EMANUELLE ARAÚJO CORREIA[1]

ILA RAQUEL MELLO CARDOSO[2]

^{(orientadoras)}

RESUMO: O presente artigo expõe uma análise sobre a influência da aplicação do Decreto n° 9.507/2018 que ampliou a terceirização na Administração Pública e mitigou o preceito constitucional do concurso público (art. 37, II, Constituição Federal).  Objetiva-se através de uma pesquisa descritiva com abordagem qualitativa, promover uma melhor compreensão do fenômeno da terceirização na Administração Pública. Ante o exposto, adota-se como paradigma de análise o Decreto n° 9.507/18, sancionado pelo ex-presidente Michel Temer, buscando-se a defesa de uma leitura em conformidade com a Carta Magna, de modo a não ocasionar ameaça aos cargos de carreira, logo, afetando principalmente as atividades-meio. Para tanto, analisar-se-á a constitucionalização do concurso público e o avanço da terceirização na Administração Pública, bem como o princípio da eficiência na prestação de serviços públicos, o âmbito de aplicação do referido decreto e, por fim, quais alterações o Decreto n. 9.507/18 efetuou em relação a execução indireta de serviços na Administração Pública do Brasil.

Palavras-chave: Administração Pública. Concurso Público. Decreto. Terceirização.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO E O AVANÇO DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 3. A TERCEIRIZAÇÃO E O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. 4. O ÂMBITO DE APLICAÇÃO E O OBJETO DO DECRETO N° 9.507/18. 5. ALTERAÇÕES EFETUADAS PELO ATUAL DECRETO EM RELAÇÃO A EXECUÇÃO INDIRETA DE SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 7. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

O Decreto nº 9.507/18 publicado no Diário Oficial da União (DOU) em 24 de setembro de 2018 dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação de serviços da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Em linhas gerais, o Decreto nº 9.507/18 busca estender a terceirização de atividades, meio e fim, das empresas tomadoras de serviços do setor público, administradas pela União. Deste modo, em relação a administração direta, autárquica e fundacional no que tange o poder de decisão, planejamento de políticas e competências típicas do Estado, estas não podem ser prestadas por terceiros, logo, meramente carreiras administrativas podem sofrer uma redução, a depender de justificativa.

Já no que toca as empresas públicas e sociedades de economia mista estas terão a execução indireta de forma mais predominante em suas atividades, no entanto, isto não representará a extinção dos concursos nas empresas estatais.

Todavia, o Decreto n° 9.507/18 possuí uma temática controversa, visto que este ao ampliar a terceirização do serviço público, autoriza a contratação de serviços terceirizados para atividades relacionadas a administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Destarte, o maior ponto controvertido do Decreto n. 9.507/18 está vinculado à amplificação da terceirização na administração pública federal taxando-o de inconstitucional por ofender à regra do concurso público de que cuida a Constituição Federal. Uma vez que as atuais regras não determinam de forma taxativa as atividades passíveis de execução indireta, o que pode gerar insegurança jurídica, em razão da possível terceirização tanto das atividades-meio como das atividades-fim na administração pública, submetendo a risco os cargos de carreira.

Não obstante, no plano prático e social, o Decreto nº 9.507/2018 não extinguirá os concursos públicos, este revogou o Decreto nº 2.271/97 que anteriormente já tratava da execução indireta e, em vez de listar as atividades a serem terceirizadas como o anterior, o atual Decreto é mais amplo trazendo apenas as vedações, ou seja, quais serviços não serão objetos de terceirização.

Ressalta-se que o Decreto nº 9.507/2018 decorre de uma tendência atual do Estado de atuar de forma mais descentralizada em relação a Administração Pública, já que busca ampliar a eficiência no emprego dos recursos financeiros, bem como dispor de serviços de qualidade e com diminuição de custos.

