RUBENS ALVES DA SILVA[1]

(orientador)

RESUMO: O presente artigo i rá abordar um tema com uma configuração intrínseca no militarismo, típico de caserna, é ele o “Crime de Deserção”, capitulado no artigo 187 do Código Penal Militar. O referido tema, dentro do presente artigo, vai ser focado nos militares das forças armadas da união. Com base em argumentações técnicas e teóricas, o delito tipificado no artigo 187 do CPM, vai ser discutido no presente trabalho, visto que a disciplina de Direito Militar é pouco ou até mesmo inexistente nos cursos acadêmicos de direito. O crime de deserção tem origem no Direito Romano. O desertor se ausentava da unidade militar e só retornava depois de capturado pelos outros militares, e o militar que retornava sem captura era chamado de emansor.

Palavras – chave: Deserção, Crime militar, Abandono. Direito militar.

ABSTRACT: This article will address a theme with an intrinsic configuration in militarism, typical of barracks, it is the “Crime of Desertion”, capitulated in article 187 of the Military Penal Code. This theme, within this article, will be focused on the military of the armed forces of the union. Based on technical and theoretical arguments, the offense typified in article 187 of the CPM, will be discussed in the present work, since the discipline of Military Law is little or even non-existent in academic law courses. The crime of desertion originates in Roman law. The deserter was absent from the military unit and only returned after being captured by the other soldiers, and the soldier who returned without being captured was called an emansor.

Keywords: Desertion, Military crime, Abandonment. Military law.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DO DIREITO PENAL MILITAR; 2.1. Surgimento do direito penal militar no Brasil. 3. DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO; 3.1. Breve histórico do Serviço Militar Obrigatório; 3.2. Serviço militar obrigatório ou inicial no Brasil. 4. DO CRIME DE DESERÇÃO E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS. 4.1. Conceito de crime militar. 4.2. Contextualização do crime Deserção. 4.3. Tratamento da Deserção pelo Direito.5. Conclusão. 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O direito militar é, sem dúvida um ramo desconhecido, não fazendo parte dos currículos universitários e das matérias acadêmicas, sendo utilizadas apenas por uma classe restrita. Os militares dos Estados possuem regulamentos e normas que se baseiam nos princípios de hierarquia e disciplina, princípios rigorosos para quem tem o dever de proteger o corpo social, velar pelo cumprimento da lei e atuar ostensivamente para que subsista a paz na sociedade organizada. Por que motivo há de existir um corpo de leis que se destinem especificamente aos militares, com a ressalva de que a leis estaduais são esparsas e o parâmetro passa a ser o das leis federais, do que servem como referências mor o Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar.

O presente estudo, irá abordar o crime de deserção previsto no artigo 187 do Código Penal Militar, crime este próprio e com várias peculiaridades e polêmicas, no trâmite processual, sendo processado na Justiça Militar Estadual e instruído por 1 (um) Juiz de Direito Presidente do Conselho Permanente de Justiça Militar, juntamente com 6 (seis) oficiais na ativa, escolhidos trimestralmente para instruir e julgar os processos, compondo, assim, o Conselho Permanente de Justiça Militar.

O crime de deserção aplica-se aos policiais e bombeiros militares, os quais, com a reforma constitucional de 2004, hoje são chamados militares dos Estados, constituindo pela Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, forças armadas auxiliares. Embora ainda não sejam divulgadas ou até mesmo desconhecidas pela sociedade como um todo, de tantas peculiaridades que esse crime possui, a principal causa para consumação do referido delito, é realmente um problema social a dependência química - o qual, neste momento não será abordado, delimitando-se a abordagem quanto à instrução criminal que deve seguir o rito sumário estabelecido no Código de Processo Penal Militar, bem como os devidos procedimentos, vez que necessita de uma série de medidas administrativas da própria Corporação, bem como da Unidade a que pertence o desertor, para que, de maneira formal, seja recebido o procedimento de deserção no Juízo competente.

2. FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DO DIREITO PENAL MILITAR

A compreensão da importância deste específico ramo do Direito Penal é inclinar-se à suas indicações históricas, apontando na antiguidade seus contornos, preliminarmente na civilização romana e na Idade Média, na sequência na sociedade portuguesa e, essencialmente, no Brasil, que revelarão que as instituições militares constituíram, constituem e constituirão sustentáculos à proteção e defesa interna e externa das civilizações organizadas.

A história do Direito Penal Militar, como é evidente, aproxima-se, em sua origem, do Direito Penal comum, porquanto a cisão hoje encontrada nem sempre foi tão abrupta.

