participação no regime complementar ficou restrita aos servidores federais efetivos, ou seja, aqueles que no âmbito federal ocupam exclusivamente cargo em comissão e os empregados públicos não foram incluídos.

Dessa feita, os servidos públicos federais ingressos após a criação da previdência complementar terão suas pensões e aposentadorias limitadas ao teto do Regime Geral (R$ 6.101,06, em 2020). Não obstante, os servidores que ingressaram antes da vigência do regime complementar somente poderiam aderi-lo mediante prévia e expressa opção, sendo disponibilizado para tanto um prazo de 24 meses para adesão ao regime complementar, contado a partir da vigência do referido regime, com decisão de caráter irrevogável e irretratável. Por força do art. 92 da Lei 13.328/16, esse prazo para adesão foi reaberto por mais 24 meses, encerrando em 29/07/2018.

De outra banda, a Lei 13.183/2015 estabeleceu adesão automática aos servidores públicos que ingressarem após a criação do regime de previdência complementar público, desde possuem remuneração superior ao teto do Regime Geral, com a ressalva  de que o servidor poderá requerer a sua exclusão do referido regime a qualquer tempo, conforme disposição do artigo 1º, § 3º da Lei n. 12.618/2012.

Nesse contexto, de acordo com os incisos I e II do art. 3º, da Lei 12.618/2012, terão seus benefícios limitados ao teto do RGPS os servidores que tiverem ingressado após o início da vigência desse regime e nele permaneceram e os que ingressados anteriormente aderiram a ele de maneira expressa. Assim, os servidores federais veteranos (ingressados antes do regime complementar) que não aderiram ao referido regime não terão seus benefícios limitados ao teto do regime geral, salvo se houverem optado expressamente pela adesão ao regime complementar.

Dessa forma, houve a criação das Fundações de Previdência Complementar do Servidor Público Federal (FUNPRESP’s) para os respectivos poderes da república, tendo o FUNPRESP do Executivo iniciado seu funcionamento em 04/02/2013, o FUNPRESP do Legislativo em 07/05/2013 e o FUNPRESP do Judiciário em 14/10/2013. Esses fundos possuem a missão de executar e administrar os respectivos regimes previdenciários complementares, sendo que, atualmente, segundo informações dos seus respectivos sites, essas fundações totalizam 115.964 (cento e quinze mil, quinhentos e sessenta e quatro) participantes.

No tocante ao plano de benefícios dessas fundações, insta reiterar seu caráter de contribuição definida, ou seja, os benefícios programados do participante têm seu valor ajustado conforme o saldo mantido em sua conta, o qual varia de acordo com os resultados líquidos de suas aplicações, com os aportes realizados e com os benefícios proporcionados.

Os servidores não saberão previamente o valor que receberão no regime complementar, pois esse montante está condicionado ao desenvolvimento dos seus rendimentos, bem como aos eventuais valores pagos a título de benefício. Quanto ao montante de participação, esse será calculado com base na diferença entre a remuneração do servidor e o teto do Regime Geral, podendo o participante escolher entre alíquotas de 7,5%, 8% ou 8,5%. Até 8,5%, para os servidores ingressos após a vigência das fundações complementares, haverá contribuição paritária, ou seja, a fundação irá participar com o mesmo valor aportado pelo participante.

A título de ilustração, se a remuneração do servidor é de R$ 15.000,00, o salário de participação dele será calculado da seguinte forma: R$ 15.000,00, menos o valor de R$ 6.101,06 (teto do RGPS, em 2020), correspondendo à R$ 8.898,94. Logo, sobre esse valor de R$ 8.898,94 incidirá a alíquota escolhida pelo participante (7,5%, 8% ou 8,5% - alíquotas paritárias).

Para melhor compreensão acerca das contribuições e das aposentadorias dos servidores federais após a chegada da previdência pública complementar, observa-se o quadro 01, com os seguintes dados hipotéticos: remuneração R$ 15.000,00, teto RGPS R$ 5.000,00 e contribuição no regime complementar de 8,5%.

