IGOR DE ANDRADE BARBOSA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho foi elaborado e desenvolvido com o objetivo de apontar as consequências da aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo na Lei Antiterrorismo frente aos direitos fundamentais do cidadão, e ainda abordar os principais reflexos da referida teoria no que concerne ao ordenamento jurídico. Trata-se de um modelo de política criminal com grande impacto e polêmica na atualidade, pois afronta alguns princípios e, sobretudo, as garantias constitucionais. Na tentativa de conter as demandas criminais que acometem o Estado, o sistema normativo está cada vez mais idealizando um regime penal opressor, criminalizando condutas que antes não eram relevantes e com penas cada vez mais severas. Com o surgimento da Lei 13.260/16, muitos doutrinadores notaram fortes características que se assemelham à Teoria do Direito Penal do Inimigo, como por exemplo, a antecipação da punição. No entanto, o tema foi escolhido para evidenciar os principais efeitos da aplicação desta lei no nosso ordenamento atual e a coadunação do Direito Penal do Inimigo à Lei Antiterrorismo no Estado democrático de direito.

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Garantias fundamentais. Terrorismo frente à legislação brasileira. Velocidades do Direito Penal.

ABSTRACT: The present work was elaborated and developed with the objective of pointing out the consequences of the application of the Theory of Criminal Law of the Enemy in the Antiterrorism Law in face of the fundamental rights of the citizen, and also addressing the main reflexes of the referred theory in what concerns the legal system. It is a criminal policy model with great impact and controversy nowadays, as it defies some principles and, above all, constitutional guarantees. In an attempt to contain the criminal demands that affect the State, the normative system is increasingly idealizing an oppressive penal regime, criminalizing conduct that was not relevant before and with increasingly severe penalties. With the advent of Law 13.260 / 16, many indoctrinators noted strong characteristics that resemble the Theory of Criminal Law of the Enemy, such as the anticipation of punishment. However, the theme was chosen to highlight the main effects of the application of this law in our current order and the integration of the Criminal Law of the Enemy with the Antiterrorism Law in the democratic rule of law.

Keywords: Criminal Law of the Enemy. Fundamental guarantees. Speeds of Criminal Law.  Terrorism under Brazilian law.

SUMÁRIO: Introdução. 1 – Velocidades do Direito Penal. 2 – Conceito e Origem do Direito Penal Do Inimigo. 3 – Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. 4 – Os Elementos do Direito Penal do Inimigo. 5.1 – A Antecipação da Tutela Penal. 4.2 – Relativização de Garantias Processuais. 4.3 – A Desproporcionalidade das Penas. 5 – O Terrorismo Frente à Legislação Brasileira. 6 – Reflexos do Direito Penal do Inimigo na Lei Antiterrorismo. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O Direito Penal figura em nosso ordenamento jurídico como o mais importante sistema de controle social legitimado dentro dos existentes. Como órgão de fiscalização e por ser o responsável em tutelar bens jurídicos de grande relevância – como a vida; o patrimônio e a honra – e com o surgimento de novos adventos jurídico-penais a serem tutelados, é necessário que ele evolua para acompanhar os anseios da sociedade de forma que esta não se sinta desprotegida e intimidada.

Dentro dessa evolução, mister se faz destacar as etapas de evolução do Direito Penal, abordadas nas doutrinas como Velocidades do Direito Penal. Nesse sentido, merece maior enfoque o estudo da Terceira Velocidade, que cuida especificamente do combate aos delitos gravíssimos e o qual representa uma forte tendência do Direito contemporâneo.

Fato é que não há como falar em terceira velocidade do Direito Penal sem relacioná-la com o Direito Penal do Inimigo, teoria criada pelo alemão Gunther Jakobs em meados do ano de 1985. Para ele, o tratamento dado ao inimigo é feito através de um sistema penal mais rigoroso, marcado pela flexibilização ou muitas vezes supressão de garantias constitucionais, e, ainda, ele estará sujeito à antecipação da tutela penal.

A teoria distingue os indivíduos em duas categorias: o cidadão comum, sujeito às normas vigentes e suas respectivas garantias; e o inimigo, este visto como um sujeito de alta periculosidade privado de seus direitos individuais. Para Jakobs o principal inimigo do Estado é o terrorista, tendo como impulso ao desenvolvimento de sua tese o atentado aos Estados Unidos em 11 de setembro de 2001.

Diante do cenário brasileiro marcado pelo crescente aumento da criminalidade, delitos graves como a organização criminosa e o terrorismo ensejam cada vez mais a necessidade em conter suas demandas. O legislador, com intuito de regulamentar o disposto no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal, criou a Lei Antiterrorismo para tratar de suas disposições investigatórias e processuais e reformulou a definição de organização terrorista.