Entende-se que o Direito Militar não tem uma data certa de se surgimento, contudo, traz Ronaldo Roth (2003, p. 5) que o estabelecimento da Justiça Militar se tem um período da “antiguidade e vem precedido, na história dos povos, da existência do Exército constituído para a defesa e expansão de seu território”. Portanto, o militarismo surgiu em meio as guerras que acossavam os povos.

Além disso, outro autor traz que o surgimento da Justiça Militar se deu primeiro com um direito substantivo específico para a atividade beligerante, sendo assim, para Corrêa (2002, p. 9) “quando o homem entrou na faixa das conquistas e das defesas para o seu povo”, mesmo porque sentiu “necessidade de contar, a qualquer hora e em qualquer situação, com um corpo de soldados disciplinados, sob um regime férreo e com sanções graves e de aplicação imediata” (CORRÊA, 2002, p. 9).

Sendo assim, o direito militar teve sua principal origem nas próprias guerras, os militares tinham de ser disciplinados, sendo que quando não cumpriam as regras eram punidos de forma severa.

Portanto, de acordo com Neves (2012, p. 50) Direito Penal Militar, em que pese a influência dos movimentos condicionantes do Direito Penal comum, “desenvolvesse paralelamente e ganha notoriedade com o início da atividade bélica, exigindo, por consequência, a apreciação do fato crime por ângulo diverso, o que resultou na origem da Justiça Militar”. Com a força de movimentos ativista em prol as causas militares no tempo bélico, houve grande clamor, por este motivo surgiu a Justiça Militar.

No império romano o direito militar, era conhecido como militarismo daquela época, onde o Império enxergava o povo como apenas soldados a servir seus mestres, portanto, foi somente a Roma no que tange o Direito Penal Militar adquiriu sua autonomia; por essa razão, de acordo Neves (2014, p. 51) com expõe de forma breve a evolução histórica em quatro fases, sendo elas:

1.    Época dos reis, em que os soberanos concentravam em suas mãos todos os poderes, incluído o de julgar;

2.    Fase em que a Justiça Militar era exercida pelos cônsules, com poderes de imperium majus, havendo abaixo deles o tribuno militar, que possuía o chama do imperium militae, simbolizando a dupla reunião da justiça e do comando;

3.    Época de Augusto, em que a Justiça Militar era exercida pelos prefeitos do pretório, com jurisdição muito ampla; e

4.    Época de Constantino, em que foi instituído o Consilium, com a função de assistir o juiz militar, sendo sua opinião apenas consultiva.

Desta forma, o direito militar para se tornar o que é atualmente, passou por 4 fases importantes em sua evolução histórica, sendo a primeira época conhecida como “época dos reis” que consistia em uma fase onde era predominado os Reis, estes possuíam o poder em suas mãos, uma vez que decidiam tudo e sobre todos; já a segunda época, se deu com o surgimento da justiça militar, contudo, quem era o soberano eram os cônsules onde julgavam.

Na terceira época, chama de “época de Augusto”, no qual a justiça militar praticada por políticos daquela época. Por fim, o surgimento da quarta fase, chamada época de Constantino, onde já se tinha um juiz militar, e este agia como consultor.

Ocorre que muito foi acontecido para que o direito militar tornasse o que é atualmente, em alguns lugares na antiguidade as punições para militares eram a morte, não havia um inquérito militar e um julgamento, todos eram punidos com a morte.

No que tange ao surgimento das leis militares no Brasil é viável afirmar, como preleciona Corrêa (2014, p. 56), que o “Direito português que no Brasil “aportou” tem matrizes romanas marcadas por forte influência do Código Visigótico e, ainda, pequeno influxo oriundo do domínio sarraceno”.

Portanto, o Direito Militar alcançou grande relevância com a chegada da família real portuguesa para o Brasil em 1808, sendo assim, desde o primeiro tribunal da nação, o Conselho Militar e de Justiça, que se modificaria no Superior Tribunal Militar

 Sendo assim, o Superior Tribunal Militar, na atualidade tem sede em Brasília, no qual a jurisdição atinge todo o território nacional. Segundo com a constituição federal, o Superior Tribunal Militar é considerado um Tribunal Superior, mas na prática funciona como um tribunal de segundo grau, já que não existe na estrutura judiciária nacional um Tribunal Regional Militar.

2.1. Surgimento do direito penal militar no Brasil

Como foi explicado a maior parte da legislação brasileira tem forte influência do direito romano, assim como o direito penal militar.

