RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo estudar a atuação do Direito Penal frente à tutela de bens jurídicos difusos com enfoque na proteção da ordem econômica. Classicamente voltado à proteção de bens jurídicos individuais, o Direito Penal, ante o surgimento das sociedades de risco, passou a ser utilizado como instrumento de gerenciamento de perigo. Percebe-se então uma verdadeira expansão do Direito Penal onde, não raras vezes, desprezam-se importantes princípios sob o falacioso argumento de maior proteger o cidadão. Há uma antecipação da tutela e a instauração de um Direito Penal de perigo. Partindo desses pontos são analisadas as características desse movimento expansionista contrapondo-os com os princípios penais e constitucionais vigentes, além de fazer um estudo sobre o Direito de Intervenção proposto pelos penalistas da Escola de Frankfurt como uma possível solução para a guarda do bem estar econômico.

Palavras-Chave: DIREITO PENAL ECONÔMICO, SOCIEDADE DE RISCO, BENS JURIDISCOS DIFUSOS, EXPANSÃO DO DIREITO PENAL, DIREITO DE INTERVENÇÃO.

ABSTRACT: The present work aims to study the role of the criminal law against the legal guardianship of goods diffuse focusing on protecting the economic order  Classically aimed at protecting individual legal, criminal law, before the emergence of the risk society, is now used as a tool for managing risk. Therefore, it becomes a real expansion of criminal law where, often, to despise important principles under the fallacious argument largest protect citizens. There is an anticipation of the guardianship and the establishment of a Criminal Law of danger. From these points are analyzed the characteristics of this expansionist movement contrasting them with the principles criminal and constitutional requirements , in addition to doing a study on the Law of intervention proposed by criminalists Frankfurt School as a possible solution for keeping the economic well-being .

Keywords: ECONOMIC CRIMINAL LAW, SOCIETY OF RISK ASSETS JURIDISCOS DIFFUSE , EXPANSION OF CRIMINAL LAW , LAW OF INTERVENTION.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 DIREITO PENAL ECONÔMICO. 1.1 A economia e a atuação do Direito Penal. 1.2 A sociedade de risco. 2 DIREITO PENAL DE PERIGO E TUTELA DOS BENS JURÍDICOS. 2.1 Teoria dos bens jurídicos difusos. 2.2 Crimes de perigo abstrato e seus aspectos dogmáticos. 2.3 A antecipação da tutela penal. 2.4 Direito Penal do inimigo. 2.5 A expansão do Direito Penal – a utilização deste como instrumento de gerenciamento de risco. 2.6 A atuação do direito administrativo na proteção da ordem econômica. 4 DIREITO DE INTERVENÇÃO. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O fenômeno da globalização, ocorrida principalmente a partir do século XX, trouxe como consequência uma constante evolução de tecnologias nas mais diversas áreas do conhecimento humano. Atento a esta renovação tecnológica e com os novos e imprevisíveis riscos que essas inovações eventualmente possam causar à sociedade, criou-se a noção de sociedade de risco e consequentemente teorizou-se sobre quais as medidas que deveriam ser adotadas para reprimir e prevenir eventuais danos causados à sociedade.

O Direito Penal Econômico, considerado um sub-ramo do Direito Penal, possui como objetivo a tutela de um bem jurídico difuso e fundamental para a coletividade contemporânea globalizada e que, para a consecução dos fins, utiliza-se não raras vezes dos chamados crimes de perigo abstrato, em uma verdadeira antecipação do Direito Penal, com o intuito de dar maior segurança à ordem econômica e consequentemente à sociedade face aos novos riscos a que esta frequentemente fica exposta.

Ocorre que o modelo dos crimes de perigo abstrato, inaugurando um Direito Penal de Perigo, é alvo de constantes críticas pela doutrina, sendo taxado muitas vezes de inconstitucional e ilegítimo porquanto em desacordo com diversos princípios que norteiam o Direito Penal clássico, tais como o da ofensividade e lesividade, assemelhando-se em alguns pontos com o direito penal aplicado no nacional-socialismo alemão do século passado.

Nesse contexto, analisando a importância do desvalor do resultado para o tipo que, somado ao desvalor da ação compõe o chamado injusto penal, percebe-se um nítido desprezo por este aspecto quando o legislador incrimina uma conduta por entendê-la perigosa sem a constatação de um resultado jurídico relevante, ou seja, da lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.

Não obstante, paralelamente ao Direito Penal, percebe-se uma gradativa expansão do Direito Administrativo como meio mais amplo e eficaz de proteção aos interesses difusos da coletividade reprimindo fortemente as infrações contra ordem econômica e meio ambiente em uma clara relação com o chamado Direito de Intervenção, deslocando o Direito Penal um segundo plano de atuação.

Este trabalho tem, pois, por objetivo estudar os crimes de perigo abstrato no Direito Penal Econômico bem como sua conformidade com os princípios constitucionais e do Direito Penal e a viabilidade de implantação do chamado Direito Intervencionista defendida pelos teóricos filiados à Escola de Frankfurt.

1. DIREITO PENAL ECONÔMICO

1.1 A economia e atuação do Direito Penal

O homem, ser social por natureza, possui intrinsecamente a permanente tendência de viver em grupo, unindo-se aos seus pares, não apenas com a finalidade de atingir de maneira mais eficaz seus objetivos, mas também para sua proteção e para satisfazer suas necessidades materiais e de cultura. Foi nesse contexto, para regular as variadas relações das pessoas na vida em sociedade, que surgiram as normas jurídicas, postas pelo Estado, de modo a proteger interesses e, sobretudo, buscara harmonia entre seus componentes.

Com efeito, um dos principais fenômenos, com relevância jurídica, que surgiu ao longo de séculos de evolução da sociedade humana foi a Economia, entendida em sentido amplo como o conjunto de atividades de produção e consumo de determinado grupo, cujos traços mais marcantes se deram a partir do século XVIII sofrendo grande influência dos pensamentos de Adam Smith e da globalização, que inaugurou o chamado liberalismo econômico.

O modelo liberal que perdurou por vários anos era pautado pela autogestão de mercado e pelo radical absenteísmo estatal o qual estava limitado "(...) à mera vigilância da ordem social e à proteção contra ameaças externas"[1], considerando que, segundo a teoria do economista escocês supracitado, “(...) o mercador ou comerciante, movido apenas pelo seu próprio interesse egoísta (self-interest), é levado por uma mão invisível a promover algo que nunca fez parte do interesse dele: o bem-estar da sociedade”[2]. Vinculava-se assim, sempre, o bem-estar social com a baixa de preços e oferta de empregos para população, sendo este o fundamento para abstenção estatal nesse fenômeno.