Entretanto, com a vigência da Lei 13.260/16 algumas inovações foram trazidas ao ordenamento jurídico e com isso resultou em grandes repercussões entre o meio político-social. O principal alvo de críticas entre doutrinadores e juristas foi a punição de atos meros preparatórios, o qual se assemelha e evidentemente se relaciona com a terceira velocidade do Direito Penal. A grande questão é analisar se a nova lei em comento remete à aplicação do Direito Penal do Inimigo e quais são seus respectivos efeitos, bem como se o sobredito diploma legal foi elaborado em respeito às normas e princípios constitucionais.

Como se trata de apontar as consequências da aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico brasileiro, juntamente com as inovações da Lei Antiterrorismo e os reflexos na sociedade, a forma de abordagem utilizada foi uma pesquisa qualitativa, a fim de explicar o que convém ser feito de forma descritiva. O método adotado foi o dedutivo, tendo em vista que as maiores alterações legislativas realizadas se deram por parte da compreensão da regra geral, para então chegar à conclusão dos casos específicos.

1 VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

Para iniciar as discussões acerca das características da teoria do Direito Penal do Inimigo, é necessário entender a expansão do Direito Penal e da situação da política criminal da atualidade. Desta forma, para explicar a evolução e a forma que se deu a consolidação do âmbito penal, o doutrinador e professor Jesús-María Silva Sánchez foi o responsável pela criação da chamada Teoria das Velocidades do Direito Penal, que foi abordada em sua obra: “A expansão do Direito Penal”.

Explica Silva Sánchez (2002, p. 145):

Seria razoável que em um Direito Penal mais distante do núcleo do criminal e no qual se impusessem penas mais próximas das sanções administrativas (privativas de direitos, multas, sanções que recaem sobre pessoas jurídicas) se flexibilizassem os critérios de imputação e as garantias político-criminais. A característica essencial de tal setor continuaria sendo a judicialização, da mesma forma que a manutenção do significado “penal” dos ilícitos e das sanções, sem que estas, contudo, tivessem a repercussão pessoal da pena de prisão.

No Direito Penal existem diferentes dimensões para se aplicar a pena e a sanção, de variadas formas a serem abordadas, a depender de sua maior ou menor rigidez.

De acordo com o autor, Silva Sánchez (2002, p. 144) o Direito Penal possui dois blocos de ilícitos: o primeiro é o bloco utilizado pelo sistema penal brasileiro, cominados com penas de prisão e não podendo ser imposta pela administração pública, visto que sua competência será do poder judiciário. O segundo grupo é marcado pela substituição das penas privativas por outras punições alternativas, ou seja, é caracterizado pela flexibilização das sanções estando vinculado a outro gênero de medidas penais e processuais penais.

Em seguida foi criada uma terceira velocidade, eis que surgiram grandes divergências doutrinárias acerca do seu criador – o professor Jesús-Maria Sánchez ou o doutrinador Gunther Jakobs, visto que esta última etapa do Direito Penal abarca os delitos de alta gravidade e relativiza certas garantias, encontrando-se diretamente ligada à Teoria do Direito Penal do inimigo.

O modelo adotado pelo Direito Penal de primeira velocidade traduz uma dialética de Direito formal que utiliza a imputação em penas privativas de liberdade, entretanto, em vista do respeito às garantias constitucionais, penais e processuais, seu processo é mais lento.

Neste diapasão, a primeira velocidade é marcada pelo pleno exercício dos direitos fundamentais, fundada pela obediência à Constituição. O cidadão é protegido pelo poder Estatal, e caso venha a delinquir, será cominado com pena de prisão e utilizará de todas as faculdades que legalmente possui para sua defesa, a fim de que não haja desproporcionalidade e exorbitância nas penas. 

A segunda velocidade é pautada por penas distintas às de prisão, quais sejam as restritivas de direito e multa. Assim, conclui-se que são sanções de menores intensidades, marcadas por uma flexibilização proporcional de determinadas garantias, sendo estas aliadas à adoção de medidas alternativas às privativas de liberdade.

Nesta segunda modalidade a ação penal poderá ser mais célere do que a primeira, eis que o litígio entre o acusado e o Estado não coloca em risco a liberdade do indivíduo.

Faz-se presente na segunda velocidade do direito penal a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95), a qual dispõe em seu artigo 62 a aplicação de sanções diferentes das privativas de liberdade, objetivando em sua redação a preferência pela adoção de outras medidas. Outro exemplo de inserção da segunda modalidade está presente também na referida Lei, em seu artigo 76, o qual possibilita ao Ministério Público a oferta de transação penal ao acusado, não se fazendo necessária sequer instrução processual com ampla defesa e contraditório.