QUADRO 01: Diferença entre contribuições previdenciárias e benefícios

Fonte: ANDES-SN (2013) modificado pelo autor.

Entretanto, terão um benefício especial no regime próprio os servidores que ingressaram em data anterior ao regime complementar desde que não tenham perdido o vínculo efetivo e tenham optado expressamente pela adesão ao regime público complementar, haja vista que estavam contribuindo sobre o total da sua remuneração. Assim, o intuito desse benefício especial é atrair o servidor antigo para o regime complementar, amenizando o impacto nos seus proventos decorrente da limitação de sua remuneração ao teto do RGPS. Ademais, com o advento das alíquotas progressivas, a situação dos servidores federais que ficaram de fora do regime complementar mudou expressivamente, conforme delineado no tópico seguinte.

4. A PROGRESSIVIDADE DAS ALÍQUOTAS PREVIDENCIÁRIAS E A REAÇÃO DOS SERVIDORES FEDERAIS

Diante das diversas alterações trazidas pela nova reforma da previdência no âmbito federal, o presente trabalho concentra-se na introdução das alíquotas progressivas previdenciárias aplicáveis aos servidores federais. A progressividade pode ser definida como uma técnica por meio da qual se afere o montante de um tributo através da utilização de uma a escala de alíquotas a outra correlata, vinculada de acordo com a capacidade contributiva. (PAULSEN, 2020).

De forma similar ao Imposto de Renda, a Emenda Constitucional nº 103/2019 trouxe em seu art. 11, §1º, alíquotas previdenciárias para os servidores federais, que progridem de acordo com cada faixa remuneratória, seguindo como base a alíquota de referência (14%), alcançando patamares superiores a todas as classes de trabalhadores tanto na iniciativa privada quanto no serviço público, porquanto a alíquota previdenciária que antes era de 11% passou a variar entre 7,5% a 22%, conforme o provento percebido pelo servidor público federal.

Cabe consignar que o art. 11, § 4º da EC n. 13/2019 estende a aplicação dessas alíquotas progressivas “aos aposentados e pensionistas de quaisquer dos Poderes da União, incluídas suas entidades autárquicas e suas fundações, incidindo sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, hipótese em que será considerada a totalidade do valor do benefício para fins de definição das alíquotas aplicáveis”. Dessa forma, sua aplicabilidade alcança não somente os servidores ativos, mas também os inativos e os pensionistas que estejam vinculados à União federal.

A fim de sistematizar a progressividade das alíquotas, apresentamos a progressão de acordo com cada faixa remuneratória:

Tabela 02: Progressividade das alíquotas previdenciárias

Fonte: SENADO (2019).

Essas alterações nas alíquotas previdenciárias não foram bem recepcionadas pelos servidores públicos federais, sendo, inclusive, denominadas por parte do funcionalismo público, durante arguição judicial, como um verdadeiro “estelionato previdenciário”.

Como forma de reação, diversas entidades de classe como a ANFIP (Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil); ANADEP (Associação Nacional das Defensoras e Defensores Públicos); AMB (Associação dos Magistrados Brasileiros); CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público) entre outras, ingressaram com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) perante o Supremo Tribunal Federal no intuito de rechaçarem a progressividade dessa alíquota previdenciária enxergada pelos servidores federais como uma nítida abolição a diretos e garantias individuais – cláusulas pétreas da Constituição Federal.

Dentre os argumentos expostos nessas ADIs, alegam as entidades de classe que a elevação dessas alíquotas decorre de uma não recente malversação dos recursos e contribuições, sendo que os beneficiários não podem suportar um encargo tão oneroso, visto que não possuem culpa da má gestão do regime próprio.

Sustentam ainda que a tributação estaria maior que os benefícios previdenciários, ou seja, não há contrapartida equivalente por parte do ente político, o que vai de confronto aos ditames constitucionais que asseguram que a contribuição previdenciária terá uma consequente repercussão nos benefícios e que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (art. 201, §11 c/c art. 195, §5º, CRFB/1988), afetando diretamente o binômio contribuição/benefício. Assim, os servidores federais visualizam a implantação dessas alíquotas progressivas como uma maneira de atribuir ao funcionalismo público federal o acerto do suposto caixa deficitário da previdência social.