A partir da 1ª Guerra Mundial o liberalismo econômico passou a perder força. Neste sentido, o Estado, mobilizado diante do estado de guerra, se viu obrigado a intervir no mercado passando a atuar como verdadeiro órgão de controle da vida econômica, utilizando-se para tanto, dentre outros instrumentos legais, o Direito Penal.

Depois de superado o período de guerra, o mundo foi assombrado pela crise econômica dos anos 30, deflagrada pela quebra da bolsa de valores de Nova York (no dia que ficou conhecido como Quinta-feira Negra), cujas causas foram, em grande parte, atribuídas à evolução de grandes corporações e pela formação de notáveis monopólios de mercado que, comandadas por empresários obcecados por lucros excessivos, eram administradas de forma arbitrária e individualista. Foi esse cenário que forçou de vez a intervenção do Estado na economia autorizando de vez a utilização do Direito Penal como uma atuação de forma mais enérgica diante de condutas de tamanha lesividade social[3].

Nesse contexto, tão desastrosas foram consequências advindas da crise dos anos 30, chanceladas pela omissão do Estado, que a grande maioria dos países desenvolvidos passou a tutelar penalmente a ordem econômica diante da relevância deste bem jurídico em um mundo globalizado.

Hodiernamente, na conjuntura da atual Constituição brasileira, estão consagrados alguns dos principais ideais liberais, tais como a livre iniciativa e a livre concorrência, bem como a permissão para que o Estado possa intervir, em diversas esferas, toda vez que a livre iniciativa esteja sendo utilizada de forma abusiva em prejuízo da sociedade ou em desacordo com as suas expectativas. A esse novo modelo econômico, pautado na livre iniciativa e intervenção estatal na economia, deu-se o nome de neoliberalismo.

A proteção da ordem econômica foi inaugurada expressamente na ordem constitucional brasileira com a constituição de 1934, que, segundo seu preâmbulo, fora redigida com “o intuito de organizar um regime democrático, que assegure à Nação, a unidade, a liberdade, justiça e o bem-estar social e econômico”.

Seguindo a tendência das constituições dos países democráticos, a Constituição Cidadã de 1988, também fez constar em conteúdo o expresso dever do Estado em tutelar a Ordem Econômica, servindo o texto constitucional como fundamento para a atuação do Direito Penal como tutor deste relevante bem jurídico.

Sobre o tema Luiz Regis Prado destaca que a tutela penal da economia possui arrimo na própria Constituição Federal de 1988, vejamos:

A ordem econômica e financeira vem disciplinada de forma minudente no texto constitucional (arts. 170 a 181, CF), formando parte da denominada Constituição Econômica, como marco jurídico para a ordem e o processo econômicos, em que se encontram ancorados os pressupostos constitucionais dos bens jurídicos que devem ser protegidos pela lei penal.[4]

Partindo dessa afirmação pode-se concluir, prima facie, que o bem jurídico tutelado pelos dispositivos constitucionais mencionados é de fato a ordem econômica, consubstanciada na proteção da higidez do mercado e da economia pela manutenção e pleno funcionamento do sistema da livre iniciativa e concorrência.

Sobre a livre iniciativa, uma das engrenagens do Direito Econômico, faz-se necessária as precisas lições de Delmanto:

Da livre iniciativa, direito reconhecido e titularizado por todos de explorar atividades empresariais, decorre o dever de a respeitar, mediante a imposição de sanções, no caso da prática de atos que impeçam o seu pleno exercício. Com isso, o Estado visa a tornar efetiva a permissão que ele próprio assegura a todos e, ao mesmo tempo, auferir os benefícios que espera advenham dessa livre disputa.[5]

Porém, as idiossincrasias desse bem jurídico tutelado pelo Estado inaugurou um novo modelo de aplicação do Direito Penal. Neste aspecto, o Direito Penal Econômico contemporâneo estruturou-se basicamente na “intervenção penal em um campo supra-individual, vale dizer, difuso, onde não são encontradas vítimas reconhecíveis, tampouco pode admitir a ocorrência de dano real ao bem jurídico protegido.”[6].

Com efeito, o Direito Penal Econômico atua não somente nas situações em que há efetiva lesão ao bem jurídico, como também, afastando-se do princípio da lesividade, em situações que simplesmente exponham a perigo o bem jurídico tutelado, punindo-se em âmbito prévio, em razão do desvalor da ação.

Tal escolha legislativa - necessidade de antecipação da tutela penal- se deu em virtude do surgimento contínuo, em um mundo globalizado, de novas formas de produção que acaba por originar novos riscos à ordem econômica que, se não tratados em seu nascedouro, podem causar danos irreparáveis ou de difícil reparação à coletividade. Neste contexto, convém expor a ideia de sociedade de risco criada por Ulrich Beck.

1.2 A sociedade de risco

A atual conjuntura do mundo capitalista globalizado, simbolizando o período pós-industrial, é composta basicamente por uma sociedade industrial (econômica) que busca incessantemente o lucro e a obtenção de capitalprivado (fundamento do modelo capitalista).

Esta busca constante por lucros, muitas vezes realizada de forma perversa, irracional, inconsequente e autodestrutiva, somada às inovações que um mundo em constante evolução oferece (como, v.g., genética, energia nuclear etc.), fazsurgir continuamente situações de profusão de riscos imprevistos e indesejáveis que podem expor a perigo ou causar danos irreparáveis ou de difícil reparação a bens essenciais à coletividade tais como o meio-ambiente e a econômica.

Expondo o assunto, Renato de Mello Jorge Silveira pontifica:

Com esse novel surgimento, conflitos sobre a distribuição dos males modernos tendem, não raro, a suplantar os conflitos sobre a distribuição dos bens (como, v.g., renda, trabalho e seguridade social), que constituem o conflito básico da sociedade industrial. As novas tecnologias, sem igual na história, bem como um fantástico desenvolvimento de diversas áreas do saber humano, criam novas situações. Todo esse novo estado de coisas, sinteticamente, se constitui nesta alcunhada sociedade de riscos.[7]

Com o surgimento em todo o mundo das chamadas sociedades de risco, conforme o acima exposto, bem como as experiências negativas vividas na grande depressão de 30, fez nascer na comunidade internacional já globalizada uma preocupação antes inexistente.