Em contrapartida a esse direito extremamente garantista, insere-se a terceira velocidade, representada por traços do direito penal do inimigo e construído pela via intermediária entre as características da primeira e da segunda velocidade, valendo-se da privação de liberdade em penas mais rigorosas e da funcionalização intensificada da proteção penal, mas que ainda assim permitiria uma sensível redução de garantias penais e processuais.

Silva Sánchez defende que essa tendência do Direito Penal contemporâneo, o direito do inimigo, se valerá nos casos em que haja extrema necessidade. Entretanto, o mesmo conclui que não se pode evitar tal aplicação em delitos mais graves, como o terrorismo.

O professor de Direito Penal afirma ainda que:

A teoria jakobsiana do ‘Direito Penal do Inimigo’ é a concretização mais específica do direito penal de terceira velocidade: o modelo clássico onde a pena por excelência é a prisão, mas com a manutenção absoluta de garantias penais e processuais iluministas (primeira velocidade do direito penal), dá lugar a uma mitigação da pena privativa de liberdade ainda que a custa do devido processo legal (segunda velocidade do direito penal), chegando a um momento que se conjugam a flexibilização de garantias penais e processuais penais e se resgata a pena privativa de liberdade (terceira velocidade do direito penal). (SILVA SÁNCHEZ, 2002).

No entanto, pode-se observar nitidamente um direito penal de terceira velocidade em algumas características, principalmente em algumas recentes leis, como a Lei de Crimes Hediondos que aumentou a pena dos crimes de forma considerável e ainda fixou como cumprimento inicial da pena o regime integralmente fechado. É notório também na Lei dos Crimes Organizados, a qual suprimiu garantias individuais e ainda tentou cercear algumas prerrogativas processuais, sendo estas retomadas pelo Supremo Tribunal Federal.

2 CONCEITO E ORIGEM DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

A teoria do Direito Penal do Inimigo foi criada pelo doutrinador, filósofo e professor de Direito Penal e de Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, Gunther Jakobs, apresentada inicialmente em uma palestra na cidade de Frankfurt, na Alemanha, no ano de 1985. Mais tarde, em 1999, Jakobs confirmou em outra palestra na Conferência do Milênio em Berlim o conceito de tal direito, desta vez definitivo, o que ocasionou muitas críticas e discussões acerca do assunto em várias regiões da Alemanha.

Para o autor, a sobredita teoria não se trata de um Direito comum em si, mas sim, uma coação contra aqueles vistos como inimigos e que são de fato uma ameaça para o Estado, capazes de colocar em risco a paz e a segurança social.

Assim, os indivíduos são divididos em duas categorias: o cidadão comum e o inimigo. Por essa razão tanto se fala em Direito Penal Comum e Direito Penal do Inimigo. No primeiro, trata-se do direito para todos, onde a norma comum é aplicada sem distinções. Já o segundo é o direito usado para combater perigos de forma preventiva, e pune o autor pelo caráter criminoso que transparece ter. 

Por conseguinte, é neste ponto que entra o terrorista – indivíduos de alta periculosidade que agem na base da intolerância e ameaçam pessoas que não possuem seus mesmos ideais, estes muitas vezes baseados em religião ou políticas extremistas – o principal inimigo para Gunther Jakobs.

Nesse sentido, a teoria criada pelo alemão busca coibir as condutas dos agentes considerados perigosos, os chamados inimigos que colocam em risco toda a coletividade, e por esse motivo, a teoria autoriza o tratamento distinto a esses cidadãos, um Direito Penal rigoroso em que os direitos e garantias são relativizados e por vezes até mesmo suprimidos. Segundo o autor, aquele que se recusa a entrar em um estado de cidadania não pode usufruir de prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa humana, pois se o agente se comporta de tal forma, não poderá ser visto como alguém que cometeu um simples erro capaz de ser corrigido, mas sim visto como um verdadeiro perigo de risco à sociedade e ao Estado.

Em suma pode-se dizer que o Direito Penal do Inimigo tem foco nas condutas futuras, ou seja, o chamado inimigo é punido pelo que irá praticar e não pelo ilícito já cometido, pois aqui se tem uma espécie de antecipação de penalização, prevenindo a prática de novos crimes. O inimigo perde seu status de cidadão comum e é punido pela sua periculosidade, não por sua culpabilidade.