Outro argumento é o desrespeito ao princípio da isonomia, posto que as alíquotas do regime geral (celetistas) variam entre 7,5% a 14% apesar de, em tese, o regime geral possuir o maior déficit da previdência. Além disso, aduzem que o fato de os servidores públicos pertencentes aos demais entes políticos (Estados, DF e Municípios) continuarem, por ora, com alíquotas previdenciárias menores, corrobora a violação ao princípio referido princípio.

Exemplificando, a remuneração de um Defensor Público Federal (não adepto ao regime complementar) e a de um Defensor Público de algum dos estados da federação podem até coincidir no valor bruto, entretanto, em virtude da disparidade da contribuição previdenciária aplicadas a estes, a remuneração líquida do Defensor Público Estadual será maior.

Nesse cenário, os servidores federais que nas reformas previdenciárias anteriores tiveram extintos seus benefícios integrais, a paridade entre inativos e ativos, o tempo de contribuição fictício, entre outras vantagens, agora, com a nova reforma da previdência (EC nº 103/2019), vislumbram uma alíquota previdenciária que pode comprometer em até 22% suas remunerações.

Os afetados com a progressividade da alíquota previdenciária são os servidores veteranos (ingressados antes da vigência do FUNPRESP) que não aderiram ao regime de previdência complementar, pois, com o objetivo de obterem uma aposentação integral ou quase integral, ficaram de fora do regime de previdência complementar exposto na seção anterior.

Assim, restam sujeitos à aplicabilidade dessa alíquota progressiva que atinge o montante total da remuneração do servidor, e não somente a parcela equivalente ao teto do Regime Geral (R$ 6.101,06 em 2020), resultando em um efeito confiscatório sob os proventos dos servidores, o que, por conseguinte, traz à discussão o princípio da vedação ao confisco – uma das limitações ao poder de tributar do Estado.

5. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO

Na seara tributária, sabe-se que o Estado não detém poder infinito para instituir, cobrar ou fiscalizar tributos, porquanto a Constituição Federal, com o objetivo de proteger os contribuintes (sujeitos passivos das obrigações fiscais) de uma eventual abusividade fiscal, estabeleceu em seu corpo um rol não taxativo de limitações ao poder de tributar (princípios constitucionais tributários).

Sobre o assunto, vale colacionar o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 939/DF:

[...] Não posso desconhecer – especialmente neste momento em que se amplia o espaço do dissenso e se intensificam, em função de uma norma tão claramente hostil a valores constitucionais básicos, as relações de antagonismo entre o Fisco e os indivíduos – que os princípios constitucionais tributários, sobre representarem importante conquista política-jurídica dos contribuintes, constituem expressão fundamental dos direitos outorgados, pelo ordenamento positivo, aos sujeitos passivos das obrigações fiscais. Desde que existem para impor limitações ao poder de tributar, esses postulados têm por destinatário exclusivo o poder estatal, que se submete, quaisquer que sejam os contribuintes, à imperatividade de suas restrições. A reconhecer-se como legítimo o procedimento da União Federal de ampliar, a cada vez, pelo exercício concreto do poder de reforma da Carta Política, as hipóteses derrogatórias dessa fundamental garantia tributária, chegar-se-á, em algum momento, ao ponto de nulificá-la inteiramente, suprimindo, por completo, essa importante conquista jurídica que integra, como um dos seus elementos mais relevantes, o próprio estatuto constitucional dos contribuintes. (ADI 939/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, j. 15/12/1993, DJ 18/03/1994).