Dividindo o período moderno em dois e utilizando os conceitos de primeira e segunda modernidade, Urilck Beck explica que a primeira consistiu uma época em que o mundo era baseado nos Estados-nações e que a economia possuía uma atuação vincada em um sentido territorial único, ou seja, um período em que as crises e os riscos não ultrapassavam as fronteiras. Já a segunda modernidade (atual) é marcada por seu caráter reflexivo, cujo resultado, sobretudo, é atribuído à globalização e o entrelaçamento econômico entre as nações.[8]

Neste sentido, os danos por ventura causados pelas sociedades atuais podem ganhar proporções incomensuráveis, em razão da globalização da economia, refletindo diretamente em outros sujeitos.

Notórias foram as mudanças sociais causadas pelo mundo globalizado, e é diante desta ameaça coletiva criada pela sociedade de risco, assim denominada pelo sociólogo Ulrich Beck, que se iniciou os debates acerca da aplicação do Direito Penal nesta seara.

Não há dúvidas de que a ação de determinados grupos econômicos, mediante o advento das novas tecnologias, possam causar danos irreversíveis a bens fundamentais para sociedade, cuja tutela interessa diretamente ao Direito Penal.

Diante desta temeridade, ante as proporções que uma conduta de risco pode causar em um contexto global, percebeu-se uma tendência nas legislações penais dos países em incriminar as condutas hipoteticamente perigosas, ou seja, antecipa-se a tutela penal para reprimir a conduta - o perigo per si, instalando o que a doutrina majoritária denominou Direito Penal de Perigo.

Porém, parte considerável da doutrina, rechaça completamente a aplicação do Direito Penal por se tratar de um dano meramente hipotético, ou uma mera expectativa de dano, o que iria de encontro a diversos princípios norteadores do Direito Penal, v.g., o princípio da ofensividade.

As críticas à criminalização das condutas de perigo abstrato são as mais diversas, incluindo a inevitável comparação com o Direito Penal do Nacional Socialismo Alemão tendo em vista a ruptura do ideal democrático, ao antecipar a tutela penal antes mesmo da agressão a determinado bem jurídico com o argumento na manutenção da organização social, evitando fatos que venham a prejudicar a coletividade em um verdadeiro Direito Penal de Autor.[9]

Diante da complexidade da matéria passemos a analisar tais espécies de delito em capítulo próprio.

2. DIREITO PENAL DE PERIGO E TUTELA DE BENS JURÍDICOS

2.1 Teoria dos bens jurídicos difusos

O conceito de bem jurídico somente vem aparecer na história da dogmática no início do século XIX, sendo hoje considerada a base da estrutura e interpretação dos tipos penais, uma vez que sua proteção constitui o objeto do direito penal.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt:

O bem jurídico, no entanto, não pode identificar-se simplesmente com a ratio legis, mas deve possuir um sentido social próprio, anterior à norma penal e em si mesmo decidido, caso contrário, não seria capaz de servir a sua função sistemática, de parâmetro e limite de preceito penal e de contrapartida das causas de justificação na hipótese de conflito de valorações.[10]

Define-se então o bem jurídico como sendo todo valor da vida humana, considerado socialmente por si mesmo como relevante e que, em razão de sua importância, é protegido pelo direito, servindo como a base material para a criação dos tipos penais quando tais bens sejam considerados imprescindíveis para a sociedade.

Voltado classicamente para a tutela dos bens jurídicos individuais, como a vida e o patrimônio, hodiernamente, diante das novas perspectivas trazidas pela globalização, o Direito Penal passou a reconhecer e tutelar também os chamados bens jurídicos coletivos, difusos ou transindividuais ante a sua essencialidade para a sociedade.

A noção de coletivismo e de direitos supraindividuais inerentes às sociedades pós-modernas passaram a exigir a atuação eficaz do legislador na tutela desses interesses tão importantes para a comunidade. A atuação do Direito Penal nessa seara se deu em virtude de uma evolução natural do Direito que se afirma, atualmente, na proteção do ser coletivo.

Segundo as lições de Figueiredo Dias:

A verdadeira característica do bem jurídico coletivo ou universal reside no fato de poder ser gozado por todos e por cada um, sem que ninguém deva ficar excluído; nessa possibilidade de gozo reside o legítimo interesse individual na integridade do bem jurídico coletivo.[11]

Dentro desse contexto, um bem jurídico poderá ser identificado como difuso ou coletivo na medida em que todos sejam titulares de seu uso bem como que esse direito não impeça ou prejudique que outra pessoa dele se beneficie.

Assim, a área de atuação do direito penal irradiou-se a esferas até então estranhas, tais como a economia, o meio ambiente, as relações de consumo, a manipulação genética, dentre outros segmentos.

Porém, nítidas são as particularidades que envolvem a proteção dos bens jurídicos difusos em relação aos bens jurídicos individualizados. Constata-se, sobretudo, uma tendência à utilização dos chamados crime de perigo em uma verdadeira antecipação da tutela do bem jurídico.

Diante disso existe uma grande dificuldade na atuação do Direito Penal para a proteção desses bens jurídicos através da utilização das estruturas tradicionais do delito. A noção de sociedade de risco fez nascer, dentre outras, a necessidade de antecipar a atuação penal com o fito de proibir a conduta meramente perigosa. Por tal motivo, princípios tais como o da taxatividade, da lesividade, da culpabilidade são mitigados em nome de um esforço para corresponder às expectativas sociais de contenção de riscos.

Não restam dúvidas que frente ao novo Direito Penal, tal como o Direito Penal Econômico, faz-se necessária uma interpretação e atuação diversa daquela ocorrida com o Direito Penal clássico. “Sua nova vertente, enveredando nitidamente à seara do perigo, impõe uma nova visão deste, em particular quanto à sua questão de perigo abstrato”[12].

Percebe-se então uma verdadeira antecipação da tutela do interesse juridicamente protegido, e a gravidade do ilícito penal desloca-se da lesão do bem jurídico para instalar-se, sobretudo, no perigo abstrato de lesão.