Nesta conjuntura, torna-se relevante entender que a terceirização de determinadas atividades na Administração Pública permite que o ente estatal desonere-se dos gastos gerados pelo concurso público, bem como torne mais célere o processo de contratação, uma vez que o concurso público tende a provocar uma demora excessiva na contratação de novos servidores.

Portanto, compreende-se que a Administração Pública fundamenta o Decreto n° 9.507/18, principalmente, por meio do princípio constitucional da eficiência, previsto no art. 37, caput, da Carta Magna. Posto que ao almejar o emprego eficiente dos recursos públicos o ente estatal terceiriza determinadas atividades, logo, poderá possibilitar a alocação de verbas públicas excedentes.

Nesta moldura, este estudo propõe analisar o entendimento de que o Decreto n° 9.507/18 mitiga o princípio constitucional do concurso público, sem ferir o disposto no artigo 37, II da Carta Magna. Para tanto, analisar-se-á a constitucionalização do concurso público e o avanço da terceirização na Administração Pública, bem como o princípio da eficiência na prestação de serviços públicos, o âmbito de aplicação do referido decreto e, por fim, quais alterações o Decreto n. 9.507/18 efetuou em relação a execução indireta de serviços na Administração Pública do Brasil.

2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO E O AVANÇO DA TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Em primeiro plano, deve-se historicizar a constitucionalização do concurso público partindo de uma análise anterior a Constituição Federal de 1988. Deste modo, torna-se necessário retornar a primeira Constituição Brasileira, a Constituição Política do Império do Brasil, outorgada em 1824. Esta dispunha que todo cidadão poderia ingressar em Cargos Públicos em razão dos seus talentos e virtudes. No entanto, cabe ressaltar que o amplo acesso dos cidadãos aos cargos públicos é relativo, visto que a previsão de cidadão disposta pela Constituição de 1824 é um tanto limitada.

Art. 6. São Cidadãos Brazileiros

I. Os que no Brazil tiverem nascido, quer sejam ingenuos, ou libertos, ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este não resida por serviço de sua Nação.

II. Os filhos de pai Brazileiro, e Os illegitimos de mãi Brazileira, nascidos em paiz estrangeiro, que vierem estabelecer domicilio no Imperio.

III. Os filhos de pai Brazileiro, que estivesse em paiz estrangeiro em sorviço do Imperio, embora elles não venham estabelecer domicilio no Brazil.

IV. Todos os nascidos em Portugal, e suas Possessões, que sendo já residentes no Brazil na época, em que se proclamou a Independencia nas Provincias, onde habitavam, adheriram á esta expressa, ou tacitamente pela continuação da sua residencia. (BRASIL, 1824)

V. Os estrangeiros naturalisados, qualquer que seja a sua Religião. A Lei determinará as qualidades precisas, para se obter Carta de naturalisação.

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

XIV. Todo o cidadão pode ser admittido aos Cargos Publicos Civis, Politicos, ou Militares, sem outra differença, que não seja dos seus talentos, e virtudes. (BRASIL, 1824)

Já a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, outorgada em 1891 também previu em seu texto a ampla acessibilidade aos cargos públicos. E, diferentemente da Constituição anterior, a Constituição republicana de 1891 não limitava o direito à cidadania.

Art 69 - São cidadãos brasileiros:

1º) os nascidos no Brasil, ainda que de pai estrangeiro, não, residindo este a serviço de sua nação;

2º) os filhos de pai brasileiro e os ilegítimos de mãe brasileira, nascidos em país estrangeiro, se estabelecerem domicílio na República;

3º) os filhos de pai brasileiro, que estiver em outro país ao serviço da República, embora nela não venham domiciliar-se;

4º) os estrangeiros, que achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declararem, dentro em seis meses depois de entrar em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem;

5º) os estrangeiros que possuírem bens imóveis no Brasil e forem casados com brasileiros ou tiverem filhos brasileiros contanto que residam no Brasil, salvo se manifestarem a intenção de não mudar de nacionalidade;

6º) os estrangeiros por outro modo naturalizados. (BRASIL, 1891)

Art 73 - Os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas. (BRASIL, 1891)

Posteriormente, durante a Era Vargas, foi outorgada a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil em 1934, sendo que esta manteve a ampla acessibilidade aos cargos públicos, no entanto, foi a primeira a dispor em seu texto constitucional o preceito do concurso público.