Importante mencionar que essa definição apresentada por Jakobs já havia sido mencionada por alguns filósofos, principalmente aqueles que comparam o Estado a um contrato social. Essas teorias tinham por base que, o indivíduo, ao cometer um delito, desobedece a esse contrato e por isso não usufruirá dos benefícios dele.

Nesse sentido, conforme Rosseau (1762-1814) citado por Jakobs (2005, p. 25) informa que qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se ache em guerra com ele, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor. No mesmo sentido, citando Kant, Jakobs diz que todo direito está vinculado a uma autorização para emprego da força e a coação mais intensa é a criminal. Já Hobbes (1588-1679) acreditava, em um primeiro momento, que o criminoso deveria permanecer em sua condição de cidadão, porém, em caso de rebelião, o contrato com o Estado seria rompido e assim seria castigado como inimigo.

Assim, criada com base em alguns estudos filosóficos, a Teoria do Direito Penal do Inimigo foi impulsionada pela modernização do Direito Penal seguida de acontecimentos trágicos, tendo como principal marco histórico o ataque de 11 de setembro de 2001 às Torres Gêmeas, em Nova York. A partir daí, a figura do terrorista ganhou destaque como o maior inimigo mundial, e, no entanto, a proposta de Jakobs seria adotar medidas excepcionais capazes de combater danos irreparáveis.

3 DIREITO PENAL DO CIDADÃO E DIREITO PENAL DO INIMIGO

Conforme previamente apresentado acima, o Direito Penal do inimigo divide o Direito Penal em duas categorias: uma vigente para o cidadão comum e outro para o inimigo. O primeiro é caracterizado por aqueles que conduzem suas vidas de acordo com as leis, ou seja, é o direito para todos, e caso venha a delinquir, é passível de ser reeducado e pode ser regenerado na sociedade. Já o segundo, trata-se daqueles que insistem em reincidir nos crimes ou que cometem crimes capazes de ameaçar a própria existência do Estado, negando-o assim sua condição de pessoa e de possuir de direitos.

Conforme o autor, cidadão comum possui uma garantia cognitiva suficiente para ser ressocializado, visto que ele apresenta ter responsabilidade para cumprir com a penalidade imposta e em troca aplica-se a norma positivada, juntamente com seus respectivos direitos e garantias. Em outras palavras, o cidadão, para ganhar essa qualidade de pessoa comum, precisa se comportar com fidelidade ao direito.

Quando o cidadão passa a não oferecer essas referidas garantias e se afasta do direito de maneira duradoura, ele não deve receber a titularidade de pessoa, sendo considerado para a sociedade um inimigo e, assim, sujeito à aplicação de medidas excepcionais como tentativa de diminuir a criminalidade.

Nas palavras de Jakobs (2005 p. 35-36):

A reação do ordenamento jurídico, frente a esta criminalidade, se caracteriza, de modo paralelo à diferenciação de Kant entre estado de cidadania e estado de natureza acabada de citar, pela circunstância de que não se trata, em primeira linha, da compensação de um dano à vigência da norma, mas da eliminação de um perigo: a punibilidade avança um grande trecho para o âmbito da preparação, e a pena se dirige à segurança frente a fatos futuros, não à sanção de fatos cometidos.

Observa-se com clareza que o grande objetivo do autor ao criar a definição de inimigo é fazer com que a ameaça seja eliminada, e ao invés de puni-lo pelos seus fatos, será condenado mediante seu grau de periculosidade, submetendo-o a medidas de segurança mais rigorosas. Há algumas correntes doutrinárias que abordam o Direito Penal do Inimigo como Direito Penal do Autor, o qual não interessa saber qual a conduta exteriorizada causada, mas a sua personalidade, ou seja, pelo que apresenta ser.

Para JAKOBS (2009, p. 25) “são regras jurídico-penais que, como suas correlatas, as regras do Direito Penal do Cidadão, somente são concebíveis enquanto tipos ideais” e, prossegue afirmando que o “Direito Penal do Inimigo é, essencialmente, violência silenciosa; o Direito Penal do Cidadão é, sobretudo, comunicação sobre a vigência da norma.”. Desta forma, “não se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois polos de um só contexto jurídico penal” (JAKOBS, 2005, p. 32-33). 

4 OS ELEMENTOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Apresentadas as diferenças entre os dois polos do Direito Penal, Jakobs e Meliá (2007, p. 67) descrevem três elementos fundamentais do Direito Penal do Inimigo:

Em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva (ponto de referência: o fato futuro), no lugar de – como é habitual – retrospectiva (ponto de referência: o fato cometido). Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas: especialmente, a antecipação da barreira de punição não é considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas.