2.2 Crimes de perigo abstrato e seus aspectos dogmáticos

Não é nova a tipificação de condutas pela simples exposição do bem jurídico ao perigo de lesão. Tais delitos remontam ao Direito Romano e são amplamente utilizados pelas legislações modernas, inclusive a brasileira. Por tal motivo a doutrina costuma classificar os crimes quanto à afetação do bem jurídico em crimes de dano e de perigo.

Segundo a presente classificação o crime é considerado de dano quando para sua consumação se exige, como efeito, uma efetiva lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Faltando esse resultado, diga-se, o dano, pode ou caracterizar a tentativa ou um indiferente penal, tal como acontece nos crimes materiais. Em sua senda, os crimes de perigo são aqueles cuja simples exposição de perigo ao bem jurídico já justifica a atuação do direito, prescindindo do dano efetivo para sua consumação.

No tocante ao perigo, há ainda uma subdivisão em crimes de perigo concreto e crimes de abstrato. Vejamos a lição Bitencourt:

O perigo, nesses crimes, pode ser concreto ou abstrato. Concreto é aquele que precisa ser comprovado, isto é, deve ser demonstrada a situação de risco corrida pelo bem juridicamente protegido. O perigo só é reconhecível por uma valoração subjetiva da probabilidade de superveniência de um dano. O perigo abstrato é presumido juris et de jure. Não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupõe perigosa.[13]

Não obstante a classificação acima exposta há determinados ramos doutrinários que consideram como ilegítimo a utilização da proposição “perigo abstrato”. Argui-se que o perigo há de ser sempre concreto, ou seja, um perigo concebido empírica e objetivamente sob a forma de probabilidade ou possibilidade de uma lesão a bens jurídicos, ou seja, ações pelas quais, em condições normais, resultariam em um dano.

Contudo, a maioria da doutrina entende ser correto o termo perigo abstrato, uma vez que este configura um risco de lesão para o bem jurídico juridicamente reprovável sob uma perspectiva ex ante. Neste sentido, sustenta-se que “assim como na caracterização do perigo concreto concorre uma avaliação normativa como resultado, esta avaliação também pode se estender aos crimes de perigo abstrato. A idoneidade ex ante da ação para que se crie um risco proibido é, portanto uma condição necessária para este tipo de delito”.

Marco Antonio Santos Reis em sua tese de mestrado conclui que:

O conceito de resultado permite uma extensão maior. Assim, afetação do objeto de ação é o resultado dos crimes de lesão; a probabilidade da superveniência da lesão avaliada ex post factumé o resultado dos crimes de perigo concreto e, por fim, o risco juridicamente desaprovado criado sob uma perspectiva ex ante é o resultado dos crimes de perigo abstrato.[14]

Com efeito, a criação de tipos penais de perigo abstrato surge então da necessidade de uma maior proteção à sociedade, que anseia por mais segurança, tutelando em sua grande maioria determinados bens jurídicos transindividuais face ao surgimento de novos riscos oriundos da sociedade contextualizada bem como das novas tecnologias e tem por objetivo a preservação da sociedade e a tutela antecipada de bens jurídicos cuja lesão possa causar danos irreversíveis ou de difícil reparação.

Afastando-se da concepção clássica de Direito Penal que sempre exigia a lesão ou a exposição a perigo concreto ao bem jurídico tutelado, consagrando o princípio da lesividade, nos crimes de perigo abstrato não se exige a lesão ou a colocação deste bem em risco real e concreto. São tipos penais que descrevem apenas uma ação, comportamento, uma conduta, sem indicar um resultado danoso como elemento normativo do injusto punindo-se o desvalor da ação.

Na tentativa de se moldar à novel sociedade de risco, a dogmática penal e a política criminal passaram a admitir novos candidatos no seu círculo de bens jurídicos; a antecipar a fronteira entre o comportamento punível e não-punível; a reduzir as exigências de censurabilidade; a flexibilizar os critérios de imputação etc.[15]

A ideia de crime de perigo abstrato está intimamente ligada à noção de espiritualização de bens jurídicos no Direito Penal. Nesta esteira, o Direito Penal moderno, como instrumento garantidor da paz social, procura afastar-se da concepção ortodoxa de proteção individual, à pessoa, e passa a incriminar momentos anteriores ao dano, mormente quando se trata de bens jurídicos difusos, transindividuais. Pune-se a ação pela mera probabilidade de dano, daí a chamada espiritualização ou desmaterialização de bens jurídicos[16].

Orientando-se o Direito Penal a fins teleológicos é plenamente justificável a antecipação da tutela penal a determinados bens jurídicos porquanto se busca, através da prevenção-geral negativa, intimidar toda uma sociedade (de risco) quanto à prática criminosa, evitando-se que atuem perigosamente e que eventualmente causem danos efetivos.[17]

Sob o ponto de vista da prevenção geral positiva Renato de Mello Jorge Silvera, evocando Jokobs assevera que “exercendo função pedagógica e procurando ser instrumento de estabilidade do sistema, sustenta o autor que se torna amplamente aceitável a intervenção antecipada”[18].

No tocante ao assunto nobre doutor paulista leciona:

Tratar-se-ia de um Direito Penal adequado às necessidades da atual sociedade pós-industrial, tanto se mostrando como instrumento eficaz de condução de comportamentos, como meio de defesa a novos riscos presentes hodiernamente. Pretende ele, assim, configurar uma ideia de segurança frente às inseguranças sociais.[19]

Percebe-se então um Direito Penal transmudado em um Direito Penal de Perigo.

Apesar da grande maioria da doutrina aceitar o Direito Penal de Risco ou de Perigo seu modelo é também alvo de muitas críticas, sendo apontado muitas vezes como inconstitucional e em colisão a diversos princípios norteadores do Direito Penal bem como sua similitude com o direito penal do inimigo.

2.3 A antecipação da tutela penal

A antecipação na atuação do direito penal, ou proteção antecipada de bens jurídicos, é duramente criticada, especialmente pela doutrina filiada à Escola de Frankfurt, em virtude de uma suposta instauração do famigerado Direito Penal do Inimigo. Os críticos também acusam esse tipo de criminalização de fragmentar o injusto penal excluindo-se deste a lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico implementando a atuação do direito penal pelo simples desvalor da ação.