Art 168 - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir. (BRASIL, 1934)

Art 170 - O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor:

2º) a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos; (BRASIL, 1934)

Logo após, ainda durante a Era Vargas, em 1937, foi outorgada a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, esta preservou os requisitos de acessibilidade, bem como resguardou a necessidade de aprovação em concurso púbico para investidura nos cargos público, salvo uma pequena alteração em relação a necessidade de realização de exame de sanidade.

Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

3º) os cargos públicos são igualmente acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade prescritas nas leis e regulamentos;(BRASIL, 1937)

Art 156 - O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:

b) a primeira investidura nos cargos de carreira far-se-á mediante concurso de provas ou de títulos; (BRASIL, 1937)

A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946 resguardou o caráter de acessibilidade aos cargos públicos para todos os brasileiros, do mesmo modo que as constituições anteriores, assim como manteve a necessidade de efetuar-se concurso para investidura em cargos de carreira, entretanto, a nova constituição acrescentou a indispensabilidade de inspecionar-se a saúde do candidato antes que este tomasse posse no cargo público.

Art 184 - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, observados os requisitos que a lei estabelecer. (BRASIL, 1946)

Art 186 - A primeira investidura em cargo de carreira e em outros que a lei determinar efetuar-se-á mediante concurso, precedendo inspeção de saúde. (BRASIL, 1946)

Seguindo, em 1967 sobreveio a Constituição da República Federativa do Brasil, encontra-se contextualizada durante o regime militar. Esta manteve a ampla acessibilidade aos cargos públicos, bem como manteve o preceito constitucional do concurso público.

Art 95 - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer.

§ 1º - A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. (BRASIL, 1967)

Ademais, destaca-se que neste mesmo ano ocorreu uma Reforma Administrativa, esta levou a edição do Decreto-Lei n° 200/67 que forneceu a opção de ingresso em cargos públicos independentemente da realização de concurso público.

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (BRASIL, 1967)

Por conseguinte, em 27 de novembro de 1985, foi convocada a Assembleia Nacional Constituinte, esta buscava redemocratizar o Brasil após o término do regime militar. Desta forma, em 5 de outubro de 1988 era promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil. Esta salvaguardou tanto a ampla acessibilidade como o preceito constitucional do concurso público para investidura em cargos públicos (art. 37, I, II CF/88).

Ressalta-se que o texto original do artigo 37, I e II da Carta Magna de 1988 teve sua redação alterada pela Emenda Constitucional n° 19, de 1998. Uma vez que esta acrescentou ao caput do referido artigo o princípio da eficiência, bem como modificou ambos os incisos, desta forma, possibilitou aos estrangeiros acesso aos cargos públicos (inc. I), assim como dispôs que o nível de dificuldade das provas deve ser de acordo com a complexidade dos cargos (inc. II).

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;(Revogado) (BRASIL, 1988)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (BRASIL, 1988)

Como anteriormente citado, a terceirização da Administração Pública teve início legal a partir do artigo 10, §7° do Decreto-Lei n° 200/1967. E, este também encontra-se previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 37, XXI regulamentado pela Lei 8.666/93.

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (BRASIL, 1988)

Posteriormente, adveio o Decreto n° 2.271/1997 que regulamentou a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Ademais, eventualmente este veio a ser expedida a Instrução Normativa n° 05/2017 que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta na Administração Pública Federal.

Isto posto, em 21 de setembro de 2018, foi editado o Decreto n° 9.507 que revogou o Decreto n° 2.271/97, bem como regulamentou o artigo 10, § 7° do Decreto-Lei n° 200/1967. O atual Decreto dispõe sobre a execução indireta de serviços, mediante contratação, pela Administração Pública Federal Direta e Indireta.