As normas penais militares no brasil tiveram sua origem dividida em dois períodos, que tiveram forte influência política e histórica, de acordo com Bandeira (1915, p. 480-486) alude que “no alcance do projecteis e na tempara das baionetas se acha inscripto o primeiro, na lei e no direito militar se deparam as conquistas do segundo”, portanto, no primeiro período segundo o autor havia uma avantajada pluralidade de tribunais que possuíam inúmeras funções, assim como, a inexistência de uma codificação das leis, a falta de critério diferenciando crimes militares e crimes comuns, como também da precária classificação das infrações a lei penal e disciplina militar, fazia-se clamar por uma reforma. Por este motivo, diversos projetos não tinham êxito, e logo eram fadados ao fracasso.

É ainda importante destacar que, além da importante influência do direito romano, com a colonização de Portugal, a Justiça Militar no Brasil possui estreitos e análogos laços com esta, de acordo com Roth (2003, p.11) o modelo de “Justiça Castrense  usado no Brasil era idêntico ao de Portugal, assim, os crimes cometidos pelos integrantes do Exército e da Armada era conhecidos e processados pelos seus superiores, que integravam o Conselho de Guerra e Juntas Militares, sendo estes os órgãos de primeira instância ativo na época”. Deste modo, o Brasil criou sua justiça militar seguindo forte influencias de outros países e épocas.

De acordo com Souza (2016, virtual) preleciona que “no ano de 1889 com a efetiva proclamação da República, segundo Ferraz (1992, p.37), na tentativa de criação de uma nova legislação militar, estabeleceu-se duas comissões”. Segundo o autor “a primeira composta pelo Tenente-Coronel Benjamin Constant Botelho de Magalhães, Ministro de Guerra do Governo Provisório e demais integrantes, não obtendo resultados positivos” (SOUZA, 2016, virtual), já a segunda presidida pelo Ministro da Marinha, a época o Almirante Eduardo Wandelkolk, dando “origem em 1891, ao Código Penal para a Armada”.

Portanto, de acordo com Bandeira (1915, p.496) que por volta de “1895 a regulamentação Processual Criminal Militar era esparsa, trazendo certa dificuldade de aferir quais normas estavam em vigor, devido aos diversos Conselhos Militares ainda se adaptando ao novo regime republicano”.

Sendo assim, a justiça militar passou por diversas mudanças, em 1885 determinou-se o Regulamento Processual Criminal Militar, sendo este também substituído em 1920, e novamente em 1922, modificando neste ano o seu nome, passando a se chamar de Código da Justiça Militar.

É importante destacar que, a Justiça Militar, ao compor o poder judiciário como órgão, em 1934, obteve autonomia e independência.

Na atualidade a Justiça Militar está disposta na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu título IV, capítulo III pelo o qual refere-se ao poder judiciário estabelecendo como um dos seus órgãos os Tribunais e os Juízes Militares; esquivando-se assim da falsa ideia de que seria um tribunal de exceção originado apenas para agregar conflitos que porventura viessem a se originar em caso de confronto armado com outro Estado.

3. DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO

O Brasil tornou obrigatório o serviço militar em tempo do sistema das Capitanias Hereditárias. O Serviço Militar constitui-se no exercício de atividades relacionadas e exercidas nas Forças Armadas, sendo obrigatórios a todos os brasileiros na forma da lei. Ocorre, que o serviço militar tem caráter obrigatório, de acordo com Abreu (2017, p. 180) preleciona que “o caráter compulsório do serviço tem por base a cooperação consciente dos brasileiros, sob os aspectos espiritual, moral, físico, intelectual e profissional, na segurança nacional”. Ainda de acordo com o autor Abreu (2017 apud Bandeira de Melo, p. 180) explica, que, “os cidadãos recrutados para o serviço militar obrigatório exercem um verdadeiro munus público”.

Portanto, aqueles que exercem o serviço militar, contribuem com a evolução social, servindo a pátria e sendo um verdadeiro patriota. Desta forma, é preciso entender como surgiu o serviço militar obrigatório, portanto, veremos no capitulo a seguir o breve histórico do serviço militar obrigatório.

3.1 Breve histórico do Serviço Militar Obrigatório

O serviço militar muito é conhecido no mundo, contudo, a visão geral da sociedade é limitada em seu conceito e história. No que tange ao serviço militar, a sua origem e evolução está relacionado à luta dos interesses iguais das nações que ocupavam os territórios antigos, desde os povos sumérios, persas e fenícios até a civilização grega e romana.