Partindo de uma concepção dualista do ilícito, hoje majoritária na doutrina, para a configuração deste o desvalor intencional da ação deve está conjugado aum consequente desvalor do resultado, ou seja, o injusto penal apenas estará aperfeiçoado com a lesão ou a colocação em perigo de determinado bem jurídico (resultado). Com efeito, utiliza-se a noção de perigo como sendo um perigo concreto. Dessa forma, é de se perceber que para configurar o crime de perigo abstrato se bastará tão somente o desvalor da ação.

O Direito Penal clássico possui como pressuposto de atuação a causação de uma lesão ou, no mínimo, a exposição a um perigo concreto, efetivo e real de dano aos bens jurídicos mais relevantes para coletividade selecionados pelo Direito Penal.

Sobre o tema, Cezar Roberto Bitencourt pontua com maestria:

Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é indispensável que haja, pelo menos, um perigo concreto, real e efetivo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado.[20]

Segundo a doutrina penal, para uma conduta ser considerada uma infração penal se faz necessário o atendimento ao princípio da lesividade ou ofensividade, exigindo para incriminação a presença de lesão ou perigo concreto ao bem jurídico, que precisa ser respeitado tanto na fase legislativa (criação da lei penal) como em nível jurisdicional-aplicativo, através da análise das consequências da ação.

Com efeito, afirma-se que a adoção de tipos de perigo abstrato estaria em desacordo com uma constituição democrática por criminalizar a ação em âmbito prévio ao injusto, ferindo a noção de ofensividade que é condição para aplicação da lei penal.

Acusa-se que “são inconstitucionais todos os chamados crime de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado.” [21]

Ademais, como assevera Renato Silveira, ao fazer “uso antecipado do Direito Penal, visando coibir um comportamento perigoso do autor, ou mesmo justificando uma intenção para imposição de pena”[22], estar-se-ia aplicando o mesmo modelo utilizado pelo Nacional-socialismo alemão que, como é de amplo conhecimento, trouxe consequências nefastas para a sociedade europeia.

2.4 O Direito Penal do Inimigo

A antecipação da tutela penal com vistas a coibir um comportamento perigoso do autor, incriminando condutas consideradas per si perigosas, gera uma comparação quase que inevitável com o conceito do Direito Penal do Inimigo proposto pelo penalista alemão Gunther Jakobs.

O Direito Penal do Inimigo, segundo a teoria de Jakobs estaria assentada sob três pilares: uma significativa antecipação da punição, correspondente a um direito penal prospectivo com o objetivo de eliminação de um perigo; a desproporcionalidade das penas dirigidas ao inimigo além da supressão ou mitigação das garantias processuais.

Somado a esses fatores, assim como na antecipação realizada com a tipificação dos crimes de perigo abstrato, há no Direito Penal do Inimigo uma “fragmentação do injusto correspondente este a lesão ao bem jurídico, aceitando-se uma punição por meras parcelas daquele, ou seja, por alguns de seus elementos integrantes, mesmo não se percebendo uma real ofensa”.[23]

Com efeito, agindo como uma função eminentemente pedagógica e buscando agir como um instrumento de estabilidade do sistema sustenta o autor alemão que se torna amplamente aceitável e justificável a intervenção antecipada do Direito Penal.

O próprio Jakobs admite que um dos campos de atuação do Direito Penal do Inimigo seria a área econômica, onde coloca tal criminalidade na mesma posição de crimes como o tráfico de drogas, terrorismo e crimes sexuais:

Pretende-se combater, em cada um destes casos, a indivíduos que em seu comportamento (por exemplo, no caso dos delitos sexuais), em sua vida econômica (assim, por exemplo, no caso da criminalidade econômica, da criminalidade relacionada com as drogas e de outras formas de criminalidade organizada) ou mediante sua incorporação a uma organização (no caso do terrorismo, na criminalidade organizada, inclusive já na conspiração para delinquir) se tem afastado, provavelmente de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária para um tratamento como pessoa.[24]

Dessa forma, determinados bens jurídicos, os quais possuem “inimigos” previamente identificados, seriam protegidos de futuros ataques demonstrando-se conveniente e justificável a abreviação do controle penal do momento lesivo. Os inimigos seriam, pois, “desarmados” antes que pudessem causar um dano efetivo ao bem jurídico.

A reação do ordenamento jurídico, frente a esta criminalidade, se caracteriza, de modo paralelo à diferenciação de Kant entre estado de cidadania e estado de natureza acabada de citar pela circunstância de que não se trata, em primeira linha, da compensação de um dano à vigência da norma, mas da eliminação de um perigo: a punibilidade avança um grande trecho para o âmbito da preparação, e a pena se dirige à segurança frente a fatos futuros, não à sanção de fatos cometidos.[25]

Apesar das severas críticas dirigidas ao conceito criado pelo teórico de Bonn é inegável a similitude existente entre o Direito Penal de Inimigo e o Direito Penal do Perigo, sendo este comumente utilizado e aceito no combate à criminalidade econômica. A atuação do Direito Penal de Perigo como um Direito Penal da modernidade, mormente na área econômica, passa a utilizar de forma demasiada a antecipação da tutela penal em decorrência de decisões políticas reguladoras ante as sociedades de risco.

Essa questão de conveniência e estratégia política de forma a minimizar os riscos à ordem econômica, fazendo a tutela penal avançar para o âmbito da preparação, local antes inabitado pelo Direito Penal, acaba por se mostrar como antigarantista desprezando os fundamentos básicos do Direito Penal liberal.[26]

Apesar de majoritariamente aceita pela doutrina, a utilização do Direito Penal como ferramenta de política reguladora da economia, através da criação de novos tipos penais, desvirtua o objetivo do Direito Penal. Há uma verdadeira expansão da tutela penal, à revelia de princípios básicos, em razão do Estado não cumprir as funções que lhe cabem na administração dos interesses da coletividade. Dessa forma cria-se uma inflação legislativa, no intuito de dissimular resultados, aplicando a força ante o clamor social com leis penais que acabam por endurecer as penas e flexibilizar garantias processuais, tornando o Direito Penal uma ferramenta eminentemente promocional.

2.5 A expansão do direito penal – a utilização deste como instrumento de gerenciamento de risco

O Dever de proteção dos bens jurídicos proposto pelo Direito Penal não é ilimitado. Conforme explanado nos capítulos anteriores, assiste à tutela penal tão somente os bens jurídicos considerados imprescindíveis para a harmônica convivência em sociedade, cabendo aos demais setores do ordenamento jurídico a proteção desses bens de somenos importância.