Por fim, torna-se imperativo demonstras que o Decreto 9.507/18 mitigou o preceito constitucional do concurso público, no entanto, tal medida não feriu a garantia do concurso público assegurada desde a Constituição de 1934 até a Constituição de 1988.

Deste modo, o atual Decreto busca através do princípio da eficiência garantir uma maior racionalização, celeridade, economicidade e produtividade na Administração Pública Federal, entretanto, assegurando a necessidade de concursos públicos principalmente para as atividades-fins da Administração Pública, ou seja, os cargos de carreira.

3. A TERCEIRIZAÇÃO E O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Primeiramente, cabe ressaltar que a Emenda Constitucional n° 19/98 não só acrescentou o preceito constitucional do concurso público como também incluiu expressamente o princípio da eficiência ao rol de princípios constitucionais da administração pública, uma vez que este até então, apesar de ser integralmente aplicável, possuía uma existência implícita no texto constitucional.

Antes do princípio da eficiência estar expressamente previsto no ordenamento jurídico, a construção doutrinária elaborada para assegurar a sua existência se baseava em suportes interpretativos diversos, como no art. 74, II, da Constituição Federal, isto é, na conjugação do sistema de controle interno entre os poderes do Estado e os resultados da gestão orçamentária. (GIACOMELLI, 2018, p. 14)

Destarte, a EC 19/98 objetivou garantir maior qualidade na atividade pública e na prestação dos serviços públicos da Administração Pública direta e indireta, deste modo tanto os Poderes da União, dos Estados quanto do Distrito Federal e dos Municípios deverão guardar além dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, também o princípio da eficiência. Neste sentido, trata-se o princípio da eficiência como:

Aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum. (MORAES, 2019, p. 71)

Por conseguinte, torna-se evidente a imprescindibilidade do princípio da eficiência para justificar a terceirização na Administração Pública, uma vez que esta é uma forma estratégica de estruturação da organização pública. Que fundamenta-se em uma relação de custo-benefício, onde a Administração Pública almeja atingir os melhores resultados com o menor custo. Nesse ponto, interessante se faz citar:

Assim, o princípio da eficiência, … orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível… a eficiência administrativa se obtém pelo melhor emprego dos recursos e meios (humanos, materiais e institucionais) para melhor satisfazer as necessidades coletivas, num regime de igualdade de usurários. (SILVA, 2006, p.377)

Desta forma, analisa-se que a Administração Pública retira seus recursos financeiros dos cofres públicos, no entanto este é limitado, uma vez que sua fonte é a sociedade e esta também dispõe de recursos limitados. De modo que torna-se essencial a utilização do princípio da eficiência frente a gestão dos recursos públicos.

Cabe ressaltar que o referido princípio deve ser observado em sentido amplo para abranger o dever da Administração Pública de analisar os custos e benefícios, no entanto, isto não a obriga a sempre escolher a opção menos onerosa em todas as situações concretas. (MENDES, 2019, p.950)

Logo, quando a Administração Pública decide terceirizar certas atividades isso ocorre devido à necessidade de eficiência dos recursos públicos, visto que estes são finitos, devendo, portanto, se possível a alocação desses recursos pelo Estado.

Portanto, o âmbito e o objeto da terceirização na Administração Pública, decorrem de tendência atual do Estado atuar de forma descentralizada, convergindo esforços e recursos entre as entidades estatais e a iniciativa privada em busca de ampliar a eficiência no emprego dos recursos financeiros, assim, fornecerá de forma mais célere serviços de qualidade e com diminuição de custos.