Entre essas limitações ao poder de tributar, destaca-se no trabalho em apreço o princípio do não confisco, também denominado por alguns doutrinadores como princípio da vedação ao tributo com efeito confiscatório, o qual foi veemente aduzido pelos servidores públicos em suas ações diretas de inconstitucionalidade postuladas perante o STF como fundamento para demonstrar a inconstitucionalidade da alíquota progressiva previdenciária implantada por intermédio da EC nº 103/2019.

O aludido princípio está previsto expressamente no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, com o seguinte teor: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco;” (BRASIL, 1988).

O tributo confiscatório é aquele utilizado como uma forma de punição e, de outra banda, tributo com efeito confiscatório consiste em um tributo com incidência tão acentuada que chega a comprometer parcela expressiva do patrimônio ou renda do particular, gerando, por conseguinte, uma sensação de punição.

Luís Eduardo Schoueri (2018) leciona que tal princípio se relaciona com a ideia de proibição de exagero, sendo necessário aferir não apenas se um contribuinte está sendo mais cobrado que os demais (o que seria a igualdade), mas, também, se o tributo não foi além do seu plano.

Kyoishi Harada ensina que para identificar se a exação possui efeito confiscatório é preciso analisá-la sob diversos prismas, pontuando o que segue:

[..] para saber se um tributo é confiscatório ou não, deve-se analisar o mesmo sob o princípio da capacidade contributiva que, por sua vez, precisa ser examinado em consonância com o princípio da moderação ou da razoabilidade da tributação verificando, ainda, se a eventual onerosidade da imposição fiscal se harmoniza com os demais princípios constitucionais, garantidores do direito de propriedade, da liberdade de iniciativa, da função social da propriedade etc. (HARADA, 2018).

Para Ives Gandra da Silva Martins (1989) confisco é a forma clássica de desrespeito à capacidade contributiva. Dessa feita, seguindo essa linha de pensamento, consigna-se que o princípio da capacidade contributiva, aplicável a todas as espécies tributárias, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabelece que os tributos instituídos pelo fisco não podem impactar o direito de propriedade do contribuinte de modo a comprometer sua subsistência.

Segundo Ricardo Lobo Torre (2005) tributo confiscatório é aquele que aniquila a propriedade privada, afetando-a em sua substância e essência. Logo, o Estado pode cobrar tributos, porém, sem colocar em risco a qualidade de vida e as atividades econômicas do contribuinte, devendo ater-se à capacidade contributiva de cada sujeito passivo da relação tributária para não exacerbar o valor do tributo. Percebe-se uma correlação entre o princípio da capacidade contributiva e o princípio do não confisco.

O problema em questão concentra-se na ausência de um parâmetro objetivo para identificação da configuração do confisco em matéria tributária, haja vista que inexiste percentual previsto em lei que estabeleça o momento exato no qual um tributo alcança efeito confiscatório, se assim não fosse, para aferir se a progressividade da alíquota previdenciária atinge ou não efeito confiscatório bastaria realizar um simples cálculo matemático e comparar o resultado com o parâmetro previsto em lei. Paulo de Barros Carvalho expõe:

Aqui está outro princípio que não constava expressamente na Constituição anterior, mas de difícil configuração. A ideia de confisco não tem em si essa dificuldade. O problema reside na definição do conceito, na delimitação da ideia, como limite a partir do qual incide a vedação do art. 150, IV, da Constituição Federal. Aquilo que para alguns tem efeitos confiscatórios, para outros pode perfeitamente apresentar-se como forma lídima de exigência tributária. (2010, p. 211).

Dessa forma, em razão da inexistência de um parâmetro objetivo, cabe ao julgador verificar em cada caso concreto, por meio de uma análise subjetiva, se o tributo em tela extrapola ou não sua finalidade. Nesse sentido, Harada apresenta um ponto de refúgio para a razoabilidade:

Um critério que pode projetar luz sobre essa intrincada questão é o da razoabilidade. É certo que não existe um parâmetro legal para aferição do critério da razoabilidade da tributação. Diríamos que o conceito de razoável está mais para o sentir do que para o definir. Ainda que, o que é razoável para uma pessoa possa ser irrazoável para outra, a verdade é que existe um limite que está na consciência média dos indivíduos, o qual estabelece o marco divisor entre uma e outra. (2018, p. 446).