Desta forma, as sociedades antigas almejavam, ao longo dos tempos, criar pequenos grupos com intuito de defender seu território de eventuais inimigos. Portanto, a própria evolução da humanidade se contradiz com a história das guerras. Sendo assim, a evolução da humanidade, aos olhos de Rocha e Pires, preleciona que:

É impossível dissociar a evolução da humanidade da história das guerras. Em todos os tempos, em todos os lugares, encontram-se homens irmanados, de armas na mão, na luta pelos interesses dos seus grupos, das suas tribos, das suas nações (ROCHA e PIRES, 2004, p. 05).

Portanto, no Brasil, conceituar a origem do serviço militar é uma incógnita, uma vez que existem diversas interpretações. Contudo, muitos pesquisadores chegam a conclusão que a origem do serviço militar iniciou em Portugal, uma vez que pais tinha a necessidade de defender o recém-descoberto território brasileiro de inimigos estrangeiros e índios rebeldes que habitavam a tal terra a priori desconhecida, por conta disso, houve-se a necessidade de recrutar guerreiros para ali defenderem.

De acordo com Gustavo Barroso (1999), em sua obra “História Militar”, traz uma visão interesse dessa parte da história salienta sobre a origem das tropas brasileiras que:

A primeira tropa mais ou menos regular que teve o Brasil, vinda de Portugal, foi composta pelos 600 voluntários desembarcados com o governador geral Tomé de Souza, na Baia, em 1549. Sobre sua organização, bem como sobre a dos soldados que combateram os franceses no Rio de Janeiro ás ordens dos Sás, ao certo nada se sabe. (BARROSO, 1999, p. 11)

Portanto, as primeiras tropas militares que chegaram no Brasil, vieram de Portugal, onde possuem em média 600 voluntários, onde estes militares foram importantes para combater os franceses no Rio de Janeiro.

Sendo assim, de acordo com Magalhães (2001, p. 110) prelude que “a forol dada em 26 de outubro de 1534, para a capitania da Bahia, obrigava os seus moradores a prestarem o serviço de guerra, em caso de necessidade”. Tornando-se o serviço militar o que é hoje em dia.

3.2 Serviço militar obrigatório ou inicial no Brasil

De acordo com o exército brasileiro, desde 1906, o alistamento militar é um ato obrigatório a todo brasileiro nato, do sexo masculino, no período de 2 de janeiro até o último dia útil do mês de junho do ano em que o cidadão completar 18 anos de idade. Em tempos de paz, as mulheres são isentas de alistar-se.

Desta forma, a Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 143 o serviço militar como obrigatório, vejamos:

Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei.

§1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.

§ 2º As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

Ocorre que essa intervenção obrigatória, é resultado de uma herança cultural que surgiu a muito tempo atrás, mais precisamente nas Capitanias Hereditárias que pretendiam implantar no país uma contingencia militar suficiente ao ponto de obter defesa externa contra inimigos estrangeiros e a defesa interna contra ameaças de índios.

De acordo com Oliveira (2020, p. 02) preleciona que “a obrigatoriedade é também herança da campanha civilista do Poeta Olavo Bilac, para quem o “Serviço Militar é o triunfo completo da democracia, o nivelamento das classes, a escola da ordem, da disciplina, da coesão, o laboratório da dignidade e o patriotismo”. E em 1908 surgiu o dia do reservista, e mais tardar o decreto 58.222, de 19 de abril de 1966 onde este foi renomado como patrono do Serviço Militar.

No Brasil desde a primeira constituição em 1924 em seu art. 145 já previa que “todos os brasileiros eram obrigados a pegar em armas, para sustentar a independência e integridade do Império, e defende-lo de inimigos externos e internos”.

Apesar de ao longo dos anos o Brasil ter se tornado uma pais democrático aonde de consolidou como uma nação pacifista criando suas relações internacionais com objetivo de resolver de forma pacífica os conflitos. Contudo, manteve no artigo 143 da Constituição a obrigatoriedade do serviço militar. Ocorre que, a não prestação do serviço militar pode ocasionar diversos impedimentos ao exercício da cidadania, sendo eles:

Art 74. Nenhum brasileiro, entre 1º de janeiro do ano em que completar 19 (dezenove) anos, e 31 de dezembro do ano em que completar 45 (quarenta e cinco) anos de idade, poderá, sem fazer prova de que está em dia com as suas obrigações militares:

a) obter passaporte ou prorrogação de sua validade;

b) ingressar como funcionário, empregado ou associado em instituição, empresa ou associação oficial ou oficializada ou subvencionada ou cuja existência ou funcionamento dependa de autorização ou reconhecimento do Governo Federal, estadual, dos Territórios ou Municipal;

c) assinar contrato com o Governo Federal, estadual, dos Territórios ou Municipal;

d) prestar exame ou matricular-se em qualquer estabelecimento de ensino;

e) obter carteira profissional, matrícula ou inscrição para o exercício de qualquer função e licença de indústria e profissão (...).