Deste modo, as disposições do Decreto n° 9.507/18 visaram regulamentar o disposto no artigo 10, § 7° do Decreto-Lei n° 200/67, vide:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. (BRASIL, 1967)

Destarte, é evidente que o Decreto n° 9.507/2018 encontra-se em consonância tanto com a Constituição quanto com o Decreto-Lei n° 200/67, posto que pretende por meio do princípio da eficiência descentralizar a Administração Federal, mediante execução indireta, para desta forma ter uma melhor gestão dos gastos Estatais, bem como controlar o crescimento da máquina administrativa.

Por fim, salienta-se que o princípio da eficiência posto em prática pela Administração Pública Federal possuí quatro atributos, o primeiro, racionalização, instrumento utilizado na otimização dos recursos públicos da máquina administrativa em busca de desonerar-se de gastos, a fim de uma possível alocação de verbas e contingenciamento de despesas.

Já os demais atributos, economicidade, celeridade e produtividade, retratam a relação de custo-benefício, uma vez que a busca pelo menor preço com a maior qualidade de prestação de serviço resulta na concretização destes atributos.

Desta forma, o princípio da eficiência pretendido pela Administração Federal deve ser aplicado em sentido latu sensu, visto que deste modo torna-se possível concretizar os referidos atributos.

4. O ÂMBITO DE APLICAÇÃO E O OBJETO DO DECRETO N° 9.507/18

O recente Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economias mista controladas pela União. (BRASIL, 2018).

A princípio, cabe ressaltar que o objeto da terceirização na Administração Pública é a Administração Pública Federal Direta e Administração Pública Federal Indireta, sendo que a distinção entre estas encontra-se consagrada no artigo 4° do Decreto-Lei n° 200/1967.

Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) Fundações públicas. (BRASIL,1967)

Outrossim, a Administração Pública Direta compreende os Entes Federativos e seus respectivos órgãos, deste modo o Estado atua de forma centralizada. Por outro lado, a Administração Pública Indireta compreende as entidades administrativas que exercem funções administrativas, a partir da descentralização legal. (OLIVEIRA, 2018).

Destarte, ressalta-se que os órgãos públicos da Administração Pública Direta são as repartições internas do Estado, estes são justificados pela necessidade de especialização das funções administrativas. No âmbito federal, por exemplo, a Presidência da República, os Ministérios e o Congresso Nacional, dentre outros.

Já a Administração Pública Indireta é formada por quatro entidades, sendo a primeira entidade as autarquias, pessoas de Direito público, criadas por lei, que desempenham atividades típicas do Estado, por exemplo, INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis), INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária) etc.

Em segundo, as fundações públicas, estas podem ser de Direito público ou privado, autorizada sua criação por meio de lei específica, por exemplo, Instituto Brasileiro de Museus – IBRAM (fundação pública de Direito público), Fundação Nacional do Índio – FUNAI (fundação pública de Direito privado).

E por fim, as empresas estatais que correspondem tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista, estas são pessoas jurídicas de direito privado que pertencem à Administração Pública Indireta, são criadas por meio de autorização legislativa.

As empresas públicas pertencem de forma integral ao governo, tendo em vista que este é proprietário de 100% das ações, ou seja, a administração destas empresas é totalmente pública, por exemplo, BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social), Caixa Econômica Federal, etc.

Já as sociedades de economia mista são empresas estatais cujo Estado não é o único proprietário, ou seja, estão abertas para acionistas privados sendo possível sua negociação na bolsa de valores, exemplos, PETROBRAS (Petróleo Brasileiro S.A.), Banco do Brasil S.A. etc.

Ante o exposto, tornou-se evidente tanto o âmbito de aplicação (Federal) como o objeto (Administração Pública Direta e Indireta) da terceirização disposta pelo Decreto 9.507/18. Logo, faz-se necessário compreender quais atividades não serão objeto de execução indireta dentro da Administração Pública Federal.

Deste modo, em relação a administração direta, autárquica e fundacional no que tange o poder de decisão, planejamento de políticas e competências típicas do Estado, estas não podem ser prestadas por terceiros, logo, meramente carreiras administrativas podem sofrer uma redução, a depender de justificativa.