Importante mencionar também as características do Direito Penal do inimigo conforme Almeida Moraes (2008, p. 196):

a)              Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios, criação de tipos de mera conduta e perigo abstrato;

b)              Desproporcionalidade das penas;

c)              Legislações, como nos explícitos casos europeus, que se autodenominam de “leis de luta ou de combate”;

d)              Restrição de garantias penais e processuais e

e)              Determinadas regulações penitenciárias ou de execução penal, como o regime disciplinar diferenciado recentemente adotado no Brasil.

Nesse sentido, diante das características apresentadas, é possível concluir que Jakobs em sua teoria propõe punir os meros atos preparatórios do agente e os tipos de conduta, bem como suprimir e relativizar garantias fundamentais de um ser humano.

4.1 A antecipação da tutela penal

Os atos preparatórios consistem na mera elaboração, baseados na cogitação e preparação do delito, onde o agente busca produzir condições favoráveis e necessárias para o delito se concretizar, praticados sempre antes da execução. Serão puníveis somente quando o legislador determinar, e em regra, conforme a doutrina, a conduta humana somente será passível de punição quando se der início à fase executória da infração penal.

Entretanto, em exceção à regra geral e em oposição às premissas do Direito Penal, sob o pretexto de intensificar a eficiência da política-criminal no combate ao terrorismo, o legislador ao editar a Lei 13.260/16 inovou o ordenamento jurídico brasileiro e adotou a antecipação da tutela penal, o qual atribuiu uma série de atos preparatórios suscetíveis à produção de resultados que a lei pretende olvidar, ou seja, um adiantamento da punibilidade.

O artigo 5º da referida lei tipifica a conduta do agente em praticar meros atos preparatórios manifestamente com o propósito de consumar tal delito. Nessa hipótese, a pena cominada será correspondente ao ato consumado, entretanto, diminuída de um quarto até a metade.

Neste diapasão, a teoria do Direito Penal do Inimigo busca coibir os delitos mais graves na medida em que pune o agente antes mesmo dele praticar o ato. Assim, o inimigo será penalizado ainda que somente tenha se preparado para cometer, fazendo com que o Estado repreenda-o antes que ele pratique infrações penais, e sem que isso permita a redução de sua punição.

Não é estranho na órbita do ordenamento pátrio observar reflexos da aplicação excepcional de punição dos atos preparatórios, como a prisão preventiva – uma medida cautelar – utilizada durante o curso do processo para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, decretada em casos de violência doméstica, por exemplo.

Há também grandes evidências nas medidas processuais restritivas de liberdade como a interceptação telefônica, a qual se dá antes da execução do delito; a decretação de incomunicabilidade entre os presos que possuem alta periculosidade, para evitar que o investigado obtenha qualquer informação ou receba auxílios dos outros encarcerados; há ainda a tipificação penal para a confecção de moeda falsa em seu artigo 291 do Código Penal, onde se trata de um ato meramente preparatório, visto que o crime propriamente dito está presente no artigo 289 do referido código que é de fato a falsificação da moeda.

Nos termos do artigo 16 da Lei 10.826/03, entra também na categoria dos atos preparatórios a serem punidos autonomamente a conduta daqueles que adquirirem explosivos para utilizar em roubos ou furtos. Neste caso, antes mesmo de qualquer ato relativo à subtração, este artigo tipifica a preparação. Fato é que a grande maioria dos doutrinadores e alguns juristas defendem que apesar dessas medidas estarem presentes no ordenamento jurídico, o Direito vigente é baseado em preceitos constitucionais, considerando a adoção da antecipação da tutela penal somente de forma excepcional.

Para explicar a antecipação da punibilidade, Jakobs (2003, p. 110) pontua algumas justificativas, quais sejam:

Uma tendência à subjetivação que se nutre, por sua vez, de diversas fontes: o princípio de culpabilidade, a orientação ao autor, a personalização do injusto. Tampouco se pode excluir que a tendência à antecipação fomente de novo a tendência à subjetivação, de modo que ambas se apoiam aparentemente em um modo recíproco e circular. Existem ademais argumentos preventivo-policiais em favor dessas antecipações. Antecipa-se a consumação para conceder à polícia a possibilidade de intervir no momento propício para fazê-lo; pois com a antecipação da punibilidade se ampliam os limites do permitido para a prevenção na medida do permitido para a repressão.

Com efeito, Jakobs deixa evidente que a antecipação da tutela penal tem como objetivo principal prevenir a ocorrência do crime. Ao punir o agente conforme sua periculosidade, baseado no que ele é, tanto em um delito de mera conduta quanto em atos preparatórios, evita-se uma grande lesão à sociedade brasileira.