Desta forma, a obrigatoriedade do serviço militar inicial para muitos é um exercício de cidadania, ocorre que para outros torna-se interrupção de planos de vida, contradizendo a democracia.

Ocorre que uma vez sendo recrutado para prestar serviços militar, o militar precisa seguir regras severas, e ao descumpri-las poderá sofrer punições árduas. Os crimes militares estão especificados no Código Penal Militar do artigo 9º em diante, o texto em integra traz diversos crimes que podem ser praticados por militares, em tempo de paz, em tempo de guerra, ou até contra civis, mas o que nós interesse é os crimes de deserção, onde no tópico principal a seguir iremos entender do que se trata.

4. DO CRIME DE DESERÇÃO E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS

O crime de deserção é, na maior parte das vezes é o crime que acontece militar com maior frequência em tempo de paz, ocorre que esses crimes podem acometer nas organizações militares do Exército, da Marinha e a Aeronáutica.

Mas antes de entendermos melhor acerca do tema, vamos de forma breve conceituar o que seria crime militar.

4.1 Conceito de crime militar

Portanto, o Direito Penal Militar funda-se no conjunto de normas jurídicas que têm por conjunto o estabelecimento de infrações penais, com suas consequentes medidas coercitivas em face da violação, e de acordo com NEVES (2014, p. 70) “pela garantia dos bens juridicamente tutelados, mormente a regularidade de ação das forças militares, proteger a ordem jurídica militar, fomentando o salutar desenvolver das missões precípuas atribuídas às Forças Armadas e às Forças Auxiliares”.

O crime na visão material, tem como conceito a essência da infração, onde se caracteriza como sendo a conduta lesiva ao bem juridico tutelado, segundo o autor Nucci (2014, p. 84) explica que “na ótica formal, o crime é a conduta lesiva a bem juridicamente tutelado, merecedora de pena, devidamente prevista em lei”.

Portanto, o crime é uma ação que fere qualquer norma estabelecida, e este merece ter punição pela infração.

Ainda nesta tematica, de acordo com Marreiros (2015, p. 90) as “infrações penais militares são as que, por mandamento constitucional (arts. 124 e 125, § 4.º, da CF), possuem previsão de existência, sendo norma em branco complementada pelos arts. 9.º (crimes militares em tempo de paz) e 10 (crimes militares em tempo de guerra) do CPM (Dec.-lei 1.001/1969)”.

Os crimes militares nao sao diferentes, onde sao classificados em duas especies, crimes militares em tempo de paz e crimes militares em tempo de guerra.

Os crimes militares, em regra, são processadas e julgadas pelos órgãos do Poder Judiciário que exercem a jurisdição especial militar, estadual ou federal (arts. 122 a 124, e 125, §§ 3.º, 4.º e 5.º, todos da CF/1988; art. 1.º da LOJMU).

No que tange a classificação dos crimes militares estes dividem-se em duas grandes categorias: crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares, estando disposto no art.  5.°,  inciso  LXI,  da  Carta Magna.

Desta forma, o crime propriamente militar é aquele que só pode ser realizado por um militar. No que tange aos crimes impropriamente militares podem ser realizados por qualquer pessoa, seja ela civil ou militar.

Contudo, o crime de deserção é uma especie de crime que se encaixa apenas no crime propriamente militar, uma vez que so pode ser cometido pelo proprio militar.

4.2 Contextualização do crime Deserção

O crime de deserção é um crime propriamente militar, e seus efeitos permanecem no tempo e no espaço, sendo classificado como um crime permanente, autorizando inclusive a prisão do acusado a qualquer momento em razão de suas características, sendo materializada pelo termo de Deserção. Face à definição dos elementos do crime atualmente no Código Penal Militar a doutrina da natureza instantânea era de duvidoso acolhimento e que a consumação do crime de deserção protrai-se, pois, no tempo ininterruptamente e só cessa com a apresentação ou entrega do militar, logo, acompanha o entendimento de que seja um crime permanente.