O Direito Penal, por se tratar da forma mais brutal de invasão do estado na liberdade individual da pessoa, permeia-se por vários princípios garantistas, que buscam, das mais diversas formas, limitar o poder punitivo estatal e impedir o arbítrio do estado em desfavor do cidadão.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ratificada na França em 26 de agosto de 1789, que definiu os direitos individuais e coletivos dos homens, que ainda hoje são amplamente utilizados nos estados democráticos, pode ser considerada o nascedouro do principio da intervenção mínima, porquanto proclamava em seu artigo oitavo, que a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.

O principio da intervenção mínima do Direito Penal, portanto, está intimamente atrelado ao princípio da legalidade, tendo em vista que este apenas estabelece limites ao arbítrio estatal, porém não impede que o estado, dentro da estrita legalidade, aplique penas desarrazoadas cujo meio não seja o mais adequado para consecução dos seus fins, aplicando-as em situações inócuas e irrelevantes.

Para impedir a aplicação do Direito Penal e consequentemente a sua sanção a condutas ínfimas e que cuja lesividade não atinja os bens jurídicos considerados indispensáveis, fora estabelecido o princípio da intervenção mínima cuja diretriz “orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico” [27].

Nestes termos, pode-se deduzir que, caso outras formas de sanção ou outras medidas de controle social mostrem-se adequadas e suficientes para atingir a sua finalidade – proteção do bem jurídico, a sua criminalização será considerada inadequada, ante o caráter agressivo da pena.

Como corolário do princípio da intervenção mínima se pode destacar ainda os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade.

Segundo o princípio da fragmentariedade, para Masson o Direito Penal deverá apenas ser aplicado e preocupar-se “com alguns comportamentos contrários ao ordenamento jurídico, tutelando somente os bens jurídicos mais importantes à manutenção e ao desenvolvimento do indivíduo e da coletividade.”[28]

Assim, em atenção ao aludido princípio, o Direito Penal irá socorrer tão somente aqueles valores cuja proteção se mostre imprescindível para a manutenção da sociedade e da pessoa singular, limitando-se a castigar as condutas mais reprováveis perpetrada em desfavor dos bens jurídicos mais relevantes desde que haja uma lesão ou perigo de lesão ao respectivo bem.

No tocante ao princípio da subsidiariedade, que também orienta o Direito Penal, prevê tal diretriz que esta ciência jurídica apenas será provocada e aplicada, quando os demais ramos do direito se mostrarem inócuos para a eficiente proteção de determinado bem jurídico. Nestes termos, depreende-se que, “se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas, e não as penais.”.[29]

Pontua Cleber Masson:

Em outras palavras, o Direito Penal funciona como um executor de reserva, entrando em cena somente quando outros meios estatais de proteção mais brandos, e, portanto, menos invasivos da liberdade individual não forem suficientes para a proteção do bem jurídico tutelado.[30]

Contudo, apesar da existência de tais princípios que buscam evitar o acionamento do Direito Penal, voltados tanto para a atividade legislativa como na aplicação do direito ao caso concreto, não raras vezes se pode constatar um verdadeiro avanço do Direito Penal a determinadas áreas antes inatingidas pela tutela penal.

Fruto de inúmeros fatores, tais como uma imprensa sensacionalista que gera um verdadeiro alarde social, surgiu para a sociedade a crença no Direito Penal como único método eficaz de combate à criminalidade. É neste cenário que nasce o que se buscou denominar de Expansão do Direito Penal e seus efeitos nefastos. Sobre o tema, pontua Bitencourt:

(...) todo esse estardalhaço na mídia e nos meios políticos serve apenas como ‘discurso legitimador’ do abandono progressivo das garantias fundamentais do direito penal da culpabilidade, com a desproteção de bens jurídicos individuais determinados, a renúncia dos princípios da proporcionalidade, da presunção da inocência, do devido processo legal etc., e a adoção da responsabilidade objetiva, de crimes de perigo abstrato, [...]. Na linha de ‘lei e ordem’, sustentando-se a validade de um Direito Penal Funcional, adota-se um moderno utilitarismo penal, isto é, um utilitarismo dividido, parcial, que visa somente à ‘máxima utilidade da minoria’, expondo-se, conseqüentemente, às tentações de autolegitimação e a retrocessos autoritários, bem ao gosto de um Direito Penal máximo, cujos fins justificam os meios e a sanção, como afirma Ferrajoli, deixa de ser ‘pena’ e passa a ser ‘taxa’.[31]

Ainda sobre o assunto, Marco Antonio Marques da Silva leciona que:

O Direito Penal não pode apresentar-se como um instrumento além de seus limites de controle social, na sociedade de risco, ou sociedade complexa. O essencial, na técnica legislativa, é limitar a expansão, tendo em vista o risco que efetivamente ocorre para as pessoas, a fim de transformar uma conduta em conduta típica punível.[32]

A aludida expansão do Direito Penal torna-o cínico e fraco, mormente no que se refere ao seu caráter subsidiário, afastando este gradativamente de seu caráter de ultima ratio.

Tal expansão desarrazoada do Direito Penal é percebida substancialmente na área da criminalidade Econômica principalmente em razão da hodierna Sociedade dos Riscos que toma caráter institucional e gera a Sociedade do Medo.

É diante deste estado de medo e incerteza que a população clama por uma efetiva ação do Estado. E este, numa tentativa emergencial e ineficaz de resolver tais anseios sociais, resolve transformar as pretensões da sociedade em novas leis penais, numa atuação desmedida e desarrazoada, trasmudando a ultima ratio em prima ratio.

Dessa forma, acaba-se entregando de forma arbitrária ao Direito Penal uma verdadeira função administrativa, utilizando-se de técnicas legislativas expansionistas, com o uso de cláusulas genéricas, punindo através de conceitos indeterminados e antecipados. É passado de forma equivocada ao Poder Judiciário o papel malsucedido do poder legislativo e executivo em um verdadeiro Direito Penal Promocional.

Não obstante a posição aqui adotada e levando em consideração a expansão do Direito Penal compete dar especial destaque a importante da administrativização no controle e aplicação de penalidades nesta seara, como meio (mais) eficaz de garantiada ordem econômica.

2.5 A atuação do direito administrativo na proteção da ordem econômica

Nas últimas décadas a administrativização do controle, prevenção e repressão das infrações contra bens transindividuais, tais como a economia e o meio ambiente, tem se apresentado como uma tendência mundial diante da agilidade e eficiência de seu funcionamento.