4.2 Relativização das garantias processuais

Ao passo em que a criminalidade no Brasil não apresenta traços rudimentares, surge a grande necessidade no âmbito penal e processual penal em apresentar respostas e inserir atitudes enérgicas do Estado, na tentativa de solucionar um problema que de fato acentua cada vez mais a insegurança social. Na medida em que a gravidade dos crimes aumenta, o poder punitivo se alastra. 

Destarte, conforme a teoria de Jakobs, na realidade do inimigo não existe uma Constituição absoluta com direitos e garantias, traçada por princípios e diretrizes que regem a sociedade. Este há de ser punido criminalmente como um contraventor da norma penal, e receberá um tratamento distinto como se inumano o fosse.

Outrossim, quando o Direito Penal do Inimigo autoriza a punição do agente de forma altamente desproporcional ao crime ora praticado, encontram-se feridos os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, fato em que o Estado desrespeita e ultrapassa os limites impostos pela Carta Magna, tornando os direitos e garantias fundamentais do ser humano relativizados e suprimidos.

Nas palavras de Jakobs (2005, p. 40):

Como no Direito Penal do Inimigo substantivo, também neste âmbito o que ocorre é que estas medidas não tem lugar fora do direito; porém, os imputados, na medida em que se intervém em seu âmbito, são excluídos de seu direito: o Estado elimina direitos de modo juridicamente ordenado. De novo, como no Direito material, as regras mais extremas do processo penal do inimigo se dirigem à eliminação de riscos terroristas.

Da análise do trecho mencionado, percebe-se que o filósofo considera de forma evidente a impossibilidade de flexibilização dos direitos aos ditos inimigos, estes, como já exposto, são considerados por ele como “não humanos”.

4.3 A desproporcionalidade das penas

Como já exposto, a sociedade encontra-se cada vez mais insatisfeita com a forma de controle e punição do Estado, uma vez que estas já não surgem mais o efeito desejado. Assim, Jakobs propôs também a desproporcionalização das penas aplicadas, ou seja, penas altas para tais crimes praticados e a ausência da redução proporcional ao referido adiantamento.  São adotadas medidas de segurança que possuem efeitos diretamente físicos, com intuito de repudiar o agente e sem prazo determinado para finalizar, pois não se trata de medir o dano causado e sim a periculosidade do agente.

Em que pese o terceiro elemento marcante na Teoria do Direito Penal do inimigo, o autor em suas reflexões afasta a ideia de que a pena possui um caráter de ressocialização do agente, quando na verdade consiste em coação. Leciona:

O estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz. Mas isto em nada altera o fato de que a medida executada contra o inimigo não significa nada, mas só coage. O Direito penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito penal do inimigo [...] combate perigos.” (JAKOBS, 2005, p. 30).

O modelo de Direito Penal do inimigo ora analisado, como mencionado em circunstâncias anteriores, objetiva a coibição de perigos e de ameaça ao estado democrático de direito, ao passo em que adota um direito prospectivo que pune fatos que ainda irão acontecer. Assim, além da previsão em coagir o potencial da ação do indivíduo, o direito de Jakobs acaba por propor exageradas e desproporcionais penas, de modo a intimidar a sociedade e evitar que novos crimes aconteçam.

O filósofo afirma ainda que além da pena possuir um propósito significativo, há também a expectativa de se produzir um resultado. Como exemplo: “o preso não pode cometer delitos fora da penitenciária: uma prevenção especial segura durante o lapso efetivo da pena privativa de liberdade.” (JAKOBS, 2005, p. 22).

Neste diapasão, a pena deverá ser efetiva, ou seja, além de se dirigir ao passado – pois repugna um fato retrospectivo – deverá alcançar o futuro para agir contra um indivíduo que facilmente causaria perigos à sociedade, mas somente funcionaria se as penas fixadas forem altamente desproporcionais ao crime ora praticado.

5 O TERRORISMO FRENTE À LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

No Brasil, até o ano de 2016 ainda não havia regulamentação acerca do terrorismo para fins criminais, sendo assim, não se dava tanta atenção à tipificação e descrição específica para tanto. Todavia, em torno de cinco meses antecedentes ao maior evento esportivo já sediado pelo Brasil – prestigiado por um aglomerado de pessoas do mundo inteiro – a Lei nº 13.260/16 que dispõe sobre o Antiterrorismo passou a ser editada, e em 17 de março de 2016 foi publicada no Diário Oficial.