De acordo com Jescheck afirma que nos crimes permanentes;

A manutenção do estado antijurídico criado pela ação punível depende da vontade do seu autor, de maneira que, em certo modo, o fato se renova continuamente. Há lugar a uma unidade de ação típica (em sentido estrito) no crime permanente. A criação do estado antijurídico forma, com os atos destinados à sua manutenção, uma ação unitária (JESCHECK, 2003, p. 85).

Aqui o fato punível cria um estado antijurídico mantido pelo autor, mediante cuja permanência se vai realizando ininterruptamente o tipo.

Em crime de deserção, cuja natureza é essencialmente formal, embora se protrai no tempo e por isso, em termos de flagrância, seja permanente, a prova documental é decisiva se o desertor nada tem a alegar de relevante ou de excludente. Importa que o desertor ofereça uma justificativa plausível, que sugere a gravidade do delito, crime tipicamente militar.

Nas palavras de Fragoso (1987, p. 25) “infere que o crime de deserção, tal como está descrito nas várias hipóteses típicas, com a continuidade, sem espaços de corte, da duração de fato (o militar conserva-se na situação de desertor)”, integra-se na categoria dos crimes que, em vista as particularidades sobre a duração do fato e a duração do dano, se qualificam como crimes permanentes. Assim, nestes crimes, não só a consumação, como a execução, permanece enquanto se mantiver o estado de compressão do interesse, objeto jurídico do crime.

4.3 Tratamento da Deserção pelo Direito

O crime de deserção é grave, típico da esfera militar, e constitui violação aos princípios de hierarquia e disciplina, pilares da organização castrense. A consumação se dá quando há ausência do agente por mais de 8 (oito) dias inteiros. Nova (1974) aduz que a ausência, a fuga, ou a falta de apresentação no lugar e tempo indicados constitui a ação, determinada, de compressão do bem jurídico tutelado: a continuidade e a efetividade do serviço e do cumprimento das obrigações militares pelos elementos das forças armadas ou sujeitos às estritas obrigações militares.

E a compressão - a afetação da continuidade ou da efetividade do serviço militar mantém-se, contínua e ininterrupta, enquanto o militar se conserva nessa situação, pois, durante todo o tempo em que o militar se mantiver fora do serviço e do cumprimento dos seus deveres de efetividade não há recomposição da afetação essencial dos referidos valores: a recomposição e a plenitude de (re)afirmação dos valores em causa depende do regresso do militar ou da sua apresentação voluntária ou hetero-determinada, isto é, da cessação do estado antijurídico em que se havia voluntariamente colocado.

A objetividade jurídica em estudo tutela o serviço militar afetado pelo fato de o agente não estar presente. O sujeito ativo é o militar (federal ou estadual), em situação de atividade. Protege-se o dever militar, comprometimento, a vinculação do homem aos valores éticos e funcionais da caserna e de sua profissão.

Para Silva (1993, p.10), o estado de flagrante delito só persiste enquanto se mantiverem sinais que mostrem claramente que o crime estar a ser cometido e o agente nele a participar. “Flagrante delito é, pois, noção definida no próprio Código, em termos em tudo semelhantes à tradição legislativa”. É a atualidade de crime; o agente é surpreendido a cometer o crime. No quase flagrante o agente já não está a cometer, mas é “surpreendido logo no momento em que findou a execução, mas sempre ainda no local da infração em momento no qual a evidência da infração e de um autor deriva diretamente da própria surpresa”. Na presunção de flagrante o agente é perseguido por qualquer pessoa, logo após o crime, ou é encontrado a seguir ao crime com sinais ou objetos que mostrem claramente que cometeu o crime ou nele participou.

Ocorre que, o delito de deserção se consuma após o oitavo dia de ausência consecutiva do agente infrator. Este tempo é chamado como o periodo de graça. De acordo com Oliveira (2016, p. 5) “esse período tem início no dia seguinte ao da ausência indevida do militar. É a partir deste dia que se inicia a contagem dos oito dias, de modo que, consuma-se o prazo de graça no primeiro momento do nono dia, nos termos do § 1º do artigo 451 do Código de Processo Penal Militar”.

Portanto, pode-se ser averiguado que é necessario se passar 8 dias passados da alguem do militar para se caracterizar o crime de deserção, onde somente no dia seguinte que inicia a deserção e posterior punição.