Sob a ótica dos servidores públicos que impetraram ações perante o Supremo Tribunal Federal, a progressividade da alíquota previdenciária gera um efeito confiscatório em suas remunerações, tendo em vista seu alcance de até 22% sob a totalidade de seus subsídios que já padecem há anos com a incidência do Imposto de Renda (IR), o qual também possui uma tabela progressiva que chega a abocanhar até 27,5% da remuneração do servidor.

Realizando uma análise de toda a carga tributária que incide sobre os rendimentos do servidor público federal, quando somados esses tributos simultâneos (imposto de renda e contribuição previdenciária progressiva), cujo destinatário final é a União, encontraremos um percentual de 49,5% atingindo a remuneração bruta do servidor público federal.

Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou sua jurisprudência no sentido de que, para averiguar a potencialidade confiscatória de um tributo, é preciso observar os seguintes parâmetros: a totalidade da carga tributária que incide sob o contribuinte; se a reunião dos tributos que afetam parcela expressiva da remuneração são oriundos do mesmo ente político; e a existência de desproporcionalidade na cobrança quando cotejada com a capacidade contributiva.

Nesse sentido, o voto do Ministro Celso de Mello, quando da aferição da Medida Cautelar na ADI 2010/DF:

A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimento dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidade vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identidade do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte – considerando o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dento de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo – resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal – afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimento do contribuinte. [..]

É possível perceber o enquadramento da conjuntura dos servidores públicos federais com os parâmetros fixados pela Corte Constitucional. Nesse cenário, incumbe ao Poder Judiciário o mister de identificar a ausência de moderação e razoabilidade nas exações dos tributos de modo a impedir que uma parcela expressiva da renda ou patrimônio do contribuinte (servidor federal) seja suprimida pelo fisco resultando numa violação ao direito de propriedade e, por conseguinte, à subsistência do contribuinte.

Oportunamente, vale recordar que o STF também já fixou o entendimento em diversas ações (RE 414915 AgR, AI 676442 AgR, RE 581500 AgR, RE 346197 AgR) de que a instituição de alíquotas progressivas previdenciárias para os servidores públicos é inconstitucional, pois ofende o princípio da vedação à utilização de qualquer tributo com efeito de confisco, o que gera expectativa de êxito aos servidores federais no que concerne às Ações Diretas de Inconstitucionalidade que estão em trâmite no STF para afastamento da alíquota em questão.

6. CONCLUSÃO

A alíquota progressiva deve ser utilizada como mecanismo para validação da capacidade contributiva, não devendo exceder suas finalidades, sob pena de incidir no rechaçado efeito confiscatório, o qual é vedado por força do texto constitucional (art. 150, inciso IV).

Assim sendo, o presente trabalhou buscou abordar a evolução do regime próprio de previdência, especificamente no que tange aos servidores federais, tendo como linha de chegada o advento das alíquotas progressivas trazidas pela última reforma da previdência.

Ante todo o exposto, nota-se o elevado grau de inconformismo dos agentes públicos com a progressividade da alíquota previdenciária trazida pela Reforma da Previdência (EC nº 103/2019), restando-lhes, por ora, aguardar que a Suprema Corte declare a falta de razoabilidade dessa exação, sendo que, até a presente data, a Corte Constitucional não se manifestou de forma definitiva acerca da constitucionalidade dessas alíquotas progressivas atinentes aos servidores públicos federais.

Não obstante, o que o funcionalismo público espera é que o Supremo Tribunal Federal assente de vez o entendimento de que tal inovação em matéria tributária confronta o princípio da vedação ao tributo com efeito confiscatório, o qual, em linhas de normalidade, é inadmissível dentro de um Estado Democrático de Direito, cabendo ao Judiciário, quando da apreciação dos processos que lhe são submetidos, preservar os direitos e garantias individuais pertencentes aos contribuintes.

7. REFERÊNCIAS

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