O legislador ao criar a norma em comento tinha como fito basilar coibir dentro do território nacional as ameaças e as ações terroristas praticadas, o qual disciplina sobre disposições investigatórias; define o conceito de terrorista que é citado no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal; alterou a Lei nº 7.960/89, que dispõe sobre a prisão temporária, acrescentando os casos em que há possibilidade de medida cautelar; e modificou também a Lei 12. 850/13, de modo que reformulou o conceito de organização terrorista e os procedimentos criminais.

A nova lei que tipifica o terrorismo consiste em reprimir, conforme o art. 2º:

[...] prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública. [...] (Redação dada pela lei 11.260, de 2016).

O diploma legal tem também o escopo, conforme o § 1º do artigo mencionado acima, combater os seguintes comportamentos: o uso ou ameaça do uso, o transporte, a guarda, o porte de explosivos, gases tóxicos, elementos biológicos, químicos e nucleares com a capacidade de gerar destruição em massa ou dano à comunidade. A norma tem também como propósito tipificar os comportamentos de sabotagem ou a tomada, à força, de meios de transporte, de comunicação, de portos, aeroportos, ou ainda, nas localidades onde funcionem instalações voltadas ao serviço público. Os tipos penais objetivam coibir os atos que atentem contra a vida e a integridade física dos indivíduos, sendo estipulada pelo legislador a pena de no mínimo doze anos e máxima em trinta anos.

Há grande discussão acerca do bem jurídico tutelado no crime de terrorismo. A doutrina majoritária entende que o ato terrorista tutela, pelo menos, três deles: a vida; a paz pública de forma subjetiva – tranquilidade social – e por último a democracia, visto que os atentados estão sujeitos a mudar o cenário do Estado democrático de direito para atender suas reivindicações políticas ou religiosas.

A Lei Antiterrorismo foi aplicada somente meses após sua vigência através da prisão de dez pessoas em diversos Estados pela Polícia Federal, suspeitos de estarem armando um atentado no Brasil durante as olimpíadas – Jogos Olímpicos do Rio de 2016. Percebe-se, portanto, que ao decretar prisão aos agentes por um possível ataque terrorista, houve a antecipação penal, e com isso restou uma grande indagação se a referida Lei não estaria violando os preceitos constitucionais, e se a nova norma não seria uma evidente aplicação da Teoria do Direito Penal do inimigo.

6 REFLEXOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NA LEI ANTITERRORISMO

É possível vislumbrar que com o advento da Lei 13.260/16 surgiram muitas reflexões e críticas entre doutrinadores se o sobredito diploma legal foi elaborado em consonância com os direitos e garantias constitucionais, além dos princípios e valores adotados em nosso ordenamento jurídico. Ademais, se desrespeitados, faz-se necessário analisar uma possível exemplificação de eficácia da Teoria do Direito Penal do inimigo.

Em contrapartida, há a corrente doutrinária que defende que o novo diploma legal não viola os preceitos constitucionais, pois estaria agindo para combater crimes e eliminar o perigo. Essa corrente entende que para todos aqueles criminosos causadores de danos irreparáveis e que desobedecem a soberania Estatal, ainda que se aplicasse o Direito Penal comum seria infrutuoso, pois esses agentes são considerados inimigos para a sociedade.

Não obstante, não se faz necessário adentrar no mérito acerca da discussão se a Teoria do Direito Penal do inimigo é ou não a melhor saída para o combate à criminalização. Ao contrário, propõe-se analisar se a aplicação referida teoria na Lei 13.260/16 está compatível com os preceitos constitucionais e seus respectivos princípios, e os riscos que a nova norma oferece ao Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, a Lei Antiterrorismo trouxe diversas inovações ao ordenamento jurídico, e dentre elas, a mais polêmica está presente no artigo 5º, o qual:

Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:

Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.

§ 1º Incorre nas mesmas penas o agente que, com o propósito de praticar atos de terrorismo:

I - recrutar, organizar, transportar ou municiar indivíduos que viajem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade; ou

II - fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade.

§ 2º Nas hipóteses do § 1º, quando a conduta não envolver treinamento ou viagem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade, a pena será a correspondente ao delito consumado, diminuída de metade a dois terços. (Redação dada pela Lei 13.260, de 2016).

Pode-se constar no referido artigo que há fortes marcas do Direito Penal do Inimigo, pois se trata de uma exceção à regra do iter criminis do sistema penal que consideram impuníveis os atos preparatórios.

Além da antecipação da tutela já analisada, ao objetivar a proteção do bem jurídico tutelado pelos atos terroristas, o legislador inovou ao criar a tentativa abandonada antecipada, que permite ao agente o arrependimento eficaz ou a desistência voluntária, presente no artigo 10 da Lei.