Nesse sentido, pode-se verificar na seguinte ementa do acórdão proferido pelo Superior Tribunal Militar, em que se discutia o caso em que um agente militar supostamente havia cometido o delito de deserção:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME MILITAR. DESERÇÃO. Art. 187 do Código Penal Militar. Preliminar. Extinção da ação pela falta de condição de prosseguibilidade. Perda do status de militar. Irrelevância. Condição exigida somente como pressuposto para deflagração da Ação Penal. Rejeição. Mérito. Ausência de dolo. Não comprovação. Autoria e materialidade comprovadas. Recurso desprovido - Na esteira do entendimento jurisprudencial, é suficiente para o processamento do crime de deserção que o réu ostente a situação de militar da ativa por ocasião do oferecimento da denúncia, ainda que venha a ser excluído das fileiras das Forças Armadas no curso do processo - Restou configurado o crime de deserção, previsto no art. 187 do Código Penal Militar, uma vez que o réu, conscientemente, ausentou-se, sem licença, da unidade em que servia, por mais de 08 (oito) dias, tendo suas férias sido canceladas, bem como porque a apresentação de atestado médico precisaria obedecer os trâmites legais de afastamento, não havendo este se apresentado ao quartel buscando desvencilhar-se de mandado de prisão expedido em seu desfavor. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00289593920168152002, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. ARNÓBIO ALVES TEODÓSIO , j. em 17-09-2019) (TJ-PB 00289593920168152002 PB, Relator: DES. ARNÓBIO ALVES TEODÓSIO, Data de Julgamento: 17/09/2019, Câmara Especializada Criminal).

A prisão em flagrante delito pode ser feita por qualquer cidadão, sendo facultativo, e obrigatório para os militares, que tem o dever de prender o desertor, capturando ou mesmo apresentado voluntariamente. Em ambos os casos, ficará preso o desertor, por um período de 60 (sessenta) dias, nesse ínterim, não sendo concluída a devida instrução criminal, que, no caso, deve ser em rito sumário, será concedido o relaxamento da prisão do desertor, com base na ilegalidade de sua prisão, tendo em vista o excesso de prazo na conclusão da referida instrução.

Para Dias (1999), o crime de deserção, qualificado como crime essencialmente, cuja consumação se inicia com a fuga ou a ausência, após o prazo de graça, protrai-se no tempo enquanto se mantiver situação antijurídica.

Tratando-se de crime militar, qualquer autoridade, designadamente ou entidade militar que primeiramente tomou conhecimento dos fatos, a unidade (quartel) de onde o militar se ausentou ou à qual não regressou - deve comunicá-lo no cumprimento de dever que incumbe às autoridades de dar notícia dos crimes de que tenham praticado. A comunicação deverá ser feita, para a autoridade judiciária militar competente, a fim de ser instaurado processo criminal militar.

E, na sequência, as autoridades judiciárias militares podem, no âmbito do processo criminal militar, solicitar a captura do militar na situação de desertor, sendo expedido mandado de prisão, nesse caso, as autoridades policiais executariam um pedido da autoridade judiciária e, ao efetuarem a detenção, estariam executando um ato determinado, coordenado. A comunicação à autoridade judiciária não assumirá, assim, particularidade que deva ser salientada: destina-se a transmitir a notícia de um crime e determinar a abertura do correspondente inquérito.

Sendo preso em flagrante, capturado ou havendo apresentado voluntariamente deverá ser lavrado um termo de Deserção, ato esse administrativo, após deverá ser comunicado ao Juiz de Direito da Auditoria Militar.

De acordo com Assis (2001, p. 96), “o Código Penal Militar previu a ocorrência da prescrição, como uma das causas de extinção da punibilidade do agente, ao lado da morte deste, da anistia ou indulto, da reabilitação (artigo 123, I a VI)”.

De um modo geral, sem discrepância, a prescrição é definida como a perda do poder de punir do Lobão (2006, p. 25) afirma que “o crime de deserção, por possuir previsão abstrata de uma pena máxima de 2 (dois) anos de detenção, tem como regra geral de prescrição o artigo 125, i nciso VI, do CPM”, impondo um lapso temporal de 4 (quatro) anos. Além da regra geral, o Código Penal Militar possui uma regra específica, mencionada no artigo 132, segundo a qual, a extinção da punibilidade do desertor, mesmo decorrido o prazo do artigo 125, VI, i rá ocorrer somente aos 45 anos se praça e, aos 60 anos se oficial.

É óbvio que tal regra dirige-se àqueles desertores que estão foragidos - os trânsfugas. Sendo a deserção um crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, o termo inicial da prescrição somente é contado do dia em que cessou a permanência, vale dizer, no dia em que o desertor foi capturado ou apresentado voluntariamente, mas ainda, no dia em que foi reincluído na Unidade Militar de origem. Uma vez denunciado, desde que recebida a inicial, o prazo prescricional interrompe-se e, naturalmente, começa a correr a partir dali. Estando re-incluído o desertor e assim denunciado não existe amparo legal para a contagem do prazo prescricional da regra geral, retroagindo à data da consumação do delito, quando o prazo da prescrição ainda não começara a correr.