Já no que toca as empresas públicas e sociedades de economia mista estas terão a execução indireta de forma mais predominante em suas atividades, no entanto, isto não representará a extinção dos concursos nas empresas estatais e sociedades de economia mista.

5. ALTERAÇÕES EFETUADAS PELO ATUAL DECRETO EM RELAÇÃO A EXECUÇÃO INDIRETA DE SERVIÇOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL

Como anteriormente tradado, o Decreto n° 9.507/18 em suas disposições visou regulamentar o disposto no artigo 10, § 7° do Decreto-Lei ° 200/67 que dispõe sobre a descentralização da Administração Pública Federal. Assim como revogou o Decreto n° 2.271/97 que anteriormente dispunha sobre a mesma temática.

Ante o exposto, cabe esclarecer quais as diferenças entre o Decreto n° 9.507/18 e o Decreto n° 2.271/97 em relação a execução indireta, mediante contratação, de serviços pela Administração Pública Federal Direta e Indireta.

De início, se faz necessário analisar as diferenças no âmbito de aplicação e o objeto dos referidos decretos. Sendo que o Decreto n° 2.271/97 possuía um âmbito de atuação mais restrito na esfera federal, abrangendo apenas a administração direta, autárquica e fundacional. Já o atual Decreto n° 9.507/18 alcança a administração federal direta, bem como as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, a administração indireta como um todo.

Art .1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. (BRASIL, 1997)

Art. 1º Este Decreto dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Art. 2º Ato do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão estabelecerá os serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta mediante contratação. (BRASIL, 2018)

Outrossim, a questão de maior controvérsia entre os decretos supracitados encontra-se na ampliação da terceirização na administração pública federal, o que poderia tornar o Decreto n° 9.507/2018 inconstitucional por ofender o preceito constitucional do concurso público. Diferentemente do Decreto n° 2.271/97 o atual texto legal não traz um rol enumerando ou exemplificando de quais seriam as atividades passivas de terceirização pela Administração Pública Federal.

Nesta senda, o Decreto n° 9.507/18, art. 3º, traz um alargamento da terceirização na Administração Pública Direta e Indireta, no entanto, este encontra-se em consonância com o artigo 9º da Instrução Normativa n° 05 de 2017 que delimitava as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços pela Administração Pública Federal do Decreto n° 2.271/97.

Art. 9º Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:

I - atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II - as atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III - as funções relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV - as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Parágrafo único. As atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias às funções e atividades definidas nos incisos do caput podem ser executadas de forma indireta, sendo vedada a transferência de responsabilidade para realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado. (BRASIL, 2017)

Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:

I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

§ 1º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.

§ 2º Os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de fiscalização e consentimento relacionados ao exercício do poder de polícia não serão objeto de execução indireta. (BRASIL, 2018)

Deste modo, não há novidade legislativa sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços na Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional do Decreto n° 9.507/18 em relação ao Decreto 2.271/97 revogado. Salvo, o parágrafo 2°, artigo 3° do atual Decreto, posto que este não autoriza a terceirização das atividades auxiliares do poder de polícia.

Ademais, cabe ressaltar que a maior alteração efetuada pelo Decreto n° 9.507/2018, encontra-se disposta em seu artigo 4º e está relacionada com a contratação de serviços terceirizados pelas empresas públicas e as sociedades de economia mista controladas pela União.

No que toca o Decreto n° 2.271/97, art. 9º, este apenas disciplinava que as prestações de serviços, mediante contratação indireta, seriam tratadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais.

Distintamente, o caput do artigo 4° do atual Decreto traz vedações a terceirização dos cargos inerentes ao Plano de Cargos e Salários das empresas estatais. No entanto, logo em seguida, este flexibiliza a terceirização destes cargos, desde que amparados pelos princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, bem como na ocorrência de alguma das hipóteses tratadas em seus incisos.