O legislador possibilitou também a decretação de medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do acusado, pelo juiz, independente de requerimento ou representação anterior, conforme o artigo 12. Entretanto, ao permitir ao juiz intervenção em função que a ele não lhe compete, atuando ex officio, trata-se de uma clara violação a um direito constitucional garantido ao indivíduo, pois alguns princípios e garantias do acusado são mitigados, tornando assim possível a aplicação da Teoria do Direito Penal do inimigo na Lei Antiterrorismo.

Outro ponto relevante é que a norma em comento deixou um elemento subjetivo vago, por ter incluso o tipo penal “terror social” e o termo “organização terrorista” sem suas respectivas definições. Ora, é nítido que a relativização dos tipos penais vai de encontro com os ideais da Teoria Jakobiana, pois se não está presente na Lei, como puni-los? A ausência de conceito específico para tais termos cria uma norma penal em branco e afronta o princípio da estrita legalidade penal, constado no artigo 1º do Código Penal que veda a existência de um crime sem anterior definição.

Consequentemente, o problema maior em negar a aplicação do Direito Penal do inimigo na Lei 13.260/16 é aceitar que os direitos e garantias fundamentais do cidadão podem ser cerceados pelo Estado. Assim, pode-se afirmar que o princípio da legalidade, também previsto na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso II, limita ao poder punitivo estatal o arbítrio sobre as garantias individuais, sendo assegurados seus direitos constitucionais e sua liberdade.

Finalmente, outro fator de extrema importância a ser levado em consideração é que, conforme previsto na Carta Magna, no caput do artigo 5º, não há distinção em qualquer natureza entre homens e mulheres, e todos possuem direitos iguais perante a lei, traduzindo o direito penal do autor como uma forte tendência preconceituosa e discriminatória. No entanto, adotar um tratamento desigual a indivíduos e atribuindo-os a denominação de cidadão comum ou inimigo, seria aceitar que a nossa Constituição Federal estaria em lapso.

CONCLUSÃO

É possível perceber que o terrorismo é uma grave agressão ao sistema democrático de direito, sendo este um dos grandes males do século XXI. Na maioria das vezes, para o seu combate é necessário adotar medidas urgentes que vão além da legislação brasileira, bem como o Direito Penal do Inimigo, o qual tem como fito precípuo eliminar o perigo. Neste diapasão, o criminoso é visto como um inimigo na sociedade, o qual enfrenta penalidades rígidas e perde suas condições de pessoa humana.

Com a vigência da Lei 13.260/2016, o legislador trouxe algumas inovações ao Direito Penal Brasileiro, como a antecipação da tutela penal em punir os meros atos preparatórios, haja vista não ter sido iniciado os atos executórios. A norma também aborda sobre disposições investigatórias e processuais, conceitua o terrorismo e quais são suas ações, além de dispor sobre a possibilidade de prisão temporária em alguns casos.

Há diversas doutrinas que defendem que a nova lei antiterrorismo é uma visível aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo, assim como há fortes correntes que acreditam que essa aplicabilidade no ordenamento jurídico é uma grande falácia. Como ponto positivo, adotar essa teoria na nossa realidade estaria combatendo perigos, diminuindo a criminalidade e evitando futuros danos irreparáveis a milhares de pessoas.

De outra banda, é considerável analisar as consequências e desdobramentos da adoção do Direito Penal do Inimigo na referida norma aos direitos fundamentais do cidadão, visto que tal utilização fará com que o indivíduo seja um meio para se alcançar uma suposta pacificação social. Na medida em que as gerações evoluem, os crimes aumentam e consequentemente o sentimento de insegurança se alastra, há uma busca por respostas rápidas para a proteção dos interesses seguida pela incessante tentativa de combater o mal com um sistema penal flexível.

Conclui-se, diante todo o exposto, que existem sim fortes traços da referida teoria no nosso regime penal jurídico, no entanto, ao punir o indivíduo por seus atos preparatórios, seus direitos e garantias serão relativizados e muitas vezes até suprimidos, para então encontrar a efetiva sanção do agente que coloca em risco a segurança e a paz social.

Assim, quando o Direito Penal do Inimigo quer punir um cidadão com o fundamento do que ele é, sobre sua periculosidade e não sobre a sua conduta típica, fere-se alguns princípios básicos indispensáveis como o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo então desrespeitados pelo poder punitivo do Estado os limites constitucionais. Desta forma, não há como negar a nítida intolerância e desprezo às garantias do ser humano, e além de não cumprir a finalidade das normas penais, ainda estará caminhando para se originar um sistema injusto e absolutista. 

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