5. CONCLUSÃO

O serviço militar inicial era um ato obrigatório e o exercício da cidadania, mas não estava relacionado a outros direitos, como a justificação da consciência, a igualdade e tolerância social, a necessidade de desenvolvimento profissional e a situação familiar que motivava o crime. Estas são as várias situações da lei, que estão efetivamente contempladas no alistamento original, sem querer esgotar este tema, queremos tratar o serviço militar como uma cidadania e não como uma obrigação.

Não há dúvida de que a reforma é necessária Documentos legais judiciais militares atuais, como Tais como regulamentos disciplinares e Emitir novos documentos Capaz de gerenciar com precisão Administração judicial. Encontramos na lei Conflitos com preceitos criminais militares Princípios constitucionais, como pena Morte, este é um número recorrente Regulamentos militares.

Além do mais, a classificação das ações realizadas Pelos militares Conflito internacional ou interno violado Princípios do Direito Internacional Humanitário. Sujeito ativo, seja uma fuga ou Uma ausência irracional será qualquer exército, Acabando assim com o dualismo Abandono / abandono do destino ou local de residência, Como sugerido, não é a seu favor Existem argumentos substantivos e decisivos. Isso não Previna agravamento sob certas suposições O pessoal militar profissional deve ser punido por absentismo.

6. REFERÊNCIAS

ANDRADE, Maria Margarida de. Introdução à metodologia do trabalho científico: elaboração da graduação. 9ª Edição. Atlas, São Paulo, 2009.

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR (CPPM) - Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969.

CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM) - Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. ESTATUTO DOS MILITARES - Lei nº 6.880, de 09 de dezembro de 1980, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares.

ESTRELA, Eládio P DIAS, Jorge de Figueiredo. Comentários ao Código Penal Militar. Ed. Juruá, Curitiba, 2001.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: a nova parte geral. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1987.

JESCHECK, Hans-Heirich. Tratado de Derecho Penal (trad. Espanhol). Ed. Bosh, Barcelona, 2003. P. 998.

LOBRÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3ª Edição. Brasília Jurídica, 2006.

NOVA, Silvino Alberto Villa. Código de Justiça Militar actualizado e anotado. Ed. Coimbra Almedina, 1979.

RAMPIONE, Roberto. Contributo ala Teoria del reato Permanente. Ed. Cedam, 1988. P. 20.

SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Penal II. 1993. P. 184-185.

Alves-Marreiros, Adriano. Direito penal militar / Adriano Alves-Marreiros, Guilherme Rocha, Ricardo Freitas. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

MARCELLO WAGNER SCHLISCHTING, O CRIME DE DESERÇÃO E SEUS ASPECTOS PROCESSUAIS NO ÂMBITO DAS PRAÇAS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, 2006.

ROTH, Ronaldo João. Temas de direito militar. São Paulo: Suprema Cultura, p. 87 a 93, 2004. SANTA.

Nogueira, Daniel Souza.  Serviço militar obrigatório: aplicabilidade do art. 143 da constituição federal de 1988. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/81603/servico-militar-obrigatorio-aplicabilidade-do-art-143-da-constituicao-federal-de-1988. Acesso em: 10/08/2020.

OLIVEIRA, Alexandre. Serviço Militar Inicial e suas consequências. Disponível em: http://estadodedireito.com.br/servico-militar-inicial-e-suas-consequencias/. Acesso em: 10/08/2020.

Serviço Militar Regional. Disponível em: http://www.ssmr.1rm.eb.mil.br/institucional. Acesso em: 15/08/2020.

Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Capítulo II. Das Forças Armadas. Disponível em: https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/CON1988_05.10.1988/art_143_.asp. Acesso em: 15/08/2020.

OLIVEIRA, Natally. Crime de deserção e suas implicações jurídicas, 2016.  Disponivel em: https://natally.jusbrasil.com.br/artigos/382729275/crime-de-desercao-e-suas-implicacoes-juridicas. Acesso em: 20/08/2020.

TAVARES, Carlos Henrique. Deserção - Crime e procedimentos administrativos decorrentes, 2016. Disponível em: https://carlosmilitarexercito.jusbrasil.com.br/artigos/401602775/desercao-crime-e-procedimentos-administrativos-decorrentes. 30/08/2020.