Art. 9º As contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, serão disciplinadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais - CCE. (BRASIL, 1997)

Art. 4º Nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União, não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses:

I - caráter temporário do serviço;

II - incremento temporário do volume de serviços;

III - atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente; ou

IV - impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere. (BRASIL, 2018)

Logo, as empresas estatais e sociedades de economia mista podem ter suas atividades terceirizadas por ato discricionário quando preenchidos os requisitos tratados no artigo supracitado.

Por conseguinte, torna-se evidente a diferença entre execução indireta na Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, visto que esta é muito mais restritiva. Sendo que a execução indireta nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista controladas pela União tornou-se mais flexível, uma vez que estas entidades são pessoas jurídicas de direito privada, logo, estão sujeitas ao regime jurídico próprio de empresas privadas.

Neste diapasão, as empresas estatais dispõem de mais liberdade para que possam competir com as empresas privadas, tem uma maior flexibilidade para concorrer e contratar profissionais especializados disponíveis no mercado.

Por fim, o Decreto n° 9.507/2018 dispõe sobre uma vedação de caráter geral que não encontra previsão no Decreto 2.271/2018. Esta dispõe sobre a impedimento do nepotismo no âmbito federal da Administração Pública.

Art. 5º É vedada a contratação, por órgão ou entidade de que trata o art. 1º, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que tenham relação de parentesco com:

I - detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação; ou

II - autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade. (BRASIL, 2018)

Deste modo, pode-se concluir que o Decreto n° 9.507/2018 deu nova roupagem a terceirização na Administração Pública Federal, no entanto este não dispôs sobre mudanças significativas, salvo sobre as empresas estatais. Buscou-se ampliar o leque de atividades passiveis de terceirização, não mais as diferenciando entre atividade-meio ou fim.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se depreende do todo exposto, o âmbito de aplicação do Decreto n. 9.507/2018 é Federal (União), tendo como objeto a Administração Pública Direta e Indireta.  No que tange a administração direta, autárquica e fundacional o poder de decisão, planejamento de políticas e competências típicas do Estado não podem ser prestadas por terceiros, logo, meramente carreiras administrativas podem sofrer uma redução, a depender de justificativa.

Nesse ínterim, as empresas públicas e sociedades de economia mista terão a execução indireta de forma mais predominante em suas atividades, no entanto, isto não representará a extinção dos concursos nas empresas estatais e sociedades de economia mista.

Desta forma, portanto, ao ampliar-se a execução indireta na Administração Pública Federal Direta e Indireta o Decreto n. 9.507/2018 mitigou o preceito constitucional do concurso público, entretanto, não desrespeitou a Constituição Federal em si, visto que usou de seus próprios princípios e disposições para tornar mais eficiente a Administração, de modo a melhor gerir os recursos públicos e assim possibilitar um controle de crescimento da máquina pública.

É sobremodo importante assinalar que o atual Decreto pretendeu através do princípio da eficiência garantir uma maior racionalização, celeridade, economicidade e produtividade na Administração Pública Federal, entretanto, assegurando a necessidade de concursos públicos para as atividades-fins na administração pública, ou seja, os cargos de carreira.

Nesse sentido, a terceirização deve ser vista como uma forma de organização estratégica utilizada pelo Estado, visto que os recursos dispostos pela Administração Pública são finitos, ou seja, os cofres públicos são financeiramente limitados. Deste modo, deve-se perquirir por uma aplicação eficiente dos recursos estatais, buscando-se a todo o momento o melhor custo-benefício para a Administração.

Em síntese, o Decreto nº 9.507/2018 não extinguirá os concursos públicos, este revogou o Decreto nº 2.271/97 que anteriormente já tratava da execução indireta e, em vez de listar as atividades a serem terceirizadas como o anterior, o atual Decreto é mais amplo trazendo apenas as vedações, ou seja, quais serviços não serão objetos de terceirização.

7. REFERÊNCIAS

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