Os órgãos administrativos, criados com o escopo de garantir a sociedade a preservação de determinados bens estão presentes nas mais diversas áreas e esferas do Estado com autonomia administrativa para gerir suas atividades e, inclusive, impor sanções às condutas em desacordo com os interesses sociais.

Sobre a ordem econômica, muitos são os órgãos administrativos criados com o fim de prevenir e reprimir condutas lesivas ou perigosas a este campo. Podemos citar como exemplo o Federal Trade Commission (FTC) nos Estados Unidos da América, a Office of Fair Trade (OFT) no Reino Unido, a Australian Competitionand Consumer Commission (ACCC) na Austrália.

No Brasil, temos como exemplo a lei nº 12.529 de 30 de novembro de 2011, que além dispor sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, estruturou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, órgão com atribuição para, dentre outras coisas, decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei.

Analisando atentamente a retromencionada lei, percebe-se claramente a identidade entre as infrações administrativas contra a ordem econômica nela previstas (artigo 36) com as condutas tipificadas na lei nº 8.176, de 08 de fevereiro de 1991, que define os crimes contra a ordem econômica.

Assim pode-se afirmar que há uma dupla atuação, direito administrativo sancionador e direito penal, para a uma mesma conduta com o mesmo objetivo: salvaguardar a ordem econômica.

Desta feita, nasce o questionamento sobre em que casos se dará aplicação de um ou de outro ramo, ou se haverá uma cumulação de punições. Optar-se-á pela aplicação da sanção administrativa, que possui como atributos, entre outros, a presunção de veracidade e imperatividade, ou deveria optar-se pelo Direito Penal, mais amplo e severo, ou a ambos?

É importante lembrar que o Direito Penal, instrumento mais agressivo do Estado contra a liberdade individual, é permeado por vários princípios que limitam sua aplicação. Para o caso, convém destacar o principio da subsidiariedade, segundo o qual a aplicação do Direito Penal só ocorrer quando nenhum outro ramo do Direito for suficiente para a manutenção da ordem pública.

Corroborando com o explanado, Bitencourt assevera que “se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas. São estas que devem ser empregadas, e não as penais”[33].

Com efeito, quanto aos crimes de perigo abstrato parece muito mais adequada a utilização da sanção administrativa haja vista a maior flexibilidade de aplicação desta medida e maior eficácia na consecução de seus fins.

O Direito Administrativo por possuir um campo mais amplo de atuação, é dotado de ferramentas importantes para evitar e combater condutas lesivas, que jamais poderiam ser utilizadas no Direito Penal, como v.g., a responsabilização objetiva do agente que pratica uma conduta perigosa à economia.

Ao restrito campo do Direito Penal, restaria àquelas condutas que efetivamente ofendam bens jurídicos, superando qualquer controvérsia acerca da antecipação da tutela penal nos crimes de perigo abstrato.

Por todo o exposto, pode-se constatar que novas características são agregadas ao Direito Penal: o objetivo de atender aos anseios incessantes da sociedade por segurança, que reclamam a atuação do Direito Penal. As vertentes político-criminais analisadas rumam, portanto, à utilização do aparato penal apenas para combater novos riscos e garantir o sentimento de segurança dos cidadãos.[34]

A punição dos crimes de perigo abstrato, por ser de difícil constatação e de rara aplicação, dão lugar a uma efetiva atuação do Direito Administrativo e colocam o Direito Penal em uma franca posição de símbolo.

O Direito Penal esbarra em dogmas tradicionais (como v.g, principio da ofensividade, intranscendência da pena, responsabilidade subjetiva etc.) que impedem uma efetiva atuação repressiva. Barreiras estas não encontradas no Direito Administrativo que possui passe livre para prevenir e reprimir condutas que lesionem ou exponham a perigo a ordem econômica.

Nestes termos, a criminalização das condutas, também combatidas no âmbito administrativo, passa a atuar de forma subsidiária a esta seara, figurando como um verdadeiro Direito Penal simbólico (legislação-álibe), intimidativo, produzindo efeitos tão somente na mente das autoridades e dos cidadãos.

3. O DIREITO DE INTERVENÇÃO

Capitaneado pelo doutrinador alemão Winfried Hassemer, a Escola penalista de Frankfurt é conhecida por sua resistência e crítica consistente ao modelo empregado pela já debatida Expansão Penal, mormente quando de sua atuação como vistas a solucionar os riscos advindos das sociedades de risco.

Conforme abordado no capítulo anterior, diante da hodierna sociedade de risco e do estado de medo e insegurança em que vive a atual população, e, com o intuito de satisfazer os anseios desta, o Estado passou a utilizar-se de instrumentos jurídicos, por vezes, teratológicos, sob o pretexto de tutelá-la. Ocorre que o legislador, numa tentativa emergencial e ineficaz de resolver tais anseios sociais, resolveu transformar as pretensões desta sociedade em novas leis penais, numa atuação desmedida e desarrazoada, transformando um Direito Penal de ultima ratio em prima ratio.

Somado a isso, em decorrência dessa corrida legiferante, novos tipos penais esdrúxulos foram criados, agravando o tratamento conferido aos acusados em geral, incrementando as penas, relativizando direitos e garantias individuais conquistadas por séculos de luta pelo Direito Penal.

O Direito Penal deixa então de exercer seu papel de tutela exclusiva de bens jurídicos concretos e indispensáveis para a harmônica convivência em sociedade para executar vagas e imprecisas funções promocionais ou simbólicas, constatando-se uma verdadeira hipertrofia da legislação penal.

Segundo o penalista alemão:

Las nuevas incriminaciones en la Parte Especial del Código Penal y de la legislación penal especial conllevan una importante ampliación del Derecho Penal, reduciendo en consecuencia la importancia de su núcleo tradicional. El Derecho Penal deja de ser un instrumento de reacción frente a las lesiones graves de la libertad de los ciudadanos, y se transforma en el instrumento de una política de seguridad. Con ello se pierde su posición en el conjunto del Ordenamiento jurídico y se aproxima a las funciones del Derecho civil o administrativo. En relación con esto aparece la tendencia antes mencionada de utilizar el Derecho Penal no como última, sino como primera o sola ratio, haciéndolo intervenir, en contra del principio de subsidiariedad, siempre que parezca rentable políticamente. Este cambio coincide con la pretensión de hacer del Derecho Penal un instrumento de transformación. Las ventajas que el Derecho Penal clásico ofrecían las reacciones jurídico-penales, el distanciamiento igualitario y retribución justa del mismo, se pone el acento en la prevención de delito futuro o de futuras perturbaciones de gran magnitud. Dicho de forma gráfica, en el Derecho Penal ya no preocupa tanto una respuesta adecuada al pasado, como prevenir el futuro. Tanto la teoría, como la praxis jurídico-penal, transforman los modelos normativos en modelos empíricos.[35]

Conforme as precisas lições de Hassemer ao Direito Penal cabe apenas cuidar da inibição de condutas que provoquem lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico individualizado. Desta forma, aponta que não é função do Direito Penal o desenvolvimento da sociedade ou da diminuição social dos riscos e do sentimento de insegurança presente na população.

Da sua linha de argumentação decorre a consistente posição do autor contrária à extensão da tutela penal aos bens jurídicos supra-individuais e aos novos perigos decorrentes da sociedade de risco, para os quais cabe lançar mão de outro ramo jurídico, criado especialmente para tal desiderato, chamado “direito de intervenção”.[36]

Explicando o pensamento de Hassemer, Salvador Netto assevera:

A idéia de 'Direito de Intervenção' consiste, assim, exatamente, na criação de um novo ramo jurídico, dotado de menos garantias que o sistema penal, mas, ao mesmo tempo, capaz de coibir e reprimir os desvios típicos da sociedade reflexiva. Este direito estaria sediado no espaço limítrofe do direito civil e administrativo. Desse modo, ao direito penal pertencem a proteção de bens jurídicos pessoais, a aplicação das sanções mais severas como a pena privativa de liberdade e, conseqüentemente, um feixe abrangente de garantias processuais e materiais. Ao direito penal (de intervenção) caberia a regulação das 'instâncias de interação coletiva', com menos garantias e, diante disso, sem a possibilidade de punições severas como a privação da liberdade.[37]

Paralelamente à diminuição da atuação do Direito Penal, deixando de criminalizar determinadas condutas, sustenta o autor que haveria a necessidade da criação de um novo sistema de controle gerenciado pela Administração Pública através de verdadeiros tribunais administrativos que, despidos de rigorismos principiológicos e de atribuição de culpabilidade, daria maior eficiência no controle das situações e as necessidades da sociedade de risco.

Nesta esteira, segundo a teoria do autor alemão, as demais condutas, relativas a bens jurídicos transidividuais, bem como os crimes de perigo abstrato, deveriam ser controladas por um sistema jurídico diverso do direito penal “com garantias materiais e processuais mais flexíveis, possibilitando um tratamento mais célere e amplo dessas questões, sob pena tornar o Direito Penal inócuo e simbólico.” [38].O Direito de Intervenção, portanto, estaria situado entre o Direito Administrativo e o Direito Penal.

A criação de um Direito de Intervenção serviria para tutelar de forma mais abrangente e segura os bens jurídicos difusos e coletivos e iria ilidir a criação de tipos penais teratológicos, incompatíveis com um estado democrático de direito.

Atenta-se que a utilização constante do direito penal como instrumento de transformação social ofende, em muitas situações, os axiomas garantistas a que se encontra inexoravelmente atrelado, máxime o princípio da subsidiariedade, já que sua utilização passa a se dar como prima ratio, o que é sempre rentável politicamente.[39]

Na opinião de Hassemer, um modelo de direito de intervenção assim configurado seria, pragmaticamente, mais adequado para responder aos problemas específicos das sociedades pós-industriais. De outro lado, poder-se-ia liberar o direito penal de expectativas de prevenção que não pode cumprir e que, segundo o autor, o arruínam.[40]

Conforme já ventilado anteriormente, o Direito Penal encontra limites em dogmas tradicionais que dificultam e até impedem sua efetiva aplicação, tornando-o meramente simbólico.

Já o Direito Administrativo, mais amplo e menos garantista sob o ponto de vista punitivo, traria uma maior celeridade e efetividade no combate às condutas lesivas aos bens jurídicos transindividuais. Ficariam então superadas questões como a responsabilização objetiva de dirigentes e sócios de empresas, vedada ao Direito Penal, e a punição de ações que simplesmente levem riscos aos bens jurídicos difusos, como é o caso da ordem econômica.

A criação, em vários Estados, de órgãos de controle, prevenção e repressão às infrações contra o Meio Ambiente e contra a Ordem Econômica (bens difusos), a exemplo do CADE no Brasil, bem como o surgimento de uma vasta legislação atribuindo competência administrativa para a tutela desses valores, revelam uma moderna orientação pela tutela administrativa desses bens jurídicos, afastando a incidência do Direito Penal, caminhando rumo ao estabelecimento de um verdadeiro Direito Intervencionista.

4. CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que apesar de se tratar de um mal necessário à manutenção da ordem social, o Direito Penal econômico como Direito Penal de Risco está sendo gradativamente suplantado pela administrativização da tutela dos bens jurídicos espiritualizados haja vista a maior celeridade e flexibilidade desta seara cuja tendência mundial é caminhar rumo ao Direito de Intervenção proposto por Winfried Hassemer.

O Direito Penal por se tratar da forma mais invasiva do Estado na liberdade individual da pessoa, apenas está legitimado a agir quando constituir meio indispensável para a proteção de seletos bens jurídicos, requerendo, segundo a concepção clássica, o dano efetivo ou a exposição de perigo concreto a determinado bem e aplicando-o tão somente quando nenhum outro ramo do direito for suficiente para sua proteção.

Neste sentido, é visível o surgindo e a expansão de um verdadeiro Direito Administrativo Sancionador mormente em se tratando da tutela de bens jurídicos transindividuais porquanto inexiste ao Direito Administrativos certos axiomas garantistas que estão inexoravelmente atrelados ao Direito Penal e que impedem uma ação prévia, célere e uma concreta punição àqueles que agem perigosamente expondo à perigo determinados bens essenciais para a coletividade.

A efetiva atuação de órgãos administrativos na seara econômica acaba por colocar o Direito Penal em segundo plano, atendendo ao princípio da subsidiariedade, transformando-o, gradativamente, em um Direito Penal simbólico, uma legislação-álibe posta pelos governantes face aos anseios da sociedade e de forma a intimidar a nova e rica classe criminosa.

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